PORTE DE DROGAS: uma análise do artigo 28 da Lei Nº 11.343/2006 diante dos princípios inerentes às Leis Penais Brasileiras

PORTE DE DROGAS: uma análise do artigo 28 da Lei Nº 11.343/2006 diante dos princípios inerentes às Leis Penais Brasileiras[1]

Ivanara Cristina Lima Gonçalves[2]

Tássia Monayne Duarte de Melo[3]

 

 

Sumário: Introdução; 1. Os princípios e o Direito Penal Brasileiro; 2. Aspectos polêmicos do artigo 28 da Lei de Drogas; 3. O consumo pessoal de drogas ilícitas e a reprovabilidade social; Considerações Finais; Bibliografia.

 

 

RESUMO

 

O presente trabalho tem como objetivo a análise do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 que trata do porte pessoal de drogas, a redação da Lei de Drogas, vigente em nosso direito pátrio. Para tanto, pretende-se traçar um panorama acerca de sua pena. Abordaremos ainda à sua repercussão no cenário jurídico, sem esquecer-se dos princípios constitucionais e penais, com o fim de entendermos até que ponto é necessário à interferência do Direito Penal, na esfera privada do indivíduo. Posto que o consumo pessoal seja de interesse meramente individual, e que o Direito Penal deveria ater-se a questões de menor apreço social e consequente maior reprovabilidade que o consumo pessoal de drogas ilícitas.

PALAVRAS-CHAVE: LEI DE DROGAS – PORTE DE DROGAS – CONSUMO PESSOAL – PRINCÍPIOS.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

A sociedade vive em intensa transformação, e o direito, que também é vivo deve acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade. Dessa forma transformando os valores, os costumes, a forma de notarmos determinadas práticas. Um exemplo prático dessa mudança é a forma de como olhamos para o consumo pessoal de drogas ilícitas, visto que esta é uma prática estritamente individual, logo, só diz respeito ao individuo usuário, não devendo, portanto, o Estado por meio do Direito Penal, o “braço forte” ocupar-se da prática de tal conduta.

Assim, existem questões mais importantes para o Direito Penal tratar, cuidar, observar, vigiar do que aquelas que dizem respeito apenas ao indivíduo. Para isso, é necessário que o princípio da adequação social se fizesse presente, para que tal conduta deixe de “importunar” tanto o Estado, devendo este através deste princípio acompanhar as mudanças que a sociedade pede. Ao ocupar-se de conduta meramente individual o Estado onera seu tempo, desgastando-o com causas simples e individuais, enquanto que causas comuns, de maior relevância e prejuízo social não recebem a devida atenção.

1               OS PRINCÍPIOS E O DIREITO PENAL

 

O Ordenamento Jurídico é pautado sob a ótica da Constituição Federal de 1988, sendo esta, o ponto mais alto da pirâmide que rege todo o sistema democrático de direito, com seus princípios que deverão ser observados por todo o ordenamento jurídico. Sendo assim, o Direito Penal, como parte deste ordenamento, deverá trabalhar suas regras sempre em observância ao contexto Constitucional brasileiro, pois

a ideologia acolhida pela Constituição condiciona a atividade repressiva estatal (fixa com precisão seus limites e objetivos) de modo a estabelecer o alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se exercitará o ius puniende. A força Normativa da Constituição regula, em forma e conteúdo, a produção normativa infraconstitucional e os limites de atuação dos operadores do direito. [...] Por isso, o direito penal deve subordinar-se aos princípios fundamentais que emanam da carta constitucional (ROCHA, 2007, p. 55).

Sendo a Constituição, o poder maior que confere ao Direito Penal a sua legitimidade, o princípio da dignidade da pessoa humana, se configura como “o ponto de partida para a compreensão do modelo constitucional de responsabilização no Estado Democrático de Direito, encontrado no art. 1°, III da Constituição Federal, [sendo] o epicentro do sistema que confere legitimação antropológica ao poder repressivo penal” (ROCHA, 2007. p. 61). Segundo Rocha (2007. p. 61), “do respeito à dignidade da pessoa humana decorre o princípio da não violência, que estabelece fundamental limite à intervenção repressiva estatal”.

Apesar dos princípios constitucionais serem a base da existência do próprio direito penal, este também é regido por princípios que limitam o poder punitivo estatal, sendo eles: princípios da humanidade, da reserva legal, da fragmentariedade, da intervenção mínima e adequada, da ofensividade, da culpabilidade e da individualização da pena (ROCHA, 2007, p. 66).

A norma aqui analisada está pautada no princípio da legalidade ou reserva legal, que é

o fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipo penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o procedimento previsto  na Constituição. Encontra-se previsto, expressamente no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, bem como no art. 1º do Código Penal (NUCCI, 2007. p.67).

Questiona-se neste trabalho se obedece ao princípio da fragmentariedade que significa que

nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser  tutelados e punidos pelo direito penal que, por sua vez, constitui parcela do ordenamento jurídico. Fragmento é apenas parte de um todo, razão pela  qual o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve-se ocupar  da condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual (NUCCI, 2007. p. 71)

Tal questionamento se dá pelo potencial lesivo da conduta e pelo modo como  é tratada à conduta. Tendo em vista que punir que porta droga para seu próprio consumo é nitidamente um viciado, independente da quantidade que é consumida diariamente, pode tratar-se de conduta vazia por parte do Estado, uma vez que este apenas adverte ou impõe trabalho comunitário e não trata do verdadeiro mal, que é a dependência química.

2               ASPECTOS POLÊMICOS DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS

O art. 28 da Lei n° 11.343/2006 se configura pelo fato de adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: I- advertência sobre os efeitos das ; II- prestação de serviços à comunidade; III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O que se verifica é que a redação deste artigo denota alguma semelhança com o art. 22 do Projeto de Lei n° 7134/2002, no entanto, ao incluir a pena de “advertência sobre os efeitos das drogas” na nova Lei e excluir as “medidas de proibição de frequência a determinados lugares” e de “submissão a tratamento”, que constavam no projeto de lei, acarretou um loghos penal incoerente com o atual cenário constitucional penal do mundo jurídico brasileiro (GUIMARÃES, 2008, p. 20). No entanto, percebe-se que, apesar da falta de um loghos coerente, seria, segundo Guimarães (2008, p. 20).

impraticável o controle, por exemplo, dos atos do apenado e absolutamente inócua, por exemplo, a medida de proibição de frequência a determinados lugares. A submissão a tratamento esbarraria nas dificuldades estruturais da área de saúde, que o Estado moderno enfrenta.

Concominado a isso, o autor ainda afirma que parece que o legislador cometeu um “deslize” ao prever a pena de advertência, além de soar bastante estranho o fato de o Juiz ter que explicar os efeitos maléficos das drogas a um infrator, aconselhando-o a não fazer seu uso (GUIMARÃES, 2008, p. 20). O autor continua afirmando seu posicionamento ao demonstrar suas razões, como pode ser visto a seguir:

primeiro por que a simples advertência não terá efeitos terapêuticos e nem de intimidação. Depois porque o Estado democrático de direito, como é assumido pela Constituição da república, não pode se empenhar em doutrinar as pessoas, nem pretender lhes dar orientações para a vida em matéria que é de âmbito estritamente individual. O Estado deve, sim, oferecer meios educacionais aos cidadãos, mais nunca os doutrinar moral, política ou religiosamente.  (GUIMARÃES, 2008, p. 20).

São muitas as críticas relacionadas ao artigo em comento, dentre elas podemos observar o que diz Costa ao afirmar que não é a voz de um juiz que fará o usuário largar o vício (2008. p. 82), e cita um exemplo, afirmando que

se um indivíduo, viciado em drogas, tomar a atitude de ascender um cigarro de maconha na presença do juiz, este nada poderá lhe fazer, pois a Lei n° 11.343/2006 acaba prejudicando a justiça brasileira, desmoralizando-a e impedindo o judiciário de tomar uma medida enérgica, como, por exemplo, levá-lo a prisão, pois o mesmo poderá ser apenado com uma simples advertência ou com uma leve prestação de serviço à comunidade (2008. p. 82).

Ao analisar o consumo pessoal de drogas ilícitas, podemos observar que a conduta tipificada como crime no art. 28 da Lei de drogas, não deveria assim ser considerado já que segundo SANTOUCY; CONCEIÇÃO & SUDBRACK (2007. p. 178):

É importante ressaltar que a nova lei de drogas (Lei 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas em seu Art. 1º) não prevê a legalização do uso de drogas. O porte de drogas para consumo pessoal perdeu seu caráter de “crime”, mas continua sendo uma infração para a qual, portanto, cabe a aplicação de outras sanções, que não mais a pena de prisão. O usuário já não pode ser chamado de “criminoso”. A utilização de tal rótulo, além de contrariar a nova lei, também invalida qualquer preocupação preventiva e não punitiva em relação ao usuário.

O fato se refere à forma de se tratar o problema das drogas no País, sendo que “assim como as suas antecessoras, a lei parte da ideia de prevenir a sociedade dos problemas sociais derivados do consumo de drogas. Entretanto, o olhar que a lei destina ao usuário transita entre a patologização e a criminalização – pois ainda se fala em penas” (SANTOUCY; CONCEIÇÃO & SUDBRACK, 2007. p. 179).

Enquanto persistirem ambiguidades quanto a se tratar o usuário de drogas de criminoso ou não, os caminhos que se esboçam nas políticas públicas corresponderão a essas orientações antagônicas e polarizadas: por um lado poderá tratar a questão no âmbito de programas de saúde e, de outro lado, na perspectiva da contenção e da repressão. (SANTOUCY; CONCEIÇÃO & SUDBRACK, 2007. p. 181).

Ao tratar do tema sob o enfoque de como classificar o uso pessoal de drogas, SANTOUCY; CONCEIÇÃO & SUDBRACK, (2007. p. 184) afirmam que

a mudança de mentalidade das esferas de poder está intimamente vinculada a um processo de transformação social e político que vem questionar sobre quem é o usuário de drogas – será ele uma vítima? Um criminoso? Um criminoso vítima? – e sobre o alcance da capacidade de se legislar por um viés somente jurídico sobre algo que vai além da esfera legal.

Ocorre que, para existir crime é necessária a existência de um autor e de uma vítima, o que não pode ser vislumbrado no caso em questão, já que são inimputáveis as condutas em que o autor é a própria vítima, ou seja, o uso pessoal de drogas se configura como uma conduta que diz respeito apenas ao indivíduo, sendo considerado pela criminologia como um delito sem vítima, além de que os fatos delituosos integram as chamadas cifras negras, ou seja, os fatos não chegam a ser detectados pelos meios formais de controle. (GUIMARÃES, 2007. p. 26).

Ademais, é importante frisar que ou se incrimina de fato uma conduta ou se descrimina a mesma conduta, o que não pode, é o Estado, por meio do Direito Penal, aplicar penas que no fim não surtirão efeito. Já que para as penas previstas para a conduta em apreço o usuário não está obrigado a atender e cumprir essas penas, logo, a ação do Estado torna-se meramente ilustrativa, não possuindo nem uma força, sendo que o art. 28 é considerado como uma norma que não possui eficácia, sendo então uma norma nula. Isso ocorre devido à função que possui a pena, sendo que “o Estado estabelece que a pena deva ser a consequência jurídica da prática de condutas proibidas. Em essência, a pena materializa o juízo de desvalor ético social de caráter público que recai sobre o delinquente por haver cometido uma infração jurídica” (ROCHA, 2007, p. 5). Logo, a pena prevista para o art. 28 não cumpre sua principal função, em outras palavras as “ditas penas não cumprem o papel ressocializador que se espera do direito penal” (GUIMARÃES, 2008, p. 24).

Outro aspecto importante que pode ser vislumbrado é o chamado “tráfico formiguinha”, que se configura como a prática usada por traficantes espertos que deixam de transportar de uma só vez 1 quilo de cocaína, por exemplo, para transportar esse mesmo quilo de cocaína dando várias viagens, com pequena quantidade para o transporte da droga (COSTA, 2008. p. 83). Tal prática vem segundo Costa (2008. p. 83) “ocorrendo com bastante frequência em nossa sociedade, com os chamados “aviões do tráfico””. Assim a Lei de drogas, acaba deixando brechas para a ação de traficantes, que para tal prática usam “menores de idade, pois sabem que se forem pegos transportando pouca quantidade, dificilmente sofrerão prejuízos indesejáveis para os famosos narcotraficantes” (COSTA, 2008, p. 83). 

3               O CONSUMO PESSOAL DE DROGAS ILÍCITAS E A REPROVABILIDADE SOCIAL

Há certa divergência quanto à penalização que a nova Lei de Drogas dispõe sobre o porte de drogas. Discussão alimentada pela redação do artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal Brasileiro.

Na época em que foi criado o Código Penal, não se imaginava uma pena principal que fosse a pena privativa de liberdade, daí surgiu a definição do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que a seu tempo era adequada. Em contrapartida, atualmente, a falta de cominação de pena restritiva de liberdade não afasta a possibilidade de que uma conduta descrita em determinado dispositivo legal seja considerada crime ou contravenção, como informava o artigo 1º da Lei de Introdução do Código Civil (GAZOLLA, 2008. p. 30).

Gazolla e a maior parte da doutrina partilham do mesmo entendimento, que também é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, compreendendo que houve a despenalização da conduta e não descriminalização.

Porém é defesa, a ideia de que descriminalizar a conduta seria o correto. Pois tal tipo penal criminaliza aquele que verdadeiramente faz uso da droga, mas não a comercializa e atenua o ato criminoso daquele que porta a droga  com fins comerciais. Como já foi dito, àqueles que fazem uso do tráfico formiguinha deixam de cumprir pena e recebem apenas uma advertência.

Advertir também não é a melhor saída, pois de acordo com Forte,

uma vez banida da legalidade, a malignidade da droga não está mais na sua toxicologia, no seu potencial destruidor da razão livre, mas, sim, na sua ilicitude. É a ilicitude que torna a droga má, que a faz agente do mal. A violência associada ao consumo de drogas também sofre dessa deturpação. O viciado que rouba e, muitas vezes, lesiona e até mata o familiar, para conseguir dinheiro para comprar droga, age de tal forma por culpa da droga e não porque depende de uma única e poderosa rede de distribuição – a do tráfico. Logo, culpa-se a droga pela tragédia familiar, pela violência, e não a forma como a droga é distribuída e a forma como a sociedade

não encara – porque foge – o abuso de drogas, cuja gênese está na compulsão consumista. A ponto de muitos pensarem que os viciados assassinariam os familiares se tivessem a seu dispor uma quantidade de droga que os tornasse independentes dos traficantes (2007. p.194).

O Direito Penal pune de forma errada o usuário de droga que deveria receber tratamento adequado ao estado de vício no qual se encontra. E o traficante, aquele que lucra com o comércio de substâncias ilícitas, que neste tipo penal pode passar despercebido deveriam estar sujeito à pena privativa de liberdade. Diferenciar os dois tipos de indivíduos que transportam a droga (para uso pessoal ou para comércio) é simples. Aquele que usa a droga é visivelmente viciado. Mas o que vende dificilmente será viciado no próprio produto de venda. Assim, depois de feita a triagem dos indivíduos poder-se-ia punir de forma mais adequada ambos os agentes. Não que a internação seja forma  de punição, mas  de tentativa de  cura, porém seria o cuidado que o Estado dispensaria ao usuário de drogas que necessita de tratamento.

Há aqui que se ponderar o uso do princípio da intervenção mínima, que segundo Nucci,

significa que o direito penal não  deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe a autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade e que, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes (2007. p. 69).

É o que acontece sempre. O Estado não intervém de forma expressiva na vida do indivíduo e se este é levado à casa de recuperação para viciados, somente continua lá se for da sua vontade. Mas estamos falando de viciados. Receber advertências ou prestar serviços comunitários de nada vale ou ajudam para uma possível recuperação da estabilidade social desses indivíduos. O correto e mais produtivo seria obrigá-los a permanecerem em lugares para sua recuperação por determinado período de tempo. Visto que quem está sob efeito de droga não tem qualquer discernimento.

Nucci entende que

O Direito Penal deve ocupar-se de condutas graves, ofensivas a bens  jurídicos relevantes, evitando-se a intromissão excessiva na vida privada de cada um, cerceando em demasia a liberdade alheia e expondo ao ridículo, muitas vezes, o ser humano, buscando puni-lo por fatos nitidamente irrelevantes aos olhos da imensa maioria da sociedade (2007. p. 74).

Entretanto na definição de Nucci trata-se de indivíduos que estão gozando de suas faculdades mentais em perfeito estado. O Estado deve-se ocupar de condutas graves sim, mas deixemos o princípio da intervenção mínima de lado e analisemos a lesividade de indivíduos viciados que não recebem o devido tratamento para o seus problemas com substâncias ilícitas comercializadas ilegalmente no mercado. Drogados oferecem risco aos mesmos e às suas famílias, conviventes e terceiro. Uma vez que quando drogados não têm discernimento de suas condutas.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O que se pode perceber ao fazermos os estudos necessários para a elaboração deste trabalho, é que o uso de drogas ainda causa polêmica no campo jurídico, no entanto, o usuário ainda não é entendido como uma pessoa que cometeu uma infração, mas sim um criminoso, sendo necessária a mudança na mentalidade dos operadores do direito, para afastar assim a estigmatização destes indivíduos, pois, apesar de inúmeras críticas, o que se pretendeu com a Nova Lei de Drogas foi buscar não um aspecto repressivo, mas um aspecto remediador do problema das drogas no País, no entanto, afirmamos mais uma vez, que é preciso atentar para o fato de que o usuário não pode ser confundido com traficante, apesar de a diferença encontrar-se em uma linha bem tênue. Além de que, seria preferível que políticas públicas eficazes fossem aplicadas no sentido de tratar essas pessoas, ao invés de o direito penal apenas mostrar-lhe o que é ou não o melhor.

Políticas de advertências têm sua eficácia questionada, posto que os indivíduos que a norma penal procurou atingir necessitam é de tratamento específico. Apenas chamar atenção e obrigá-los a prestarem serviços comunitários é como querer que somente por terem sido chamados atenção que se comportem como crianças obedientes.

Diminuir pena não é descriminalizar. As pessoas que se enquadram neste tipo penal precisam de uma descriminalização e de políticas públicas rígidas e eficazes, para que não sejam reincidentes e continuem à alimentar o comércio de drogas ilícitas.

 

 

REFERÊNCIAS

 

COSTA, Lourildo. As drogas e o aniquilamento da sociedade. 1° ed.. Rio de Janeiro: Livre Expressão, 2008. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=QxfKFDtjxF4C&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_atb#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: 07 de outubro de 2012.

 

 

FORTE, Francisco Alexandre de Paiva. Racionalidade e legitimidade da política de repressão ao tráfico de drogas: uma provocação necessária. Estudos Avançados 21. N. 61. 2007. Disponível em: <www.scielo.br/prc>. Acesso em: 20 de agosto de 2012. 193-208.

 

 

GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Nova lei antidrogas comentada: crimes e regime processual penal. 3° ed.. Curitiba: Juruá, 2008. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=oCQoIZ5AjjoC&printsec=frontcover&dq=lei+de+drogas&source=bl&ots=sP7u5GbbYQ&sig=D4GZndtWYyeFpl6uneEYGAaThOQ&hl=pt-BR&sa=X&ei=0bCEUIaVBOf30gGm8YGwBA&ved=0CEYQ6AEwBQ#v=onepage&q=lei%20de%20drogas&f=false>. Acesso em: 15 de outubro de 2012.

 

 

GAZOLLA, Eduardo Henrique de Freitas. Apontamentos sobre o artigo 28 da Lei de drogas. Disponível em: <www.scielo.br/prc>. Acesso em: 20 de agosto de 2012. 193-208.

 

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. ed. 3. rev. atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

 

 

ROCHA, Fernando A. N Galvão da. Direito Penal: Curso completo parte geral. 2° ed. rev. atual. ampl. Belo horizonte: Del Rey, 2007. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=z5O121BjM0QC&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: 15 de outubro de 2012.

 

 

SANTOUCY, Luiza Barros; CONCEIÇÃO, Maria Inês Gandolfo & SUDBRACK, Maria Fátima Olivier. A Compreensão dos Operadores de Direito do Distrito Federal sobre o Usuário de Drogas na Vigência da Nova Lei. Psicologia: Reflexão e crítica. n° 23. p. 176-185. Brasília: Universidade de Brasília, 2007. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/prc/v23n1/a21v23n1.pdf>. Acesso em: 19 de setembro de 2012.

 

 

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