PODER DE POLÍCIA: Conceito, extensão e titularidade

 

 

1. INTRODUÇÃO

            O Direito Administrativo é o ramo que tem por objeto o estudo da atuação da Administração Pública, bem como a compreensão dessa instituição em si mesma. Em seu acervo, figura o chamado Poder de Polícia, tema de valorosas discussões. O enfrentamento da matéria, como não poderia ser de outra forma, perpassa por questões relevantes que remontam à própria origem do Estado.

            Como marco histórico, toma-se a adoção de uma organização estatal pautada na liberdade, esta posta como máxima no exercício dos direitos individuais, em função da revolução proposta pela burguesia em ascensão no século XVIII. Nessa altura, aquele que outrora protagonizava os movimentos sociais - moldando-os conforme seu interesse - é afastado à posição de mero expectador.

            Foi então concebida a ideia de que a soberania do Estado se limitaria tão somente a manutenção da ordem social. Objetivo alcançado através da intervenção mínima do ente soberano na vida dos particulares.

            O Poder de Polícia recebe, nesse momento, seus primeiros contornos mais bem definidos, reservando ao interesse público predominância sobre o privado nas hipóteses em que a segurança fosse ameaçada. Eis a concepção do conceito básico do objeto deste estudo, qual seja, a preservação da ordem pública por excelência.

            O exercício dessa faculdade - de limitar direitos e instituir obrigações aos infratores - sofreu modestas alterações desde então, notoriamente com vistas à sua melhor adequação aos princípios estruturadores do Estado Democrático de Direito, modelo que sucedeu aquele classificado como essencialmente liberal.

            Dada sua especialização, consequência da evolução acima pontuada, o Poder de Polícia está vinculado à definição de conceitos essenciais para o enfrentamento de quaisquer problemas que o envolvam. Sua bipartição em polícia administrativa e judiciária, sua titularidade, bem como o tratamento dispensado à matéria pela doutrina e jurisprudência brasileiras integram esse quadro, sendo objeto de uma melhor abordagem a seguir.

            De igual sorte, sem qualquer pretensão de esgotamento do tema, se proporá a análise de questão salutar: o Poder de Polícia é passível de delegação? O Estado pode outorgar poderes de fiscalização e sanção a particulares para imposição aos seus pares?

           

2. CONCEITO

            Passando ao mérito propriamente dito deste estudo, interessantes se mostram as palavras da ilustre jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro que estabelece um paralelo entre os conceitos clássico e moderno do Poder de Polícia nos seguintes termos:

         Pelo conceito clássico, ligado à concepção liberal do século XVIII, o poder de polícia compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança.

            Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.[1]

            Tais apontamentos permitem o destaque de algumas questões imprescindíveis a ideal compreensão da matéria, senão vejamos:

            A priori, cabe destacar que, desde sua concepção, quando da revolução burguesa do século XVIII, o Poder de Polícia guarda em sua essência a prerrogativa estatal de limitar o exercício dos direitos individuais, aspecto até então inalterado. [2]

            Quanto à finalidade desse poder-dever do Estado, a evolução apresentada no conceito em análise revela a ampliação do rol das possibilidades que autorizam a limitação de direitos dos particulares, notadamente aqueles concernentes à propriedade e à liberdade. No conceito moderno de Poder de Polícia, a atuação antes restrita à segurança, passou a ser evocada nas diversas situações em que o interesse público é ameaçado. [3]

            Em consonância com a abordagem doutrinária mencionada, a legislação brasileira incumbiu também o Código Tributário Nacional da missão de conceituar o chamado Poder de Polícia, o que foi feito pelo legislador em seu art. 78, in verbis:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes da concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

            Nessa seara, a positivação do tema dirimiu dúvidas quanto a real dimensão e aplicação do Poder de Polícia, sendo tal previsão extensiva a todos os ramos do Direito, correlata a toda e qualquer questão afeta à Administração Pública.

3. ÁREAS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

            Quanto ao fator causador de sua intervenção, o Poder de Polícia é fracionado em duas áreas de atuação. A polícia administrativa e a judiciária emergem como classificações que determinam diferentes modos de limitação dos direitos individuais em favor do interesse público. [4]

            Ainda que indissociáveis do conceito básico de Poder de Polícia, o estudo de cada uma dessas espécies é apontado como elemento necessário a melhor compreensão do tema, pontuando as vertentes que culminam em um fim único - a medida da interferência do Estado na vida privada de seus administrados.

3.1 POLÍCIA ADMINISTRATIVA

            Apontada como autoridade que atua em caráter preventivo, instituindo e disciplinando obrigações com vistas ao bom funcionamento do Estado, a polícia administrativa constitui uma ramificação que direciona o Poder de Polícia para a determinação de condutas a serem observadas pelos particulares quando do exercício de suas liberdades individuais.

            Concomitantemente, outro fator que a doutrina destaca como caracterizador da atuação da polícia administrativa diz respeito ao objeto de sua incidência. Regida pelo Direito Administrativo, essa espécie impõe limitações a bens, direitos ou atividades,[5] sem demérito de sua atuação repressiva, da qual não se pode prescindir em caso de ofensa às normas previamente estabelecidas. [6]

3.2 POLÍCIA JUDICIÁRIA

            Quando da ocorrência de um ilícito penal, por sua vez, a polícia judiciária se apresenta como competente para restabelecer a ordem pública. Privativa de corporações especializadas, esta espécie é a responsável pela atuação sobre pessoas por meio do Direito Processual Penal.

            Ainda que repressiva por excelência, a incidência do Poder de Polícia na área judiciária, assim como na administrativa, guarda também um caráter preventivo. Ao punir aqueles que ferem institutos fixados por Lei, a polícia judiciária consagra o objetivo primeiro do Poder de Polícia, qual seja, a prevenção da reincidência, promovendo a cautela pública contra atos de igual natureza. [7]

            Note-se que, tanto a polícia administrativa quanto a judiciária, instrumentos da Administração Pública, são alcançados por todos os princípios que regem a atuação estatal, enaltecendo, sem detrimento dos demais, o da Legalidade. O que significa dizer que, sobrepondo qualquer definição doutrinária, por mais honorífica que seja, a Lei é a fonte maior da individualização das competências de cada uma das áreas de atuação pontuadas. [8]

4. DA TITULARIDADE

            Superados o conceito e a bipartição do Poder de Polícia quanto a sua área de atuação, o presente estudo esbarra em questão de valor considerável: o Poder de Polícia é passível de delegação? O Estado pode outorgar poderes de fiscalização e sanção a particulares para imposição aos seus pares?

            Para a obtenção da melhor solução para o problema apresentado, em um primeiro momento, mister se faz a delimitação da titularidade do Poder de Polícia, seguido da consideração dos fatores que autorizam a delegação dos poderes da Administração Pública.

Conforme já observado, o Poder de Polícia é um poder-dever do Estado, o que equivale dizer que a possibilidade de limitação de direitos individuais em prol do interesse público compete ao ente soberano. Essa titularidade é consequência direta da ideia de que o homem abdica de suas liberdades para viver em sociedade, tendo como moeda de troca a segurança e a proteção estatal.

Quanto à delegação do Poder de Polícia, o enfrentamento dessa possível transferência para particulares evoca a divisão dessa faculdade em quatro grupos, de acordo com as atividades que a envolvam. São eles: legislação, consentimento, fiscalização e sanção.

Em linhas gerais, tem-se que o exercício do Poder de Polícia pela via legislativa, ou seja, a criação de normas a serem impostas aos particulares e à própria Administração Pública, é privativo do Estado, uma vez que o concurso de interesses privados comprometeria a idoneidade do dispositivo de Lei.

Por conseguinte, não há que se falar em delegação do Poder de Polícia consistente na atuação legislativa do Estado. Raciocínio extensivo à sanção que, de igual sorte, é de titularidade exclusiva do Estado, não sendo passível de transferência a particulares.

Esse entendimento foi consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 817534/MG interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por consequência o cumprimento do requisito do prequestionamento.

2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista).

3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).

5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.

6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação.

7. Recurso especial provido.

            No que se refere às atividades que envolvam o Poder de Polícia nas modalidades consentimento e fiscalização, no entanto, outro tem sido o posicionamento. Por constituírem ações rigorosamente delimitadas em Lei, sem margem para distorções em função do interesse particular, é corrente o parecer de que estas podem ser delegadas pelo Estado à espera privada.

            Assim manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 712312/DF:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DE TRÂNSITO. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. AUTO DE INFRAÇÃO.

1. Nos termos do artigo 280, § 4º,  do Código de Trânsito, o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. O aresto consignou que toda e qualquer notificação é lavrada por autoridade administrativa.

2. "Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação. Em ambos os casos (isto é, com ou sem delegação), às vezes, tal figura aparecerá sob o

rótulo de "credenciamento". Adílson Dallari, em interessantíssimo estudo, recolhe variado exemplário de "credenciamentos". É o que sucede, por exemplo, na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Público, que acusam a velocidade do veículo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrência" (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15ª edição, pág. 726):

3. É descabido exigir-se a presença do agente para lavrar o auto de infração no local e momento em que ocorreu a infração, pois o § 2º do CTB admite como meio para comprovar a ocorrência "aparelho eletrônico ou por equipamento audiovisual (...) previamente regulamentado pelo CONTRAN."

4. Não se discutiu sobre a impossibilidade da administração valer-se de cláusula que estabelece exceção para notificação pessoal da infração para instituir controle eletrônico.

5. Recurso especial improvido.

            Nesse diapasão, tem-se que a possibilidade de delegação do Poder de Polícia obedece uma lógica pautada na extensão da limitação imposta pelo ato às liberdades individuais daqueles postos sob a administração estatal. Em outros termos, a edição de leis e a aplicação de sanções àqueles que ajam de maneira contrária às suas previsões são atividades de titularidade única e exclusiva do Estado, não lhe sendo facultada sua delegação.

A transferência de atributos do Poder de Polícia, todavia, é possível em caso de consentimento e fiscalização, na medida em que o primeiro se refere à mera verificação e concessão de autorizações em função de requisitos previamente fixados em Lei, e o segundo manifesta-se a partir da mera reportagem ao Poder Público de condutas de seus administrados que contrariem padrões igualmente previstos em Lei.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

            O estudo do Poder de Polícia, como visto, perpassa por questões de caráter histórico e prático, revelando a complexidade de um dos institutos que melhor representam a incidência da soberania estatal sobre os direitos individuais dos administrados. Essa faculdade de limitar liberdades em favor do interesse público experimentou, ao longo dos séculos, transformações correlatas às alterações sofridas pelos modelos de Estado, não necessariamente na mesma proporção.

            A bipartição desse poder-dever do ente soberano quanto à sua área de atuação, seja administrativa ou judiciária, constituiu elemento de especial valor para a melhor compreensão do tema, na medida em que, por ela, são individualizadas as diferentes formas de imposição do interesse público. Cabe ressaltar que essa divisão não possui caráter absoluto, uma vez que ambas as polícias atuam de modo preventivo e repressivo, apesar de um ter maior destaque do que outro em dada situação.

            Quanto à titularidade do Poder de Polícia, observou-se que este pertence ao Estado, constituindo a expressão máxima da supremacia do interesse público sobre o privado. A possibilidade de sua delegação, por sua vez, abriga aspectos que merecem especial atenção, encontrando na Lei os contornos de sua aplicação. [9]

            Assim, chega-se aquela que parece ser a melhor solução para o questionamento que motivou este estudo - a delegação do Poder de Polícia. Essa possibilidade mostrou-se exequível tão somente nas atividades de consentimento e fiscalização, vertentes desse poder estatal que, com maior rigidez, obedecem a parâmetros previamente fixados, sem margem para a discricionariedade do particular que receberá tal incumbência.

            Frise-se, nesses termos, que o Poder de Polícia é impassível de delegação nas modalidades legislação e sanção, uma vez que a eficácia das normas que as instituem estariam comprometidas pelo concurso dos interesses individuais daqueles que não estivessem vinculados pelos princípios da Administração Pública.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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