PODER NORMATIVO PRIMÁRIO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA NO CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE DO PODER JUDICIÁRIO: limites e possibilidades

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Aspectos Gerais: origem, estrutura e competência; 3 A competência do controle principiológico pelo CNJ: Força Normativa Primária das normas de Controle e decisão; 4 Possibilidades e Limites do Poder Normativo; 5 Conclusão.

RESUMO

 Fala-se inicialmente acerca dos aspectos gerais do CNJ, abordando sua origem, estrutura e competência. A seguir, fala-se sobre a competência do controle principiológico pelo CNJ, explanando acerca da Força Normativa Primária das normas de controle e decisão. E por fim, aborda-se as possibilidades e os limites deste poder normativo.

PALAVRAS-CHAVE:

Poder Normativo. Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça.

 

1 Introdução

Há muitos anos que o Poder Judiciário tem a sua capacidade questionada. Insuficiente, moroso e excessivamente coorporativo foram algumas das criticas desferidas contra o tal poder. Não é sem motivos, no entanto, que assim ficasse caracterizado.

Não havia, no Judiciário, quaisquer mecanismos de sistematização e organização de dados, e a falta de informação sobre o seu funcionamento acarretou na fama de pouco transparente e totalmente fechado e ininteligível.

Assim, ganhou força entre a população um pensamento revolucionário, à época, de que seria necessária a criação de um organismo com a capacidade de exercer o controle externo do Judiciário. Tal organismo seria possuidor de uma unidade Administrativa e livre de interesses corporativos.

Não surpreendeu que, como em todo esse pensamento modificativo, a idéia de criar um organismo com capacidade de controlar aqueles que seriam responsáveis por assegurar a justiça dividiu a opinião pública.

Por um lado, os que defendiam a criação do organismo de controle externo alegavam que, somente assim, seria possível eliminar do Judiciário os profissionais que se comportam de maneira eticamente reprovável, além de tornar o judiciário menos moroso, assegurando a melhor utilização de seus recursos, com mais transparência.

Por outro lado, alegava-se, dentre os que não aceitavam a criação de tal organismo, o perigo de que, assim, poderia ser violado o principio da autonomia dos Poderes, obstando a autonomia do próprio Judiciário.

Assim, no ano de 2004, mesmo com todos os argumentos contrários, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 45, que fez prevalecer a tese de defesa à criação do organismo de controle esterno, criando, assim, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Nascia, assim, o órgão que ficaria responsável por controlar o exercício da função Administrativa do Poder Judiciário, com capacidade de criar e reger sua política nacional.

Dentre as inovações trazidas pelo CNJ, à atribuição de poderes normativos foi, e ainda é, alvo de inúmeros questionamentos. A norma não fora clara ao limitar o seu âmbito de incidência e seus limites propriamente ditos. Na realidade, a norma não se mencionou acerca dos limites de atuação do CNJ quando de seus atos normativos. É exatamente o limite deste poder normativo do CNJ que será alvo de análise nesta pesquisa.

 

2 Aspectos Gerais: origem, estrutura e competência

Na década de 1990, o poder Judiciário sofreu com uma série de críticas e pressão vinda da população. Aquele que atua como defensor de direitos e garantias fundamentais, possibilitando o desenvolvimento de um verdadeiro Estado Democrático de Direito[1], responsável por assegurar a justiça à todos, compondo os conflitos de interesses em cada caso concreto, através de um processo judicial, aplicando normas gerais e abstratas, passava agora a ter a sua eficácia questionada.

Percebendo que a situação não se alterava, o magistrado se viu forçado a agir, e após muita discussão e pressão de alguns setores da sociedade, percebeu-se que a criação de um órgão de controle externo do Poder Judiciário, e por meio da Emenda Constitucional nº 45, de 31 de dezembro de 2004, introduziu no ordenamento constitucional brasileiro o órgão chamado Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

A criação de um órgão responsável pelo controle externo do judiciário acabou sendo um movimento previsível, mas, ainda assim, instituir um órgão desta magnitude causou muita discussão no ambiente jurídico e político, principalmente no que tange o principio da Autonomia dos Poderes (principio da separação/independência dos poderes).

O principio da Separação dos poderes é um dos princípios fundamentais da democracia moderna. A idéia de separação entre os poderes surge no Estado Absoluto, anterior às revoluções burguesas, objetivando desconcentrar o poder das mãos do soberano, evitando, assim, a concentração absoluta de poder.

Esta teoria fundamenta-se no pensamento de Montesquieu. Ele afirmava que, cada uma das funções do Estado deveria ser de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de órgãos. Segundo Montesquieu:

Quando (...) o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um grupo de homens nobres, ou mesmo o povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares (1998, p. 167-168).

A idéia inicial de Montesquieu, onde os poderes seriam independentes, foi aprimorada, posteriormente, com o advento do sistema de “pesos e contra-pesos” (idéia do check and balances dos federalistas estadunidenses), que pode ser entendido como um sistema onde os poderes estão divididos e equilibrados entre os órgãos, de modo que um não irá ultrapassar os seus limites; limites estes dispostos na Constituição, ou seja, funcionaria como um mecanismo de controle recíproco (MORAES, 2005, p. 479).

Assim sendo, o Judiciário, como um Poder do Estado, deve ter a sua autonomia respeitada e assegurada. Sem essas prerrogativas, surgiria uma espécie de hipertrofia de um Poder em detrimento dos outros dois, o que dificultaria o funcionamento dos órgãos estatais, e atingiria toda a sociedade.

O Conselho Nacional de Justiça é dessa forma, composto por 15 (quinze) membros - com mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 66 (sessenta e seis) anos, de origem não exclusiva do Poder Judiciário (art. 103-B, CF), com mandato de 2 (dois) anos, admitindo-se uma única recondução -, sendo 9 indicados pelo Judiciário (I ao IX); 2, pelo Procurador-Geral da República (X e XI); 2, pelo Conselho Federal da OAB (XII); e 2 cidadãos - 1 indicado pela Câmara dos Deputados e 1 pelo Senado Federal (art. 103-B da Magna Carta).

O CNJ será ainda presidido pelo Ministro do STF, que votará em caso de empate, ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal. Seus membros serão aprovados pelo Presidente da república, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do senado.

No parágrafo 4º do artigo 103-B da CF encontra-se a competência do CNJ: “Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (...)”

Da leitura do § 4º, é possível extrair a seguinte conclusão: são três grandes funções atribuídas ao CNJ, uma relativa ao controle da atuação administrativa do poder Judiciário, outra ligada ao controle da atuação financeira, e uma ultima que corresponde a fiscalização do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

Os incisos que seguem este parágrafo, nada mais são que competências específicas, decorrentes das genéricas já mencionadas.

3 A competência do controle principiológico pelo CNJ: Força Normativa Primária das normas de Controle e decisão

A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, como já fora mencionado, trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro, aquilo que se intitulou de controle externo do Poder Judiciário, que se materializou na figura do Conselho Nacional de Justiça.

A Constituição Federal fora clara ao definir o objetivo da criação do Conselho Nacional de Justiça, quando em seu artigo 103-B, §4º, I, afirma competir ao CNJ: “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências” (grifo do autor).

Desde a sua criação, o CNJ vem assumindo um importante papel no ordenamento jurídico brasileiro, como se percebe nas intensas campanhas em favor da conciliação e na tentativa de atingir a uniformização dos procedimentos nos tribunais.

Contudo, no âmbito de sua competência normativa (regulamentar), muitos doutrinadores tem se posicionado de modo a afirmar que o CNJ tem ultrapassado os seus limites administrativos. Isto porque, a competência regulamentar do CNJ foi atribuída com a finalidade de assegurar a autonomia do Judiciário e o cumprimento do Estatuto da Magistratura.

As resoluções que têm sido criadas pelo CNJ estão deixando muitos doutrinadores e juristas preocupados com a atual situação. A Constituição Federal ao não se posicionar de forma clara acerca do limite do poder regulamentar do CNJ dificultou a discussão acerca do tema, ocasionado a criação de normas que para muitos, vão além do que a CF/88 propunha, tornando estas normas inconstitucionais.

Um dos pontos de maior discussão acerca da força normativa primária das normas de controle e decisão do CNJ encontra-se fundado na competência de controle de princípios e no limite desta.

Ainda no art. 103-B, §4º, inciso II, da CF/88, observa-se que o CNJ tem ainda a competência de:

Zelar pela observância do artigo 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União.

Percebe-se, assim, que o CNJ ficará incumbido, constitucionalmente, pela fiscalização da efetivação dos princípios que regem a administração pública, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos demais expostos nos incisos do referido instituto.

Mesma referência encontra-se disposta no art. 19 do Regimento Interno do CNJ, que prevê a competência do órgão para analisar a legalidade dos atos administrativos, bem como a concretização dos princípios da administração pública, assim dispondo:

Art. 19. Ao Plenário do Conselho compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo

Estatuto da Magistratura, o seguinte:

(...)

II - zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados.

Conclui-se, desta maneira, que, tanto a Constituição Federal quanto o Regimento Interno do CNJ previram a sua competência de controle de princípios, mais precisamente os princípios da administração pública. Neste sentido, decidiu o STF:

Concurso Público: Adequação dos Quesitos ao Edital e Legalidade. A adequação das questões da prova ao programa do edital de concurso público constitui tema de legalidade suscetível de exame pelo Poder Judiciário. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça deste Estado que, ao conceder parcialmente mandado de segurança, anulara questões relativas a concurso público para o cargo de juiz de direito substituto. No caso concreto, o tribunal a quo, aplicando a jurisprudência do STF - no sentido da inviabilidade da revisão de provas de concursos públicos pelo Poder Judiciário ou para a correção de eventuais falhas na elaboração das suas questões, recusara-se a rever a correção técnica da formulação de alguns quesitos da prova, mas, de outro lado, entendera que duas questões diziam respeito a assunto não incluído no edital, referindo-se, portanto, à matéria de legalidade consistente na pertinência das questões ao programa do edital. Asseverou-se que o edital, nele incluído o programa, é a lei do concurso e, por isso, suas cláusulas obrigam os candidatos e a Administração Pública. Por conseguinte, havendo controvérsia acerca da legalidade do ato e pretensão de direito subjetivo lesado a apurar, é cabível o acesso à jurisdição (CF, art 5º, XXXV). Precedentes citados: RE 192568/PI (DJU de 7.2.97) e RE 268244/CE (DJU de 30.6.2000)[2]

Ante o que fora mencionado, é possível aferir que o controle de princípios pelo CNJ não só é possível, como é legalmente previsto, tendo competência para controlar possíveis violações aos princípios da Administração Pública, tendo legitimidade para coibir abusos e arbitrariedades cometidos pelos administradores em detrimento da Administração Pública e de seus administrados, adotando as providências necessárias ao cumprimento da lei.

 

4 Possibilidades e Limites do Poder Normativo

José Adércio Sampaio (2007, p. 288) explica de maneira bem simples que:

O CNJ é “órgão do Poder Judiciário”, mas é, orgânica e funcionalmente, destacado dos tribunais, juízes, servidores e serviços que controla. É um estranho no próprio ninho. Em primeiro lugar, a sua estatura de instituição constitucional com autonomia relativa e missão de controle e de garantia da independência do Judiciário já dá a ele especificidades ontológicas. Depois, a composição heterogênea, a incluir os cidadãos, reforça a sua peculiaridade de órgão administrativo com viés político e o distância das estruturas administrativas.

A grande discussão que paira sobre o poder conferido ao CNJ, tem sede constitucional no art. 103-B, § 4º, I, da Carta Magna: “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. Ora, o que se pergunta é: que limites ou quais limites constitucionais que dotam os atos/resoluções expedidos pelo Conselho Nacional de Justiça?

Aqui, cabe ressalvar que as leis possuem um caráter genérico e abstrato, enquanto que os atos regulamentares detêm caráter concreto e individual. A diferença entre lei e regulamento está apenas na natureza: a primeira estabelece uma norma de Direito, enquanto a segunda fixa apenas uma norma de aplicação. Quem detém o poder de elaborar leis é o Legislativo e cabe ao CNJ apenas o poder de regulamentação, devendo sempre respeitar o princípio da legalidade, tendo em vista que um decreto jamais poderá se sobrepor a uma lei ou mesmo substituí-la (CARRIDE, 2004, p. 45).

Em se tratando de responsabilidade e fiscalização, o mestre Flávio Dino (2005, p. 109) aduz que “O CNJ não pode ter a pretensão de transformar-se em um ‘Big Brother’, dando conta do que se passa em milhares de unidades jurisdicionais em todo território nacional, investigando juízes e serventuários”. Ora, a obrigação deste conselho, vai bem mais além, do que, mero fiscal. Visa sim, atuar de forma subsidiária e mesmo complementar em relação aos Tribunais de Justiça, operando sim, quando for constatada a ineficiência dos organismos basilares de administração e repressão.

Sobre este poder conferido ao CNJ, ensina Lenio Streck, Sarlet e Clève:

Se a atuação dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público está regulada em leis específicas (LOMAN, LOMIN’S estadual e federal, pastas no sistema em estrita obediência à Constituição), parece, de pronto, inconcebível que o constituinte derivado, ao aprovar a Reforma do Judiciário, tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador. Ou seja, só se pode entender a menção ao poder de expedir “atos regulamentares” como um “poder subsidiário”, com o objetivo específico de controle externo, a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividades de judicatura e de Ministério Público. Aliás, não se pode esquecer que é exatamente o controle externo que se constituiu na ratio essendi da criação de ambos os Conselhos (2005, p. 19-20).

Ademais, os autores explicam ainda que adjudicar ao CNJ o poder de emitir resoluções com força de lei denota outorgar a ele poder de legislar, constituindo assim, grave atentado ao Estado Democrático de Direito. O poder decorre do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos e não por um órgão administrativo, instituído via Emenda Constitucional que tem como principal imputação o controle externo do Poder Judiciário (2005, p. 22).

Ainda em consonância com os renomados autores: “o CNJ enfrenta duas limitações, uma strictu sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral abstrato, em face da reserva da lei; outra lato sensu, que diz respeito à impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais do cidadãos” (2005, p. 23).

Desta maneira, os atos derivados do CNJ, podem tratar apenas de casos concretos que fazem alusão as várias situações que nasçam da atividade dos membros do Poder Judiciário.

Como conseqüência disso, os atos normativos emanados pelo Conselho não têm capacidade de criar direitos e obrigações e, muito menos penetrar na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas, sob pena de desrespeito ao Estado Democrático de Direito. Em suma, inovação constituirá ato regulamentar inconstitucional.

Como para toda regra, há sempre uma exceção analogia se faz ao entendimento da edição de atos normativos com força de lei – caso das portarias expedidas pelo Chefe do poder Executivo.

É inquestionável o desempenho que vem ostentando o CNJ no Judiciário brasileiro, como apurado, por exemplo, nos movimentos em prol da conciliação, uniformização de procedimentos nos tribunais. Todavia, em se tratando de sua competência regulamentar, aludido órgão tem extrapolado – e muito – os seus limites administrativos.

A premissa de citada competência é asseverar a autonomia do Judiciário e a execução do Estatuto da Magistratura. Tendo em vista o destaque e o relevo das resoluções do CNJ, em grande parte de constitucionalidade dúbia, muita polêmica tem sido gerada entre os juristas brasileiros.

Resta salientar que a criação de um órgão de controle social do funcionamento da justiça, conectado por pessoas externas à magistratura, encarou audaz resistência. No plano político, a matéria foi suplantada, pela deliberação majoritária qualificada do Congresso Nacional, operando como poder constituinte derivado, que aprovou a EC nº 45/2004 (DINO, 2005, p. 14). No plano jurídico, trava-se a última batalha: a da determinação da constitucionalidade ou não do Conselho Nacional de Justiça em face dos princípios da separação de poderes e da forma federativa de Estado (CF, art. 60, § 4º, I e III).

Afigura-se oportuno e adequadamente que a relação do Judiciário com a coletividade, passe por um órgão de controle e composição mesclada, apto a promover a comunicação apropriada entre as duas instâncias. Uma via de mão dupla, hábil a transmitir as expectativas dos cidadãos e de compreender as circunstâncias das instituições sociais.

 

5 Conclusão

Com o advento da Constituição Federal de 1988 o poder constituinte originário atribuiu uma grande importância no que diz respeito à proteção dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos que vivem sob a égide desta Lei Maior. Para tanto, são estabelecidos parâmetros a serem obedecidos tais como os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Assim como a jurisprudência, a doutrina tem se mostrado bastante envolvida nessa discussão. É imprescindível a reavaliação de conceitos no âmbito jurídico concernentes ao direito de administrativo e mais ainda ao direito constitucional. Além da transformação no campo jurídico, é essencial o abandono da demasiada carga de hipocrisia por parte da sociedade, pois, acredita-se que o reconhecimento – por vezes, do nepotismo, nem sempre vem a ser um ato ilícito, tudo dependerá do caso e de como aconteceu o ato de nomeação.

É nesse ínterim que o tema ganha destaque, vez que, os atos regulamentares expedidos pelo Conselho Nacional de Justiça, terão efeitos no desempenho do Poder Judiciário em todo o território nacional. Desta maneira, a discussão sobre as balizas de atuação deste Conselho, procuram sempre a preservação da autonomia e independência do Poder Judiciário.

Mormente a composição do órgão jurisdicional supracitado, buscou-se abordar ainda que de maneira genérica, a atuação do CNJ no Judiciário Nacional, estabelecendo seus liames, suas atribuições e funções (que muito foram debatidas, tendo em vista o caso da Resolução nº 7) e composição.

Assim, notável é a mudança de paradigma do direito moderno em nossa legislação, decorrente da atual Constituição Federal e da jurisprudência, visto que o objetivo de ambos é proporcionar uma maior proteção as pessoas. Essas modificações são salutares, ao passo que confirmam o caráter histórico do Direito, acompanhando assim o desenvolvimento da sociedade e do Estado Democrático de Direito.

 

Referências

 

CARRIDE, Norberto de Almeida. Lei de Introdução ao Código Civil Anotada: referência a Constituição Federal, ao Código Civil, ao Código de Processo Civil e a outros atos normativos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

DINO, Flávio; FILHO, Hugo Melo; BARBOSA, Leonardo; DINO, Nicolau. Reforma do Judiciário: comentários à emenda nº 45/2004. Niterói, RJ: Impetus, 2005.

MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Tradução de Pedro Vieira Mota. 5. ed. Saraiva, 1998.

 

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

_______. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Conselho Nacional de Justiça e a indenpedência do Judiciário. São Paulo: DelRey, 2007.

STRECK, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang; CLÈVE, Clemerson Merlin. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).Revista da ESMESC/ Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.12. n.18. Florianópolis: ESMESC