PODER DE POLÍCIA E ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR PROCON

PODER DE POLÍCIA E ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR PROCON.[1]

Pedro Terra Soares da Silva

Vinícius Machado Maciel[2]

Tiago José Mendes Fernandes[3]

SUMÁRIO: Resumo. 1. Introdução; 2. Poder de Polícia; 2.1. Conceitos; 2.2. Características; 3. Do Abuso de Poder e os Limites do Poder Policial; 4. O Papel do Procon no Brasil; 4.1 O Poder de Polícia no Procon; 5. Conclusão; 6. Referências.

Resumo

O principal fundamento do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse coletivo sobre o particular, de certa forma o poder de polícia pretende proteger com segurança os direitos de liberdade, bens, o direito de saúde e bem estar do cidadão. O poder de polícia e a competência dos órgãos de Proteção ao Consumidor (PROCONs) no que diz respeito às penalidades impostas aos fornecedores de produtos ou serviços, de forma errônea ou de má-fé, infringindo assim os dispositivos legais ao direito do consumidor, ressaltando ainda de forma concisa e analítica a sua eficácia no âmbito judicial. O paper, terá o objetivo de analisar o poder de polícia que os PROCONs exercem na aplicabilidade dessas sansões administrativas.

Palavras-chaves: Poder de polícia. Procon. Aplicabilidade abusiva. Administração pública

INTRODUÇÃO

A vida em sociedade gerou a necessidade da criação de normas disciplinadoras e regulamentadoras para garantir o bem estar da coletividade. A criação das Leis, que dão direitos aos indivíduos, devem ser cumpridas para que seja mantido o bem estar social, sendo previsto consequências e sanções aos que violarem seus preceitos. E é nessa conjectura que há a relevância do Poder de Polícia, que coloca em confronto dois aspectos: de um lado o cidadão quer exercer plenamente seus direitos; de outro a Administração Pública que tem o dever de limitar o exercício de modo alcançar o bem-estar coletivo, fazendo o uso de seu poder de polícia.

O doutrinador, Maffini, explica que são conferidos aos agentes públicos: o poder vinculado e poder discricionário; o poder hierárquico; o poder disciplinar; o poder de autotutela; o poder regulamentar ou normativo; e o poder de polícia. (MAFFINI,2008)

No presente trabalho, vamos analisar, esse poder de polícia e competência dos órgãos de proteção ao consumidor. Nos dias atuais, ao aplicar penalidades administrativas por parte das entidades de defesa do consumidor, tem-se questionado frequentemente no âmbito judicial.

Quando se fala do poder de polícia exercido pelos PROCON’s, bem como por outros órgãos ligados à administração seja ela direta ou não, surge uma infinidade de divergências acerca do ato praticado, sendo que na maioria dos casos entra em discussão o poder de polícia e a competência administrativa do órgão em praticar o ato punitivo. No presente paper, vamos analisar, também, uma discussão doutrinaria sobre a competência dos PROCON’s por usar o poder de policia.

2. PODER DE POLÍCIA

Para compreender o poder de polícia, é necessário que compreender a origem. Para o doutrinador Guimarães (2004) define a palavra polícia como sendo:

“Órgão do Poder Público incumbido de garantir, manter, restaurar a ordem e a segurança públicas; zelar pela tranquilidade dos cidadãos; pela proteção dos bens públicos e particulares; prevenir as contravenções e violações da lei Penal e auxiliar a Justiça. A que vem do latim “politia” e do grego “politea”, ligada como o termo política, ao vocábulo “polis”. (GUIMARÃES, 2004, p. 431)

Assim, anteriormente, tinha como, Guimarães explica, o poder chamado “jus politea” um príncipe, sempre que dava as ordens pra que tudo ocorresse da melhor maneira possível e para que o bom costume fosse mantido na sociedade civil. Era uma maneira de limitar as atuações dos indivíduos, claro que na época a coletividade e o bem estar social não eram princípios base desse poder. (GUIMARÃES, 2004)

O Poder de Polícia é um dos institutos mais pesquisado dentro do Direito Administrativo. É uma atuação estatal onde está visível o princípio da Supremacia do Interesse Público, onde a Administração Pública vai limitar as liberdades dos particulares. Essa limitação, quando ocorre, é porque houve alguma perturbação social que incomodou a ordem pública ou interesse público; e percebemos através desse poder, várias áreas de atuação: defesa do consumidor, meio ambiente, patrimônio público.

Porém, há dois tipos de poder de polícia, segundo a doutrina, que seria o administrativo e o judiciário. Não se confunde a competência do poder de polícia administrativa com o poder de polícia judiciário. Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

“O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se pré-ordena a responsabilidade dos violadores da ordem jurídica”(MELLO, 1999)

Para a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também usando como base os ensinamentos de Álvaro Lazzarini nos mostra que:

“o critério que deve ser adotado para fazer tal diferenciação é a vinculação existente entre a atividade realizada e o desempenho da função, ou seja, a linha de diferenciação está na ocorrência ou ao de ilícito penal, na qual quando o ilícito for puramente administrativo (seja preventivo ou repressivo), a polícia competente é a administrativa. Quando o ilícito atingir o âmbito penal, será a polícia judiciária que atuará”.(DI PIETRO, 2010)

2.1 CONCEITO

No Estado de Polícia os poderes eram determinados segundo uma avaliação da consciência do cidadão do que deveria ser considerado interesse público. Para o doutrinador Meirelles (2010):

“O poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos de direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.”(MEIRELLES, 2010, p. 134)

Pode-se dizer que o administrador deve barrar o particular, quando o mesmo atua abusivamente no seu direito individual de formas a colocar em perigo o bem coletivo, freando-o por meio de normas limitativas, garantido assim que a coletividade tenha prioridade quanto ao bem estar social.

O poder de polícia está atrelado à ideia de fiscalização, que dá possibilidade, conforme o art. 78 do Código Tributário Nacional, da Administração Pública, com base no princípio da Supremacia do Interesse Público, limitar a liberdade, a atividade do particular a qual esteja perturbando o interesse público ou a ordem pública.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

O poder de polícia administrativo vai analisar um ilícito administrativo, podendo atuar preventivamente e repressivamente, porque pode usar da coercibilidade para fazer com que aquele particular se adeque à situação de normalidade. Existem duas espécies de poder de polícia: o administrativo e o judiciário, este último enfrenta os ilícitos penais e são exercidos pelas corporações; o poder de polícia administrativo, por sua vez, vai coibir os ilícitos administrativos, podendo atuar de forma preventiva e repressiva, como foi mais elaborado no tópico anterior.

No tocante a atuação, o Estado para exercitar o poder de polícia são: Atos normativos (lei) e atos administrativos unilaterais, quais sejam medidas preventivas, nas qual o PROCON’s, usa mais as  medidas preventivas, como a fiscalização, vistoria entre outras. Outra medida é usada no poder de polícia, que são as medidas repressivas, no qual os PROCON’s também utilizam, como interdição de atividade, apreensão de mercadorias.

2.2 CARACTERÍSTICAS

Vivendo em uma coletividade, muitas pessoas não lembram, ou não entendi, que devemos respeitar o direito do próximo, e por esse motivo, a Administração Pública se ver na necessidade de relacionar o interesse dos cidadãos ao interesse do bem-estar geral

O ato de polícia administrativa contém determinadas características, são elas: geralmente é editado pela Administração Pública. Na visão de Di Pietro (2004):

“Costuma-se apontar como atributos do poder de polícia a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.” (DI PIETRO, p. 77)

Para que a administração pública consiga manter a ordem e o bem estar social através do poder de polícia, este deve possuir atributos ou prerrogativas que auxiliem no controle e manutenção da sociedade como um todo. Esses atributos são: autoexecutoriedade, discricionariedade e coercibilidade.

Portanto, existem 3 poderes inerentes ao poder de policia. A discricionariedade é a atuação ou atributo estatal que garante a liberdade de atuação com base na previsão legal, Portanto, enquanto poder administrativo, também vai ser conferido pela lei. A discricionariedade não comporta exceção ao princípio da legalidade; este princípio respalda atuação da AP para que possa utilizar esse atributo embutido na Supremacia do Interesse Público. Vale ressaltar que a discricionariedade faz-se necessária, pois o legislador não consegue abranger todas as realidades existentes, devendo a discricionariedade ser a forma de se saber a hora ou não de intervir em uma determinada relação, limitando ou não.

A autoexecutoriedade possui as mesmas vertentes do principio da autoexecutoriedade diz que a Administração Pública pode executar seus próprios atos sem prévia consulta ao judiciário. Por fim, a coercibilidade é a possibilidade da AP impor aos particulares uma obrigação sem prévia concordância do particular, portanto, exercido através do poder de policia. Meirelles conceitua a Coercibilidade como:

“A coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia. Realmente, todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do poder de polícia. O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego da força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados” (MEIRELLES, 2010, p. 138)

3. DO ABUSO DE PODER E OS LIMITES DO PODER POLICIAL

Todo agente público - agente político ou administrativo - exerce poder administrativo, de que resulta a sua autoridade pública, conforme a sua investidura legal e, assim, esfera de competência. A autoridade de um agente político ou administrativo, porém, é prerrogativa da função pública exercida, corresponda essa função a um cargo ou não.

O ato de Polícia seja discricionária, sempre vai esbarrar em algumas limitações impostas pela lei, caso contrário, o abuso de poder vai acontecer. O objetivo impõe alguns limites, quando à competência e a forma, ao fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto, nesse dois últimos à Administração tem que dispor de certa dose de discricionariedade, deve ser exercidos nos limites da Constituição e da Lei. Esse entendimento é explicado por (DI PIETRO, 2010):

“Competência e à forma devem observar também as normas legais pertinentes. [...]

Aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público, a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa. [...]

Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio da ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para satisfação do interesse público.” (DI PIETRO, 2010)

O abuso de poder no ordenamento jurídico brasileiro está ficando cada vez mais presente a partir dos excessos que estão sendo praticados por agentes no exercício das suas funções, segundo Meirelles (2010):

“O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém”. (MEIRELLES, 2010)

Tal abuso pode ser realizado no âmbito do PROCON, no qual pode se manifestar de diferentes maneiras se tornando assim um ato ilegal, como explicado por Meirelles. Assim, existem diversas formas de manifestação do abuso de poder, a saber: pela falta de competência legal, pelo não atendimento do interesse público e pela omissão. (GASPARINI, 2003).

No poder de policia, sua finalidade não é de destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício condicionando- ao bem-estar social, ou seja, não poderá aniquilar os mencionados direitos. Assim, os meios diretos de coação só devem ser utilizados quando não haja outro meio eficaz para alcançar o objetivo, não sendo válidos quando desproporcionais ou excessivos em relação ao interesse coletivo, respeitado a necessidade, probabilidade e eficácia. (CARVALHO FILHO, 2006).

4. O PAPEL DO PROCON NO BRASIL

O PROCON é um órgão de defesa do consumidor, integrante do Poder Executivo, podendo ser municipal ou estadual. Faz o acompanhamento e fiscalização das relações de consumo nas mais diversas áreas. Portanto, tem atuação no âmbito das relações consumeristas entre fornecedores e consumidores.

Para a criação de tal órgão é necessário previsão legal, que irá trazer suas responsabilidades. O decreto nº 2.181/97 traz expresso em seu art. 4° as atribuições do PROCON, dentre elas está a de realizar a defesa do consumidor e âmbito municipal, estadual e distrital, fiscalizar as relações de consumo, dar atendimento aos consumidores, processando reclamações. Vale ressaltar que o mesmo atual como instância de instrução e julgamento.

Por se tratar de um órgão da administração pública indireta os processos serão administrativos, também previstos em lei sendo motivado para sua aceitação ou rejeição a depender do caso concreto.

No intuito de garantir maiores poderes a este órgão, para que atuasse com poderes parecidos aos conferidos ao poder judiciário, é possível que haja convocação para comparecimento em audiência, tanto de consumidores quanto fornecedores, para que possa dar continuidade ao processo administrativo como para buscar um acordo.

Por fim, o órgão acima citado utiliza-se de prerrogativa garantida por lei para proteger e equiparar as relações de consumo entre fornecedores e consumidores, tendo em vista que aqueles são vulneráveis. Além, disso no intuito de garantir tais direitos aos consumidores, pode-se utilizar do poder de policia, no intuito de abranger ainda mais sua área de atuação.

4.1 O PODER DE POLÍCIA NO PROCON

Como já explicado no tópico anterior, o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC nada mais é do que o conjunto de esforços dos Estados e Municípios existentes nas diversas unidades da Federação, bem como de sociedade civil, para a prática efetiva da Política Nacional das Relações de Consumo. Trata-se de uma estrutura criada para desenvolver ações que protegem os consumidores, no qual essa estrutura é formada por um conjunto de órgãos públicos e entidades privadas responsáveis, direta ou indiretamente, pela promoção de defesa das relações de consumo. Sendo assim, essa estrutura está normatizada pelo Decreto 2.181/97, que dispõe sobre sua organização e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Sobre o sistema de defesa do consumidor, é importante citar:

 Esse microssistema normativo é que introduz no ordenamento jurídico pátrio os “deveres administrativos”, vale dizer, os deveres dos administrados para com as entidades públicas federais, estaduais e municipais, os quais, violados, ensejam a aplicação das correspondentes sanções administrativas. (Código de Defesa do Consumidor Comentado - Ada Pellegrini Grinover, 2005, p.628).

O poder de polícia, como já foi comentado no paper, consiste na prerrogativa do direito público, que dá autonomia para a Administração Pública restringir o uso e o gozo da liberdade e do domínio em benefício do interesse da coletividade. No caso do PROCON, aplicar sanções administrativas em particulares que descumprirem o CDC.

No tocante a sanção administrativa, o doutrinador CARVALHO FILHO explica:

“ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma sanção administrativo suscetível de ser aplicado por órgãos da administração”. (CARVALHO FILHO 2009, p.83)

Porém, há uma discussão na doutrina sobre a legitimidade dos PROCON’s em terem esse poder de polícia, ou seja, dá sanções administrativas, como defende o (CARVALHO FILHO, 2009).

O artigo 5º e artigo 18, do decreto nº 2.181/97, traz expressamente a competência aos PROCON’s para aplicarem multas às empresas que infringirem a legislação consumerista.

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo. (Brasil, decreto nº 2.181/97)

[...]

Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa; (Brasil, decreto nº 2.181/97)

O parágrafo primeiro, segundo e terceiro, do mesmo artigo, amplia mais o entendimento do legislador:

§ 1º Responderá pela prática infrativa, sujeitando-se às sanções administrativas previstas neste Decreto, quem por ação ou omissão lhe der causa, concorrer para sua prática ou dela se beneficiar. § 2º As penalidades previstas neste artigo serão aplicadas pelos órgãos oficiais integrantes do SNDC, sem prejuízo das atribuições do órgão normativo ou regulador da atividade, na forma da legislação vigente. § 3º As penalidades previstas nos incisos III a XI deste artigo sujeitam-se a posterior confirmação pelo órgão normativo ou regulador da atividade, nos limites de sua competência. (Brasil, decreto nº 2.181/97, art 18)

Sobre as sanções e penalidades no decorrer da atuação dos PROCON’s, cabe apontar o seguinte entendimento do jurista João Batista de Almeida:

“São aplicadas e cobradas ou executadas pela própria Administração, em procedimento administrativo próprio, resguardado o direito de defesa do infrator. Revestem-se, assim, de grande significado na defesa do consumidor, pois têm a função de educar o fornecedor, inibindo condutas desonestas e abusivas e reprimindo os atos fraudulentos.” (ALMEIDA, 2008, 208)

Portanto, é visível que o poder de polícia realizado pelo PROCON, tendo uma importância impa, na sociedade, com o objetivo de dar o benefício a coletividade. Assim, as autuações dos PROCON’s não ferem ao princípio da legalidade.

CONCLUSÃO

O Poder de Polícia e de grande importância para os administrados, já que é através desse instituto que ela condiciona, restringe ou limita as atividades dos particulares, visando a garantir a paz, a organização e preservação do interesse coletivo ou do próprio Estado. No Entanto o fato da Administração Pública ser dotada de tal poder como prerrogativa de direito Público. Assim, quanto a atuação do poder, verifica-se que tem como características à discricionariedade, autoexecutoriedade e  coercibilidade, sendo o seu principal fundamento a supremacia do interesse coletivo sobre o particular.

E se torna mais importante quando esse poder pode ser realizado pelo PROCON, que mesmo que haja competência do Poder Judiciário em resolver litígios de forma definitiva, contudo, isto não impede de forma alguma, que a administração atue em particulares por atos infracionais, o que representa o exercício do seu Poder de Polícia.

Porém, na atuação desses particulares, se faz necessária a aplicação do princípio de direito administrativo da proporcionalidade dos meios aos fins, significando que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas assegurar o seu exercício.

Portanto, é somente através de punições duras e de fins econômicos, que as empresas irão repensar antes de cometer uma ilegalidade ou agir de má-fé, causando assim lesão ao consumidor, parte mais fraca/vulnerável da relação consumerista.

REFERÊNCIA

ALMEIDA, João Batista, A Proteção Jurídica do Consumidor. 6ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRINOVER. Ada Pellegrini, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado - [et al.]. – 8.ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2004.

BRASIL. Código Tributário Nacional – CTN, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Brasília: Congresso Nacional, 1966. Disponível em: . Acesso em 02/05/2016

_______.  Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivi l_03/decreto/d2181.htm>. Acesso em 05/05/2016

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo - Ed. 19º. Rio de Janeiro: Lúmen júris, 2009

PIETRO. Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2010.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2010.