PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO E O PANORAMA INTERNACIONAL: Políticas Criminais como forma de reduzir os danos[1]

Bárbara Abreu e Guilherme Rocha[2]

Maria do Socorro Almeida Carvalho[3]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 Princípios do Direito Penal relacionados ao caso; 1.2 Aplicação dos princípios da insignificância e da ofensividade; 2 Inovação da Lei 11.343/06: Descarcerização do usuário de drogas  3 Panorama da política de outros países frente ao uso pessoal de drogas; 3. Conclusão; Referências. 

 

RESUMO

No mundo todo é cada vez mais questionada a política de repressão ao consumo de drogas, principalmente da canabis, aquela que é considerada a mais leve das drogas numa lista que inclui o álcool e o tabaco. No Brasil, o assunto vem sendo discutido e a doutrina diverge: é discutida a aplicação de penas e para o STF, por exemplo, trata-se de um “crime” punido com penas alternativas, e questiona-se até mesmo se há necessidade de interferência estatal. Os países que adotaram políticas de combate as drogas reprimindo o consumo e depois mudaram, regulando-o, passando a tratar usuários como pacientes e não como criminosos, obtiveram resultados positivos e o índice de consumo diminuiu consideravelmente. O presente trabalho irá analisar, a partir dos princípios do Direito Penal relacionados com o caso, a possibilidade de aplicação de uma política de combate diferente da atual, a qual provou ser ao longo dos anos uma batalha ineficaz.

PALAVRAS-CHAVE: Drogas. Políticas Criminais. Princípios.

 

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho abordará os principais aspectos relacionados ao Porte de drogas para consumo pessoal, abordando também os princípios do Direito Penal relacionados a essa conduta. Analisando, então de forma crítica a tipificação da conduta e suas consequências para a realidade brasileira.

 É cediço que a posse de droga para consumo pessoal transformou-se (com a lei de drogas) numa infração “sui generis” (art. 28, que não comina pena de prisão). A ela se aplica, isolada ou cumulativamente, uma série de medidas alternativas (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo). Quando, entretanto, ao se tratar de posse ínfima de droga, alguns autores afirmam que o correto não é fazer incidir qualquer uma dessas sanções alternativas, e sim, o princípio da insignificância, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.

 Deste passo, países em torno do mundo, como Argentina e Portugal, adotaram novas perspectivas relacionadas à descriminalização do porte de drogas para uso pessoal. Diferente do que a maioria pensa, descriminalizar não significar legalizar, mas retirar o caráter criminal de algumas condutas em relação às drogas.

 Na verdade, o Brasil, ainda que não tenha descriminalizado o porte de drogas, já aboliu com a pena de prisão para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, quando aprovou a Lei Antidrogas (Lei 11.343/06). Atualmente, esse criminoso será submetido apenas à advertência, prestação de serviços comunitários ou obrigação de comparecimento a curso educativo.

Esse caminho de descriminalizar as drogas leva em conta que as ações repressivas das últimas décadas, que têm os Estados Unidos como referência, não conseguiram resultados minimamente eficazes. Sendo a descriminalização defendida pela Comissão Global de Política sobre as Drogas da ONU.

Desse modo, existe um embate político acerca da tendência internacional em descriminalizar as drogas de maneira gradual. De acordo com estudo feito na Câmara dos Deputados em 2009, com mais de 100 propostas relacionadas ao tema, mostra que a penalização é o caminho geralmente sugerido. Porém, outra parte dos parlamentares acredita que Portugal seja um exemplo a ser seguido, adaptando-se o mesmo para as peculariedades brasileiras. O referido país conseguiu diminuir a violência associada ao tráfico ao descriminalizar as drogas e fortaleceu o sistema de tratamento da saúde mental.

Diante do exposto, o presente trabalho buscará abordar os principais aspectos da da descarcerização do usuário de drogas, assim como a influencia das políticas criminais de outros países como forma de construir um modelo político criminal brasileira que atenda às peculariedades do nosso país.

1)      Princípios do Direito Penal Relacionados ao Caso

O combate as drogas, no Brasil, veio a acontecer de fato depois do ano de 1976 quando entrou em vigor a Lei nº6368, onde restaram demonstrados o dependente químico e o criminoso. Tendo ou não cometido crime, os dois eram vistos como um “perigo social” e por isso deveriam passar por um tratamento ou recuperação. Expõe o promotor de justiça Cristiano Santos, com base nesse entendimento[4]:

Da mesma forma que o tráfico de drogas e de armas são os principais problemas de segurança pública em todo o mundo, devendo sofrer uma resposta penal mais rigorosa, por outro lado é sabido na consciência mundial que o usuário de drogas deve receber um tratamento penal diferenciado.

São vários os princípios do Direito Penal que se relacionam ao caso em tela. Podemos citar o princípio da fragmentariedade, que diz o Estado só deve proteger os bens jurídicos de maior relevância, intervindo assim somente nos casos de maior gravidade. Este princípio aplica-se ao caso pois trata-se de uma questão que atinge, e devasta, várias famílias de todas as classes sociais. Por outro lado, a quem defenda que o princípio da intervenção mínima, que diz que o Estado só deve intervir pelo Direito Penal “quando outros ramos do Direito não conseguem prevenir a conduta ilícita.[5] Os defensores da aplicação deste princípio dizem que a questão tem uma solução simples: a descriminalização ou despenalização, sendo substituídas por penas alternativas ou programas de reabilitação para dependentes químicos. Portanto, para estes, é mais eficaz reconhecer o uso de algumas substâncias na sociedade e, ao invés de punir, oferecer ajuda àqueles pegos usando, sendo o mais corretos tratá-los como doentes e não como criminosos.

Outros princípios relacionados ao caso são o princípio da ofensividade e da insignificância, que serão discutidos no próximo tópico deste paper.

1.2) Aplicação do Princípio da Insignificância e Ofensividade.

Muitos doutrinadores divergem sobre a aplicação do princípio da ofensividade, que diz não basta que a conduta seja imoral ou pecaminosa, ela deve ofender a um bem jurídico provocando uma lesão efetiva ou um perigo concreto ao bem. Discute-se entre os doutrinadores se o porte de drogas provoca uma lesão efetiva ou se é um perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Ao nosso entendimento, deve-se primeiramente analisar, em cada caso, que tipo de substância estamos falando. Segundo Greco Filho e Rassi[6] “a qualificação jurídica de droga é toda substância natural ou sintética, suscetível de criar um efeito sobre o sistema nervoso; uma dependência psíquica ou física, e um dano à saúde pública e social”.

Uma pessoa que foi pega portanto 10 gramas de crack, ainda que para consumo próprio, não pode ser tratado da mesma forma que uma que esteja portanto 10 gramas de maconha. O crack é droga devastadora que tem um potencial elevadíssimo de dependência. Milhares de jovens hoje no Brasil vivem perambulando pelas ruas, como verdadeiros zumbis, consumindo pequenas quantidades de crack durante dias que causam efeitos irreversíveis tanto para eles quanto para suas famílias e para a sociedade como um todo. Alguém que é pego portanto uma quantidade, ainda que pequena, de crack, deve ser encaminhado a polícia para que no mínimo esclareça aonde comprou e receba o tratamento adequado, pois tal substância é nociva à toda sociedade e deve ser erradicada. Entretanto no caso da maconha, a discussão tem outros rumos. Por se tratar de uma droga de menor potencial de dependência, e apontada em vários estudos como uma droga que causa menos danos que o álcool e o tabaco para citar algumas, aí sim podemos dizer que não se aplica aqui o princípio da ofensividade quando alguém é pego com uma quantidade pequena da droga, caracterizando o consumo próprio.

Aqui verifica-se a aplicação de outro princípio, o da insignificância. É sabido que a posse de droga para consumo pessoal já vem sendo considerado uma infração sui generis, onde culmina na aplicação de medidas alternativas. Há duas modalidades de aplicação de tal princípio: a primeira reside na insignificância da conduta e a segunda na insignificância do resultado. A posse de droga para consumo próprio faz parte de uma categoria do Direito Penal chamada delito de posse (“delitos posesión”). Para consumação de tal infração é necessário constatar a idoneidade ofensiva do objeto material da conduta.  Portanto, para aplicação do princípio da insignificância essa quantidade deve ser ínfima e incapaz de incidir em qualquer perigo ou lesão ao bem jurídico. Se a droga apreendida não dispõe de capacidade ofensa em razão de sua quantidade pequena, e por sua própria composição, não há que se em infração, logo não existirá conduta penalmente relevante.

2)      Inovação da Lei 11.343/06: A descarcerização do usuário de drogas

Uma das inovações trazidas pela lei é a previsão como principal sanção à conduta de porte para uso pessoal, penas principais substitutivas à reclusão, sempre com foco em seu potencial preventivo. Dispostas no art. 28 da referida lei, são estas a advertência sobre os efeitos das drogas: prestação de serviço à comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Porém, destaca-se que as previsões referidas anteriormente não possuem caráter despenalizador, apesar da imposição de medidas substitutivas à reclusão. Além disso, em relação à advertência sobre os efeitos das drogas, ressalta-se que a lei acaba mantendo um caráter paternalista e conservador ao considerar que o usuário de drogas não possui autonomia em suas escolhas ou não tem instrução suficiente para discernir acerca da conduta de uso.

No tocante à prestação de serviços à comunidade, essa espécie de pena tem previsão no artigo 46 do Código Penal e no caso da Lei 11.343/06, trata-se de pena independente. Por determinação do referido artigo, em seus parágrafos 1°, 2° e 3°, a pena consiste em atribuições de tarefas gratuitas destinadas a entidades assistenciais, hospitais, escolas, de acordo com as aptidões do condenado. No caso do usuário condenado à essa pena, a Lei de Drogas determina em seu parágrafo 5º que as atividades devem ser prestadas em estabelecimentos sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

Porém, reiteradas criticas têm sido feitas acerca dessa sanção, tanto sobre a forma de aplicação da mesma, como a própria previsão dessa modalidade pena. As críticas são acerca do fato de não existir estrutura socioeconômica e incentivos capazes de proporcionar a efetivação da aplicação dessa pena. Por outro lado, de acordo com o entendimento do autor Jorge Henrique Schaefer Martins:

“Com efeito, a primeira vantagem dessa pena alternativa é que através dela os fins de reprovação e prevenção podem ser facilmente alcançados. Não se pode negar o seu caráter retributivo. Afinal, o condenado fica vinculado durante meses (e até anos, se for imposta como condição do regime aberto) à obrigação de trabalhar gratuitamente para a comunidade nos finais de semana, com prejuízo de suas atividades habituais. Nesse aspecto, ela é um mal como resposta ao mal praticado. Por isso mesmo produz efeitos diretos sobre a pessoa do condenado e, pelo exemplo, também às demais pessoas da coletividade. É que conscientes da punição, procurarão evitar tanto mais quanto possível a prática de novos delitos. Por outro lado, ao trabalhar para a comunidade, o condenado descobre que pode ser uma pessoa socialmente útil e que lhe é muito mais vantajoso ajudá-la com o labor sério e honesto do que agredi-la com o crime. BERNARD LEROY e PIERRE KRAMER ressaltam que a participação em um trabalho em benefício da comunidade é um fator de integração social.” (MARTINS, 1999)

            A terceira modalidade de sanção é a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. A mesma constitui nova modalidade de pena, não prevista no Código Penal. Outro destaque é quanto ao fato de que a referida lei não traz a fixação do cumprimento da pena, competindo ao Juiz, então, definir as formas de cumprimento. Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci afirma que há que se fazer analogia desta pena com a de prestação de serviços à comunidade, em respeito ao principio da legalidade.

            Discorrendo sobre o assunto, Fernanda Fischer Casagrande, citando o autor Salo de Carvalho, no artigo O tratamento penal da conduta de porte de drogas para uso pessoal na Lei 11.343/06, afirma:

“A nova Lei 11.343/06 em paralelo à previsão de medidas de seguranças aos inimputáveis em decorrência da dependência ou intoxicação fortuita (art.45), ao determinar as sanções cabíveis às condutas relativas ao porte de uso pessoal de drogas, estabeleceu nova medida: medica educativa (art.28 III), que consiste na frequência a programa ou curso educativo. O caráter reabilitador e terapêutico da medida educativa associado à associação prevalente do direito penal das drogas entre usuário e dependente, cria na legislação pátria espécie atípica de medida, híbrido de medida de segurança e medida socioeducativa, aplicada ao imputável incurso nas condutas do art. 28 da lei 11.343/06”. (CARVALHO, 2010)

                A partir disso, destaca-se que a lei evidencia um caráter progressista ao trazer em seu bojo preocupações sociais e pedagógicas, objetivando a prevenção e a reinserção social ao abolir as sanções privativas de liberdade e a de prestação pecuniária. Desse modo, os indivíduos submentidos a esses tipos de intervenções entendem essas penas substitutivas das de liberdade como uma oportunidade que lhes foi ofertada e através de estudos realizados sobre o tema, ressalta-se o baixo nível de reincidência na seara de medida alternativas à reclusão, corroborando com a tendência positiva das políticas criminais como medida de redução de danos à vida dos usuários e à população.

3)      Panorama da política de outros países frente ao uso pessoal de drogas

De acordo com as lições do autor Franz Von Listz, contidas no artigo Breve estudo sobre a política criminal na atualidade e os constantes riscos de violação aos direitos humanos, dos autores Diogo Evangelista Barbosa e Isael José Santana, a política criminal:

“É a reunião ordenada de princípios, segundo os quais deve ser conduzida a luta da ordem jurídica contra o crime, ou o conjunto sistemático de princípios baseados na investigação científica das causas do crime e conseqüências da pena, segundo as quais o Estado, por meio da pena ou mecanismos a ela análogos, deve conduzir a luta contra o crime”. (LISTZ, 2009)

            Desse modo, tem-se que o controle internacional do consumo de drogas remonta do começo do século do XX e que muitos avanços, nessa área, foram conquistados devido à políticas internacionais de prevenção e repressão. Uma das mais marcantes e mais recentes convenções da ONU sobre o assunto ocorreu em meados de 1998, na qual a Sessão Especial da Assembleia-Geral das Nações Unidas – UNGASS, em Nova York, discutiu-se o problema mundial em relação às drogas. Nessa convenção, foram fixados objetivos a serem atingidos pelos países signatários para a erradicação do consumo e do tráfico de drogas e a partir da mesma várias experiências positivas e significativas foram vistas pelo mundo.

Porém, é inviável estipular um único tipo de política criminal para todos os países, pois se mostra mais razoável cada um destes, de acordo com suas peculariedades, estipularem um tratamento penal mais adequado e principalmente mais eficaz. Apesar disso, a partir da análise do panorama internacional, pode-se extrair alguns principais modelos de políticas criminais de outros países que vêm, de modo sucinto, influenciando na construção do modelo brasileiro e podem servir de exemplo.

Primeiramente, tem-se o modelo norte-americano, também conhecido como Tolerância Zero, o qual pertence à corrente ideológica surgida no Movimento Lei e Ordem, a qual considera a penalização do indivíduo como único e eficaz instrumento de ressocialização do mesmo na sociedade. De acordo com Luiz Flávio Gomes, na visão norte-americana as drogas são um problema dos militares em particular e da polícia, que se resolve com o encarceramento em massa dos envolvidos com as drogas, ressaltando ainda que programas como o "Diga Não às Drogas" tem sua eficácia questionável.

Desse modo, existem severas críticas ao modelo americano pelo fato de que além de não impedir o acesso às drogas, este modelo contribui para a superlotação das prisões, aumento, dessa maneira, os gastos da Justiça e do sistema penitenciário. Sobre o assunto, em entrevista sobre a ineficácia da repressão às drogas, à Revista Carta Capital, o médico Paulo Gadelha, presidente da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz) e da Comissão Brasileira sobre Drogas e Democracia, afirmou:

Uma constatação internacional é que a idéia da guerra às drogas como tema central do enfrentamento do problema se mostrou ineficiente. O que chamamos atenção é que, sem descuidar de aspectos importantes, como o campo da segurança, é preciso dar ênfase à abordagem pelo prisma da saúde pública. Há uma maneira de se aproximar do problema que não diferencia quem é o usuário, que tem sobre si os danos e as possibilidades de afetar a sua saúde, e o processo de produção e comercialização associado ao tráfico. A confusão entre esses dois aspectos gera muitas distorções. Ao lidar com evidências científicas para aferir quais são os danos à saúde, tanto das drogas lícitas quanto das ilícitas, é possível ter esse processo como uma referencia para educação, informação e capacitação das pessoas. Desta forma, estas podem estar em condições de, ao lidar com o risco, amenizar os danos à sua saúde. Se não tivermos uma nova abordagem vamos deixar de lidar com a questão central, que é cuidar e permitir que as pessoas tenham a preservação da sua saúde. A maneira como as drogas ilícitas são abordadas cria barreiras, tabus e descriminação a quem procura tratamento. Quando se tem essa forma de penalização criminal, a própria pessoa que precisa de ajuda sente-se tolida e com dificuldades de colocar o seu problema em um espaço público.” (GADELHA, 2011).

          Outro modelo que merece destaque é o europeu, também chamado de Redução de danos. Os países que adotam esse modelo acreditam em políticas de redução de danos para toda a população, tendo como objetivo a melhoria da qualidade de vida de todos, assim como a ressocialização dos usuários de drogas. A Espanha, por exenplo, teve uma mudança significativa na legislação antidrogas, diminuindo o nível de encarceramento. Além disso, destaca-se a discriminação de níveis qualificados de tráfico, o que reduz sensivelmente a carcerização, já que se rejeita a possibilidade de confusão entre a identificação dos usuários, traficantes de pequeno porte e os que movimentar quantidade maior de drogas. A especificação da quantidade, desse modo, limita o poder discricionário do juiz, pelo fato de que o mesmo não poderá perseguir ou tratar de modo desigual os traficantes, devendo, somente, aplicar o que está estabelecido pela lei para cada caso.

       O modelo adotado pela Suécia é um dos mais debatidos nos últimos anos pelo fato de que difere do que ocorre no mundo e na Europa. Nos anos 90, o país declarou que um dos seus objetivos seria a criação de uma sociedade livre das drogas e para implementação desse objetivo, foram realizados investimentos na prevenção e informação, no controle e no tratamento. Outro aspecto importante é o da hipótese de "porta de entrada", significando que a maconha levaria à experimentação de drogas mais perigosas. Por isso,o grande foco da política sueca é o desestímulo do consumo da maconha. Além disso, outro fator que influenciou a política restritiva de drogas na Suécia foi o desenvolvimento, por mais de um século, de ações relacionadas ao consumo de álcool. Desde o século XIX, a Suécia adotou uma política repressiva, tendo como base a limitação da disponibilidade de bebidas alcoólicas. Esse modelo é considerado bem sucedido pelo fato de que, atualmente, os suecos são os que menos consomem álcool na Europa. O modelo baseia-se no fato de que o consumo total do álcool influencia o total de dano social causado pela substância.
             Desse modo, embora o uso de drogas seja considerado socialmente inaceitável, o objetivo da política não é punir os indivíduos. Ao receber cuidado e tratamento, o usuário deveria se tornar livre das drogas e ficar reabilitado e reintegrado à sociedade. Por isso, o país investe de maneira significativa no tratamento dos dependentes.

          A partir disso, tem-se o modelo brasileiro, adotado pela Lei 11.343/06, apresenta influencias do modelo europeu de redução de danos, haja vista que realça o tratamento, a reabilitação dos usuários e dependentes, evidenciando, além disso, que o tratamento dado à eles vai além da rotulação, do conservadorismo e da condenação do Direito Penal. Desse modo, apesar de a Lei de Drogas representar um avanço no que concerne as sanções aos usuários e portadores de drogas, o Brasil deve viabilizar a consolidação dessas políticas criminais, seguindo o exemplo dos modelos dos países destacados anteriormente, com investimentos na saúde e na reabilitação dos usuários pois a lei, em si e sozinha, não será instrumento capaz de abolir o consumo de drogas.

 

 

CONCLUSÃO

A posse de drogas para consumo próprio vem sendo discutido e apresentando muitos questionamentos e controvérsias, visto que o número de usuários aumenta a cada ano. Sabe-se que a aplicação de penas alternativas, a descriminalização ou despenalização em alguns países vem dando certo. No Brasil, grande parte dos doutrinadores diz que a posse de drogas para consumo próprio foi apenas despenalizada, já que a pena privativa de liberdade foi extinta, dando lugar às penas que visam a recuperação e reinserção social da pessoa. No STF e STJ, há entendimento que a conduta foi apenas despenalizada e não descriminalizada, permanecendo ainda como crime.

Ressalta-se que houve uma grande mudança estrutural nesses Estados para melhor atender e informar os usuários e tratá-los como enfermos e não como criminosos. A realidade do Brasil é outra, o Sistema Único de Saúde apresenta graves problemas e não seria capaz de suprir a demanda de tantos usuários de drogas. Outro fator desfavorável em nosso país é a falta de estrutura física dos hospitais públicos.

Assim, conclui-se que é possível seguir os passos dos países mais desenvolvidos em suas políticas de combate às drogas, a longo prazo, pois deve-se ajustar todo o sistema de saúde para que de fato a mudança ocorra.

REFERENCIAS

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BONIS, Gabriel. Revista Carta Capital. “A guerra às drogas mostrou-se ineficiente”, afirma o presidente da Fiocruz. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/politica/%E2%80%9Ca-guerra-as-drogas-mostrou-se-ineficiente%E2%80%9D-diz-presidente-da-fiocruz/>. Acesso em 19 out 2012.

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GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

JESUS, Damásio E. Direito Penal : Parte Geral. 28ª ed. São Paulo, Saraiva, 2005.

MARTINS. Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. Juruá, Curitiba 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.



[1] Paper apresentado para obtenção de nota parcial na matéria Direito Penal Especial III

[2] Alunos do 6° período do curso de Direito Noturno da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB 

[3] Professora da matéria Direito Penal Especial III

[4] FREITAS, André Guilherme Tavares de. Estudos sobre as novas Leis de Violência Doméstiva contra a Mulher e de Tóxicos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p.15 e 16.

[5] JESUS, Damásio E. Direito Penal : Parte Geral. 28ª ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p.10.

[6] FILHO, Vicente Greco e RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada. 2ª ed. Saraiva, 2008. P.12 e p.13.