INTRODUÇÃO

 

O direito vem sempre sofrendo alterações em decorrência da própria mudança na forma de conceber-se o estado.

            Fala-se, em toda parte, em reforma do Estado, em reforma da Constituição, em reforma da administração Pública.

            Porém o que muda na realidade é a ideologia, é a forma de conceber o Estado e a Administração Pública. Não se quer mais o estado prestador de serviços; quer-se o estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratização da Administração Pública pela participação dos cidadãos na realização das atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuição do tamanho do Estado para que a atuação do particular ganha espaço: quer-se a flexibilização dos rígidos modos de atuação da administração pública, para permitir maior eficiência; quer se parceria entre público e privado para substituir-se a Administração Pública autoritária, verticalizada, hierarquizada. Ou seja, uma administração com uma idéia de parceria e colaboração, o que reflete muito no âmbito do Direito, que deve está sempre inovando e se relacionando com a economia, inclusive a externa

            Este artigo pretende então analisar algumas das principais modalidades de parcerias, como a concessão e a permissão de serviço público, as parcerias público-privadas (concessão administrativa e concessão patrocinada). Para saber diferenciar as diversas terminologias usadas na atividade administrativa.

 

DESENVOLVIMETO

 

            Vários instrumentos de parceria estão previstos no direito positivo brasileiro: a concessão e a permissão de serviços públicos são disciplinadas pela 8987/95; a concessão patrocinada e a concessão administrativa, englobadas sob o titulo de parcerias público-privada são disciplinada pela lei 11079/04.

            A escolha da modalidade de parceria não é arbitrária; ela deve ser feita em função do tipo de atividade.

            A concessão e a permissão têm expressa referência constitucional. De Fato, dispõe o art. 175 da Constituição Federal: “imcube ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos:.

           

No que diz respeito à concessão, José dos Santos Carvalho Filho divide a concessão de serviço público em duas categorias: 1) concessões especiais; 2 ) concessões  comuns.

As concessões comuns são reguladas pela lei 8987/95 e comportam duas modalidades: 1) concessão de serviços públicos simples 2) concessões de serviço público precedidas da execução de obra pública. Que podemos chamar de concessão tradicional. De outro lado as concessões especiais são reguladas pela lei 11079/04e também se subdividem em duas categorias: 1) concessões patrocinadas 2) concessões administrativas. Que podemos chamar de Parcerias Público-Privadas (PPP).

A publicação da lei 11079/2004 obriga a uma distinção entre três modalidades:

a-     A concessão de serviço público, (concessão tradicional): constitui um contrato administrativo pelo qual a administração Pública transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o execute por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço; o objeto é a execução de um serviço público; a forma básica de remuneração é a tarifa paga pelo usuário, sendo possível a previsão contratual de outras formas de remuneração, alternativas, acessórias, complementares ou decorrentes de projetos associados (conforme art. 11 da lei 8987/95); o subsídio pelo poder público, embora possível, para garantir tarifas sociais mais acessíveis ao usuário, está limitado pela norma do art. 17 da lei 8987, somente sendo cabível quando previsto em lei e garantido em igualdade de condições a todos os licitantes.

b-     A concessão patrocinada, que é também uma concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei 8987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; seu objeto pode ser execução de um serviço público ou de uma obra pública; substancialmente, não difere da concessão tradicional, em que também é possível contraprestação do poder público, sob forma de subsídio. Só que na concessão patrocinada a contraprestação do poder público é obrigatória, e na concessão tradicional é excepcional; além disso, a concessão patrocinada está sujeita ao regime estabelecido pela lei 11079/04, aplicando-se a lei 8987 apenas subsidiariamente.

c-      A concessão administrativa, que também é um contrato administrativo, cujo objeto é a prestação de serviços que a Administração Pública seja direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento de instalação de bens (cuja denominação é inadequada porqu toda concessão é administrativa) constitui um misto de empreitada e de concessão: de empreitada, porque a remuneração é feita pelo poder público e não pelos usuários; de concessão, porque seu objeto poderá ser a execução de serviço público, razão pela qual seu regime jurídico será semelhante ao da concessão de serviços públicos, já que irá se submeter a normas aplicáveis à concessão tradicional, na parte em que confere prerrogativas públicas ao concessionário, como as previstas na lei. Vale dizer, o concessionário executará tarefas como se fosse empreiteiro, sendo remunerado pela própria Administração Pública, mas atuará como se fosse concessionário de serviço público, estando sujeito às normas sobre transferência da concessão, intervenção, encampação, caducidade e outras formas de extinção prevista na lei 8987; também se aplicam as normas dessa lei que estabelecem os encargos do poder concedente e do concessionário.

 

.“existem concessões que, embora assim nominadas, não são contratos administrativos nem visam à prestação de serviços públicos. É o caso das concessões de lavra e da atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens  (art. 176,p.1, e 223, da CF). Cuida-se com efeito, de instrumentos que se caracterizam como meros atos administrativos de autorização fato que, por isso mesmo, acarreta alguma confusão entre os estudiosos.” (p.394,  José dos Santos Carvalho Filho).

 

            No que diz respeito à permissão de serviço público José dos Santos diz: “é o contrato administrativo do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condicoes estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas.” (p.449).

            A lei 8987/95 assim a definiu: “delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.”

 

            Tem natureza jurídica de contrato administrativo com o entendimento da CR/88, devendo ser formalizada mediante contrato de adesão art. 40 da lei 8987/95 .

 

Conclui-se, então, que ambos os institutos, concessão e permissão são formalizados por contratos administrativos; têm o mesmo objeto: a prestação de serviço público; representam a mesma forma de descentralização: ambos resultam de delegação negocial; não dispensam licitação prévia; e recebem, de forma idêntica, a incidência de várias particularidades desse tipo de delegação, como supremacia do Estado, mutabilidade contratual, remuneração tarifárica etc.

  Mas qual a diferença? De acordo com a lei 8987/95 em seu artigo 2 deparamo-nos com dois pequenos pontos distintivos, mas únicos, segundo nos parece, para traçar a linha demarcatória.

Primeiramente, enquanto a concessão pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a permissão só pode ser firmada com pessoa física ou jurídica. Extrai-se portanto, que não há concessão com pessoa física, nem permissão com consórcio de empresas. A diferença, pois, se encontra na natureza do delegatário, o que, deve registrar-se, é de uma irrelevância a toda prova.

Em segundo lugar, consta no conceito de permissão art. 2, IV, que esse ajuste estampa delegação a titulo precário, ressalva que não se encontra na definição de concessão. Parece, assim, que o legislador considerou a permissão (mas não a concessão) como dotada de precariedade, qualidade, aliás, que também constado art. 40 da lei. Precariedade é um atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a administração está sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que se lhe assista direito à indenização por eventuais prejuízos.

O desfazimento do contrato de concessão por interesse público acarreta indenização, por que razão um contrato de permissão que presta o mesmo serviço não poderia gerar indenização.

Por outro lado, caso se pretenda entender que a precariedade tem o sentido de poder permitente (poder Público) rescindir unilateralmente o contrato de permissão, também aí não se constaria qualquer grande diferença, porque, como vimos, o contrato de concessão também se sujeita à encampação, nome que a lei dispensou àquele tipo de rescisão (art.37).

Por conseguinte, a ressalva “a titulo precário” não traduz marca distintiva convincente.

Pelo exposto, não fica difícil concluir como estão mal disciplinados os institutos. Tão difícil quanto identificar alguma diferença de relevo entre eles. Antes se diferenciava adotando que a concessão se destinaria a serviços públicos mais vultosos, enquanto a permissão seria apropriada para delegação de serviços públicos menos dispendiosos. Porém essa distinção atualmente fica comprometida diante da disciplina normativa vigente.

Realmente, como conclui o mais alto Pretório, é mais lógico admitir-se que entre permissão e a concessão não mais se vislumbrem diferenças do que tentar identificar pontos distintivos incongruentes, inócuos e não convincentes.

 

 

 

Conclusão

 

Com esta breve análise sobre os institutos podemos concluir que ambos tenham características semelhantes, porém são distintas para cada tipo de função administrativa dependendo de sua natureza.

Apesar das diferentes de terminologias, devemos sempre preocupar em aplicar estes institutos no caso concreto, de forma que alcance a ideologia de um Estado de parceria e colaboração respeitando também todos os princípios administrativos e econômicos.

Tais institutos merecem serem melhores estudados e aprimorados, pois é uma das principais características do Estado Democrático de Direito, que vivenciamos atualmente.

 

Bibliografia:

 

Filho, José Dos Santos Carvalho – Manual de Direito Administrativo. 23 edição. Ed. Lúmen Júris.

 

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella – Parcerias na Administração Pública. 8 edição. Ed. Atlas.