PODER FAMILIAR
Publicado em 13 de junho de 2011 por Juliana Castejon Rezende Ferreira
O poder familiar é a nomenclatura hoje utilizada em substituição ao antigo "pátrio poder". Definido por Maria Helena Diniz como "um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho". (Maria Helena Diniz, 2011, vol. 5, p. 588)
Segundo o art. 1690, parágrafo único do Código Civil, ambos os pais têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens de filho menor não emancipado. Se, porventura, houver divergência entre eles, qualquer deles poderá recorrer ao juiz a solução necessária, resguardando o interesse da prole.
Esse poder simultaneamente e igualmente conferido a ambos os genitores, e, excepcionalmente a um deles, na falta de outro, exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém da natural necessidade inerente a todo ser humano, durante sua infância, de cuidados, amparo, defesa e resguardo de seus interesses.
Desse modo, conclui-se que o poder familiar constitui um munus público, ou seja, um direito-função e um poder-dever, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos; é irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão; inalienável ou indisponível pois não pode ser transferido pelos pais a outrem, a título oneroso ou gratuito; imprescritível; incompatível com a tutela; conservando, ainda, a natureza de uma relação de autoridade, por haver vínculo de subordinação e obediência entre filhos e pais.
A abrangência do poder familiar, quanto à titularidade, na hipótese-padrão, ou seja, na família onde o pai e a mãe estão vivos e unidos pelo enlace matrimonial ou pela união estável, sendo ambos plenamente capazes, o poder familiar será simultâneo, sendo o exercício de ambos os cônjuges ou conviventes. Havendo divergência entre eles, com base no art. 1.631 do CC., qualquer deles tem o direito de recorrer ao juiz, para a solução do desacordo.
A abrangência, quanto à titularidade do poder familiar, pode, ainda, dar-se em algumas situações anormais. Na família não matrimonial, o filho pode ser reconhecido por ambos os genitores ou apenas por um deles. A situação anormal apresentada na família matrimonial poderá dar-se na entidade familiar formada pela união estável em caso de morte de um dos conviventes, de perda ou suspensão do poder familiar por um deles ou de ruptura de convivência. Nessas hipóteses, as mesmas soluções deverão ser aplicadas por analogia. Já na família civil ou socioafetiva, quando o filho adotivo for adotado pelo casal , aos pais adotivos competirá o exercício do poder familiar, se esquiparando ao filho matrimonial. Nesse caso, há também a hipótese de o filho adotivo ser adotado apenas pelo marido ou apenas pela mulher, a quem caberá o exercício exclusivo do poder familiar.
O poder familiar vincula um complexo de normas relativas aos direitos e deveres dos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados. Sendo esses os seguintes elementos do poder familiar:
1) Dirigir-lhes a criação e a educação: se não cumprirem o dever legal e moral de educar seus filhos, perderão o poder familiar, sofrendo as sanções previstas no CP. para o crime de abandono material e intelectual dos menores, e, ainda, arcarão com responsabilidade civil pelo dano moral causado aos filhos, relativamente aos seus direitos da personalidade;
2) Tê-los em sua companhia e guarda: constitui um poder porque os pais podem reter os filhos no lar, proibindo sua convivência com certas pessoas ou sua freqüência a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses dos menores;
3) Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar;
4) Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autentico, se os pais falecerem ou não puderem exercer o poder familiar;
5) Representá-los ate os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
6) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio da ação de busca e apreensão;
7) Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, sem prejuízo de sua formação.
Sobre a suspensão do poder familiar, Maria Helena Diniz possui o seguinte entendimento: "Sendo o poder familiar um munus público que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o Estado controla-o, prescrevendo normas que arrolam casos que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exercício temporariamente, por prejudicar o filho comseu comportamento, hipótese em que se tem a suspensão do poder familiar, sendo nomeado curador especial ao menor no curso da ação. Na suspensão, o exercício do poder familiar é privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou somente de parte deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns." (Maria Helena Diniz, 2011, p. 600)
As causas de suspensão do poder familiar, estão dispostas no Código Civil, art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. A pena da suspensão será sempre temporária e, segundo corrente majoritária é vista essa pena como relativa, pois aplica-se somente em relação ao filho que sofreu as hipóteses que acarretam a suspensão.
É, portanto, medida sancionatória que visa preservar os interesses do filho, afastando-o do pai que viola o dever de exercer o poder familiar conforme disposto pela lei. A suspensão do poder familiar acarreta ao pai a perda de alguns direitos em relação ao filho, mas não o exonera do dever de alimentá-lo. Notório o fato de que desaparecendo a causa que de origem à suspensão, o pai poderá retornar ao exercício do poder familiar.
Diferente da suspensão, a destituição do poder familiar caracteriza-se por ser uma sanção de maior gravidade, operando-se por sentença judicial. A ação judicial poderá ser promovida pelo outro cônjuge, por um parente do menor, por ele mesmo (se púbere), pela pessoa a quem se confiou sua guarda ou pelo Ministério Público. Pelo caráter de medida imperativa, abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos. O entendimento doutrinário defende que, em regra, a perda do poder familiar é permanente, embora o seu exercício possa ser, excepcionalmente, restabelecido, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante processo judicial de caráter contencioso.
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes ou incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. As hipóteses acima listadas, estão no art. 1638 do CC., porém o rol do artigo não é taxativo.
Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. A suspensão do poder familiar deve ser preferida à perda, quando houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de afetividade.
O procedimento da perda e da suspensão do poder familiar são regidos conforme a Lei n. 8.069/90, arts. 148, parágrafo único, b, 201, III, 155 a 163 e 199-B, com as alterações da Lei n. 12.010/2009.
De modo diverso, a extinção põe fim ao poder familiar, onde sua característica principal é a ocorrer de forma natural ? sem intervenção do poder judiciário. Por esse modo extintivo não é admitido retomar referido poder. A extinção do poder familiar opera-se ipso iure, quando houver morte dos pais ou do filho; emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; pela maioridade; pela adoção e por decisão judicial extraída da sentença de destituição do poder familiar.
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de 16 anos. A natureza da adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar. A perda por decisão judicial, por sua vez, depende da configuração das hipóteses do mencionado art. 1638 do CC.
De qualquer maneira, a moderna doutrina enxerga o pátrio poder não mais na égide do princípio da autoridade mas sim, como um instituto protetivo do menor e da família. Entende-se que no direito moderno esse conjunto de direitos é tutelar no sentido de que a sua organização visa o interesse do filho que, por sua idade, necessita de um guia e protetor, do que o interesse do pai, como no antigo direito. A autoridade dos pais mantém os laços da família e dentro do circulo das relações desta se circunscreve. Todavia, impede-se os abusos, quer de ordem moral, quer de ordem econômica, pois Poder Familiar é a organização da autoridade protetora dos pais, durante a menoridade dos filhos. Já no último período do direito pátrio anterior, se estava acentuando esta tendência, a que o Código deu forma definitiva: "Todos os filhos necessitam da vigilância carinhosa de seus pais, e a sociedade, no interesse da sua própria consolidação, não deve interpor entre pais e filhos a autoridade de um estranho, (...) medida, que, sendo excepcional, atuará beneficamente(...)"
Bibliografia:
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 5 ? Direito de Família, 26ª edição, 2011, Saraiva.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poder-familiar
http://www.partes.com.br/cidadania/ninarocha/poderfamiliar.asp
Segundo o art. 1690, parágrafo único do Código Civil, ambos os pais têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens de filho menor não emancipado. Se, porventura, houver divergência entre eles, qualquer deles poderá recorrer ao juiz a solução necessária, resguardando o interesse da prole.
Esse poder simultaneamente e igualmente conferido a ambos os genitores, e, excepcionalmente a um deles, na falta de outro, exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém da natural necessidade inerente a todo ser humano, durante sua infância, de cuidados, amparo, defesa e resguardo de seus interesses.
Desse modo, conclui-se que o poder familiar constitui um munus público, ou seja, um direito-função e um poder-dever, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos; é irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão; inalienável ou indisponível pois não pode ser transferido pelos pais a outrem, a título oneroso ou gratuito; imprescritível; incompatível com a tutela; conservando, ainda, a natureza de uma relação de autoridade, por haver vínculo de subordinação e obediência entre filhos e pais.
A abrangência do poder familiar, quanto à titularidade, na hipótese-padrão, ou seja, na família onde o pai e a mãe estão vivos e unidos pelo enlace matrimonial ou pela união estável, sendo ambos plenamente capazes, o poder familiar será simultâneo, sendo o exercício de ambos os cônjuges ou conviventes. Havendo divergência entre eles, com base no art. 1.631 do CC., qualquer deles tem o direito de recorrer ao juiz, para a solução do desacordo.
A abrangência, quanto à titularidade do poder familiar, pode, ainda, dar-se em algumas situações anormais. Na família não matrimonial, o filho pode ser reconhecido por ambos os genitores ou apenas por um deles. A situação anormal apresentada na família matrimonial poderá dar-se na entidade familiar formada pela união estável em caso de morte de um dos conviventes, de perda ou suspensão do poder familiar por um deles ou de ruptura de convivência. Nessas hipóteses, as mesmas soluções deverão ser aplicadas por analogia. Já na família civil ou socioafetiva, quando o filho adotivo for adotado pelo casal , aos pais adotivos competirá o exercício do poder familiar, se esquiparando ao filho matrimonial. Nesse caso, há também a hipótese de o filho adotivo ser adotado apenas pelo marido ou apenas pela mulher, a quem caberá o exercício exclusivo do poder familiar.
O poder familiar vincula um complexo de normas relativas aos direitos e deveres dos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados. Sendo esses os seguintes elementos do poder familiar:
1) Dirigir-lhes a criação e a educação: se não cumprirem o dever legal e moral de educar seus filhos, perderão o poder familiar, sofrendo as sanções previstas no CP. para o crime de abandono material e intelectual dos menores, e, ainda, arcarão com responsabilidade civil pelo dano moral causado aos filhos, relativamente aos seus direitos da personalidade;
2) Tê-los em sua companhia e guarda: constitui um poder porque os pais podem reter os filhos no lar, proibindo sua convivência com certas pessoas ou sua freqüência a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses dos menores;
3) Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar;
4) Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autentico, se os pais falecerem ou não puderem exercer o poder familiar;
5) Representá-los ate os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
6) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio da ação de busca e apreensão;
7) Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição, sem prejuízo de sua formação.
Sobre a suspensão do poder familiar, Maria Helena Diniz possui o seguinte entendimento: "Sendo o poder familiar um munus público que deve ser exercido no interesse dos filhos menores não emancipados, o Estado controla-o, prescrevendo normas que arrolam casos que autorizam o magistrado a privar o genitor de seu exercício temporariamente, por prejudicar o filho comseu comportamento, hipótese em que se tem a suspensão do poder familiar, sendo nomeado curador especial ao menor no curso da ação. Na suspensão, o exercício do poder familiar é privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou somente de parte deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns." (Maria Helena Diniz, 2011, p. 600)
As causas de suspensão do poder familiar, estão dispostas no Código Civil, art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. A pena da suspensão será sempre temporária e, segundo corrente majoritária é vista essa pena como relativa, pois aplica-se somente em relação ao filho que sofreu as hipóteses que acarretam a suspensão.
É, portanto, medida sancionatória que visa preservar os interesses do filho, afastando-o do pai que viola o dever de exercer o poder familiar conforme disposto pela lei. A suspensão do poder familiar acarreta ao pai a perda de alguns direitos em relação ao filho, mas não o exonera do dever de alimentá-lo. Notório o fato de que desaparecendo a causa que de origem à suspensão, o pai poderá retornar ao exercício do poder familiar.
Diferente da suspensão, a destituição do poder familiar caracteriza-se por ser uma sanção de maior gravidade, operando-se por sentença judicial. A ação judicial poderá ser promovida pelo outro cônjuge, por um parente do menor, por ele mesmo (se púbere), pela pessoa a quem se confiou sua guarda ou pelo Ministério Público. Pelo caráter de medida imperativa, abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos. O entendimento doutrinário defende que, em regra, a perda do poder familiar é permanente, embora o seu exercício possa ser, excepcionalmente, restabelecido, se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante processo judicial de caráter contencioso.
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes ou incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. As hipóteses acima listadas, estão no art. 1638 do CC., porém o rol do artigo não é taxativo.
Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. A suspensão do poder familiar deve ser preferida à perda, quando houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de afetividade.
O procedimento da perda e da suspensão do poder familiar são regidos conforme a Lei n. 8.069/90, arts. 148, parágrafo único, b, 201, III, 155 a 163 e 199-B, com as alterações da Lei n. 12.010/2009.
De modo diverso, a extinção põe fim ao poder familiar, onde sua característica principal é a ocorrer de forma natural ? sem intervenção do poder judiciário. Por esse modo extintivo não é admitido retomar referido poder. A extinção do poder familiar opera-se ipso iure, quando houver morte dos pais ou do filho; emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; pela maioridade; pela adoção e por decisão judicial extraída da sentença de destituição do poder familiar.
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de 16 anos. A natureza da adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar. A perda por decisão judicial, por sua vez, depende da configuração das hipóteses do mencionado art. 1638 do CC.
De qualquer maneira, a moderna doutrina enxerga o pátrio poder não mais na égide do princípio da autoridade mas sim, como um instituto protetivo do menor e da família. Entende-se que no direito moderno esse conjunto de direitos é tutelar no sentido de que a sua organização visa o interesse do filho que, por sua idade, necessita de um guia e protetor, do que o interesse do pai, como no antigo direito. A autoridade dos pais mantém os laços da família e dentro do circulo das relações desta se circunscreve. Todavia, impede-se os abusos, quer de ordem moral, quer de ordem econômica, pois Poder Familiar é a organização da autoridade protetora dos pais, durante a menoridade dos filhos. Já no último período do direito pátrio anterior, se estava acentuando esta tendência, a que o Código deu forma definitiva: "Todos os filhos necessitam da vigilância carinhosa de seus pais, e a sociedade, no interesse da sua própria consolidação, não deve interpor entre pais e filhos a autoridade de um estranho, (...) medida, que, sendo excepcional, atuará beneficamente(...)"
Bibliografia:
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 5 ? Direito de Família, 26ª edição, 2011, Saraiva.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poder-familiar
http://www.partes.com.br/cidadania/ninarocha/poderfamiliar.asp