PARCELAMENTO DO SOLO URBANO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO DANO AMBIENTAL CAUSADO PELOS LOTEAMENTOS IRREGULARES

 

2-ASPECTOS GERAIS DA LEI DE PARCELAMENTO DO SOLO

2.1  Disposições Preliminares

 

A Lei nº. 6.766/79, Lei de Parcelamento do Solo materializa-se sob os modelos de loteamento e desmembramento. Trata-se de procedimentos realizados pelo Estado ou por particulares em áreas consideradas urbanas ou que estão se desenvolvendo, devido a expansão urbana, conforme dispõe Fernanda Lousada Cardoso:

A Lei 6766/79 é lei federal que estabelece normas gerais de parcelamento do solo urbano. Revogou parcialmente os Decretos- lei 58/37 e 271/67 e inovou ao tratar o parcelamento do solo urbano sob a ótica pública. A Lei 6766/79 reconheceu o Estado como sujeito interessado na adequada ocupação do espaço urbano, imputando-lhe deveres e direitos na dinâmica firmada com o proprietário privado e a coletividade, moradora e usuária da região.[1]

Diante disso loteamento é uma subdivisão da gleba em lotes destinados a edificação, com cobertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos, ampliação das vias existentes, enquanto que desmembramento é a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com o aproveitamento do sistema viário que já existe, não podendo implicar na abertura de vias e logradouros públicos que forem criados no decorrer dos anos, nem no prolongamento, modificação das já existentes. Hely Lopes Meirelles dispõe sobre loteamento urbano:

É a divisão voluntaria do solo em unidades (lotes) com cobertura de vias e logradouros públicos, na forma da legislação pertinente. Distingue-se do desmembramento, que é a simples divisão da área urbana ou urbanizável, com aproveitamento das vias públicas existentes.[2]

O Novo Código Civil, a Lei nº. 10.406, versa sobre algumas matérias que tem implicação direta com o parcelamento do solo urbano, dispondo que o solo e tudo o que nele se incorporar natural ou artificialmente são bens móveis, artigo 79.

Perante este pensamento, com a criação de um loteamento, variavelmente do que se costuma refletir, as ruas de acesso, as áreas comuns, praças, parques, dentre outras áreas passam a pertencer ao domínio público por força da lei, e Fernanda Lousada Cardoso apresenta que:

Assim, por exemplo, compete aos entes municipais estabelecer o zoneamento de cada região e as limitações administrativas incidentes no solo urbano. Na ausência de lei municipal tratando sobre o tema, aplicar-se- á o estabelecido pela lei geral, Lei 6766/79. A complementariedade prevista no parágrafo único deste artigo deve ser entendida à luz dos dispositivos constitucionais hoje em vigor, preservando a harmonia e independência federativa.[3]

Destaca-se ainda que aprovado o loteamento pela municipalidade, os espaços livres, as vias e as praças, assim como áreas destinadas aos aparelhamentos urbanos tornam-se inalienáveis; e, com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domínio público do município, com a afetação ao mérito público especificado no Plano do loteamento. A transformação dos bens em domínio público e sua afetação aos fins públicos indicados no plano do loteamento independem de qualquer ato jurídico de natureza civil ou administrativa.

Com a aprovação do loteamento, as áreas destinadas ao sistema de circulação como ruas e praças, à implantação de equipamentos urbanos e comunitários como, por exemplo, escolas, postos de saúde e iluminação, áreas de proteção ambiental e espaços livres passam a dizer respeito ao patrimônio público, ou seja, de interesse público.

No entanto, já que os espaços livres, as ruas, os caminhos, a iluminação e as praças, pertencem ao poder publico e não cabe ao particular arcar com despesas de manutenção dessas determinadas áreas, uma vez que parte dos tributos que são pagos à administração pública é para essas despesas. Segundo o Hely Lopes Meirelles:

Os loteamentos especiais estão surgindo especialmente nos arredores das grandes cidades, visando descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos não há, ainda, legislação superior especifica que oriente sua formação, mas nada impede que os municípios editem normas urbanísticas adequadas a essas urbanizações. E tais são os denominados “loteamentos fechados”, “loteamentos integrados”,”loteamentos em condomínio”, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõem-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que tais casos são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa.[4]

Assim com a aparição de novos loteamentos em torno das cidades, busca-se uma melhor comodidade para quem residir nesses locais, procurando descongecionar o volume de pessoas que estão se acumulando nos grandes centros. O Prof. José Afonso da Silva dispõe:

A denominação de “loteamento fechado” vem sendo atribuída a certa forma de divisão de gleba em lotes para edificação, que embora materialmente se assemelhe ao loteamento, na verdade deste se distancia no seu regime como nos seus efeitos e resultados. Não se trata, por isso de instituto do parcelamento urbanístico do solo, ainda que possa ser considerada uma modalidade de urbanificação, porque se traduz num núcleo populacional de caráter urbano. Modalidade especial de aproveitamento do espaço, não pode o Direito Urbanístico desconhecê-la, a despeito de reger-se por critérios do direito privado entre nós, sob forma condominial.[5]

Acontece que muitas vezes o loteamento fechado está localizado fora do perímetro urbano, sendo destinadas à sítios e chácaras utilizados para recreio, não se pode descartar a possibilidade de haver, mais afrente a integração ao perímetro urbano. O município ao aprová-lo, deverá colocá-lo dentro do seu plano de expansão urbanística, fornecendo os diretrizes para o uso do solo elencados no art. 6º da Lei 6.766/79.

2.2  Do Projeto De Loteamento

De plano é fundamental esclarecer o que é Área de Expansão Urbana, para tanto, é elementar recorrer ao entendimento do Direito Tributário. Haja vista, que no lançamento do IPTU é fundamental as distinções entre área urbana e área de expansão urbana. Mormente a doutrina ignora as diferenças entre os referidos institutos jurídicos, em regra, é empregando tratamento similar a ambas as circunstâncias.

Regulamenta o art. 32 do CTN:

Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.§ 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.[6]

Da analise do § 1° que o Código Tributário Nacional, verifica-se a definição do critério geográfico para diferenciar a zona urbana e rural. Pra que seja Zona Urbana, a área deve estar dentro do perímetro urbano determinado por Lei municipal, e cumulativamente dever ser presente no mínimo dois dos benefícios ou melhoramentos do rol taxativo do § 1°, do art. 32 do CTN. A Zona Rural se qualifica por exclusão, todo o peritório do município que não seja compreendida no perímetro urbano.

As áreas urbanizáveis ou de expansão urbana se encontram descritas no § 2°, do art. 32, do CTN, para muitos este parágrafo é indiferente com os requisitos e melhoramentos descritos no § 1°. Neste sentido é importante aclarar, as referidas áreas não se confundem com a área urbana de determinado município, mais pode ser extensão desta. Sobre o risco do § 2°, do art. 32 sem sentido para o ordenamento jurídico. Comprova esta tese as regras de interpretação hermenêutica, ao interpretar a legislação de modo a trazer entendimento diferenciado e se referir as áreas de expansão urbana.

A legislação municipal, portanto pode expressamente dispor que determinadas área pode ser definida como urbanas, mesmo sem possuir os requisitos previstos no § 1º do art. 32 do CTN. Em geral, são áreas de loteamento dedicadas à habitação ou para a indústria ou comércio. Elas se situam alem da zona urbana, são muito comuns para um parque industrial do município ou mesmo para condomínio que tem benefícios comuns a zona urbana. Importante esclarecer que não basta que a lei inclua determinadas áreas como urbanizáveis ou de expansão urbana. É plenamente possível que áreas assim, passem a ser consideradas sejam expressamente declaradas como áreas de expansão urbana.

A fundação de um loteamento para fins urbanos, diante dos frequentes problemas está consubstanciada na Lei 6.766/79, para a aprovação de determinado loteamento, destaca-se que a gleba se encontre localizada em área urbana ou de expansão urbana, bem como demais requisitos que serão detalhados neste tópico.

A Lei nº 6.766/79, em seus §§ 1º e 2º, explicitam as definições de loteamento, nota-se; “§ 1º - loteamento é a subdivisão da gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”[7]. Quando se tratar de parcelamento do solo na zona rural, merece analise o Decreto-Lei nº 58/37 que se mantém em plena vigência.

O procedimento regular de loteamento e desmembramentos se inicia com a elaboração de uma planta e o projeto devem ser previamente aprovados pelo município do local do imóvel, no curso deste processo de aprovação, são ouvidas as autoridades competentes (como exemplo, no Estado de São Paulo o projeto é analisado pelo GRAPROHAB), as glebas que estiverem situadas na zona rural, a analise é elaborada pelo INCRA.

Conseguida a aprovação, o loteamento terá ser registrado no Cartório imobiliário conforme determina a legislação especifica (art. 18 da lei nº 6766/79) a obras que sejam realizadas necessitam de previa aprovação. Ou seja, o loteamento ou desmembramento, segue o seguinte processo administrativo de aprovação, qual seja, primeiro a aprovado do município com analise dos órgãos competentes, em seguida, a execução que necessita de registro em cumprimento do exposto na legislação atual.

2.3 Requisitos Necessários para Aprovação de Loteamento

De acordo com a Lei nº 6.766/79, incumbe aos municípios através de do seu plano diretor legislar no sentido de apontar o caminho ou regras que deverão ser seguidas para aprovação do parcelamento.

O município legisla no sentido de que a elaboração do projeto de loteamento seja precedida de fixação de diretrizes por parte do órgão municipal, sob solicitação do interessado.

O projeto de aprovação nos órgãos públicos municipais, estaduais e federal, para que o loteamento seja autorizado, será precedido da devida autorização e elaborado o levantamento planialtimétrico, projetos técnicos e urbanísticos e memoriais descritivos. Aprovado o loteamento, a execução das obras será autorizada, de conformidade com o cronograma de obras e com a respectiva garantia efetuada, procede-se o registro do projeto no Serviço de Registro de Imóveis, a partir de então, o loteador poderá comercializar os lotes.

As leis municipais deverão seguir as instruções gerais dadas pela legislação federal, no que diz respeito aos critérios mínimos para se realizar o parcelamento de qualquer área urbana do município. Isso porque algumas áreas dos municípios não podem ser parceladas como a própria lei estabelece.

Art. 3º.- Somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização especifica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal. (NR) (redação dada pela Lei 9.785,29/01/99)

Parágrafo único. Não será permitido o parcelamento do solo:

I – em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providencias para assegurar o escoamento das águas;

II – em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde publica, sem que sejam previamente saneados;

III – em terreno com declividade igual ou superior a 30 % (trinta por cento), salvo se atendidas exigências especificas das autoridades competentes;

IV – em terrenos onde as condições geológicas não aconselham a edificação;

V – em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, ate a sua correção.[8]

Para que o parcelamento do solo seja realizado nas modalidades referidas, há a necessidade de observar pelo menos dois requisitos: os elementos que a lei impõe ao parcelador, no que se refere à necessidade de se implantar infra-estrutura na área, e o tamanho dos lotes, que poderão variar de município para município, desde que respeitado o tamanho mínimo estabelecido com fulcro no art. 4º, II da Lei Federal nº 6.766/79, em que se estabelece a medida mínima de 125 m² (cento e vinte e cinco metros quadrados) de frente o tamanho mínimo é de 5 (cinco) metros.

As leis municipais e estaduais poderão apresentar-se mais restritivas que a legislação federal e para que os lotes apresentem tamanho inferior ao que está definido na legislação geral, o loteamento terá que apresentar destinação específica para a moradia de interesse social.

Referente à infraestrutura, o loteador tem responsabilidade sobre a colocação de infraestrutura mínima para a venda de lotes, como determina o artigo 2º. Da lei 6.766/79:

Art. 2º:

§5º. A infra-estrutura básica dos parcelamentos é constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação. (Redação dada pela lei 11.445/07).

§6º. A infra-estrutura básica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesses social consistira, no mínimo, de:

I – vias de circulação;

II – escoamento das águas pluviais;

III - rede para o abastecimento de água potável; e

IV - soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar.[9]

Na verdade quando se discute o parcelamento do solo, preocupação do legislador está na responsabilidade de garantir o direito à proteção ambiental e dos adquirentes de lotes na área urbana e de expansão urbana, a legislação também está ligado proteção da função social da propriedade. Garantias que visam a proteção dos moradores e em geral e toda a sociedade e como esta é uma atividade econômica, o loteador deve realizar o loteamento conforme as normas.

O projeto de loteamento primeiramente devera ser aprovado na Prefeitura Municipal e, posteriormente, registrado no Registro Imobiliário para a divisão da matrícula mãe e da divisão dos lotes em unidades individuais. Caso isso não ocorra, o loteamento é considerado informal, o que pode vir a gerar uma serie de sanções ao parcelador, conforme prevê o artigo 50 e seguintes da lei de parcelamento do solo. Assim, entende-se que a não observância das regras de parcelamento do solo pelo parcelador constituem em crime contra a Administração Pública e dá ensejo a aplicação das penas de detenção e reclusão, alem de multas e da responsabilidade civil perante os compradores, no âmbito do direito privado.

Discute-se atualmente um projeto de lei, denominando projeto de Lei de Responsabilidade Territorial, a inclusão das novas questões referentes ao parcelamento do solo, de forma a contemplar inclusive a questão dos condomínios edilícios.

Como demonstra Fernandes:

O projeto de Lei parte do reconhecimento da enorme importância de uma lei federal de parcelamento do solo urbano – que, juntamente com o capitulo constitucional sobre política urbana e o Estatuto da Cidade, de 2001, compõe o tripé das principais leis urbanísticas no país -, e explicitamente propõe a aprovação de uma “lei de Responsabilidade Territorial” a ser obedecida, a exemplo da Lei de Responsabilidade Fiscal, pela sociedade brasileira em especial pelos municípios, já que são esses, os entes federativos que tem a competência constitucional para a aprovação de parcelamentos urbanos e de projetos de regularização.[10]

É possível verificar que o parcelamento do solo faz o desenho urbano e que muitas das questões das cidades, inclusive os grandes problemas urbanos, também estão relacionados com a forma de parcelamento e com as irregularidades geradas pela falta de comprometimento de parceladores em cumprir a legislação, de forma a realizar loteamentos desmembramentos, gerando problemas para a sociedade e para quem eventualmente compre um destes lotes irregulares.

A ilegalidade na implantação de parcelamentos resulta em incontáveis prejuízos, cabendo ao Poder Público proceder à prevenção e a repressão desta prática. O Poder Público deve fiscalizar nas os loteamentos a fim de evitar que essas irregularidades provoquem prejuízos maiores e mais graves. Para tanto, o Poder Público deve agir no sentido de impedir o início da implantação do parcelamento ilegal manuseando medidas administrativas e judiciais.

A lei proíbe a venda de lotes de loteamentos sem registro no Cartório de Registro de Imóveis (Art. 37, Lei Federal 6.766/79). Todo loteamento, seja com finalidade urbana ou rural, somente passa a existir no mundo jurídico depois de registrado e inscrito no Cartório de Registro de Imóveis competente, porquanto o registro imobiliário é condição sine qua non da própria existência legal de qualquer loteamento. Antes do Registro do próprio loteamento no Cartório de Imóveis, o empreendimento ainda não é reconhecido pela ordem jurídica.

A atividade de lotear ou desmembrar a sua gleba original não isenta o proprietário do dever de observância das normas legais que regulamentam e disciplinam o parcelamento do solo, tanto para fins urbanos como para fins rurais. Com relação as exigências, não se trata de restrições ou de negativa do direito de propriedade, o Distrito Federal e os Municípios visam apenas atuar conforme o interesses e o bem-estar coletivo e da sua função social, em consonância com a lei e com o Direito.

2.4 Das Proibições do Parcelamento Urbano

A Lei nº 6.766/79 traçou, nos incisos do parágrafo único do art. 3º, os casos de proibição de parcelamento do solo urbano. Antes, porém, tratou de afirmar que somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas ou de expansão urbana, assim definida por lei municipal.

É proibido o parcelamento do solo urbano em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas, é exigido o saneamento do terreno para o parcelamento do solo urbano em terrenos aterrados com material nocivo à saúde pública, o atendimento de exigências específicas das autoridades para o parcelamento do solo urbano em terrenos com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), o não-parcelamento do solo urbano em áreas cujas condições geológicas não aconselhem a edificação, a vedação em áreas de preservação ecológica ou naqueles onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis.

2.5 Loteamentos Especiais:

Os loteamentos especiais são conhecidos também por loteamentos fechados, os quais são cada vez mais criados, devido o desconforto que a sociedade vive, diante de tanta violência, sendo esses loteamentos também criados no sentido de desafogar as cidades com um maior fluxo de pessoas.

Há de se observar que os loteamentos especiais tendem a proporcionar o fechamento de vias de acesso, e ainda a construção de guaritas e muros, onde serão locais acessíveis somente a convidados e a moradores.

No caso da legislação prevista no Decreto Lei n° 271/67, estabelece a concessão ou permissão desses novos loteamentos, sendo que estes são feitos sem o consentimento das autoridades Municipais.

O referido loteamento diverge do loteamento comum, pois as vias não são de uso comum do povo, sendo a utilização exclusiva por seus moradores, contrariando as disposições especificadas pela Lei nº 6.766/79.

2.5.1 Loteamentos Ilegais: Clandestinos e Irregulares.

Um dos grandes problemas enfrentados no direito municipal, com destaque no direito ambiental é o dos loteamentos clandestinos e irregulares, causando potencial dano ao meio ambiente e gerando risco como deslizamentos de terra, alagamento, desertificação, entre outros fenômenos da natureza que surgem da falta de cuidado ao se construir e desmatar. De acordo com o José Carlos de Freitas:

Clandestino não é, apenas, o loteamento feito às ocultas. Tanto é aquele desconhecido oficialmente pelo Poder Público, porque inexistente solicitação de aprovação, quanto o que deriva do indeferimento do respectivo pedido, por não atender às exigências legais. Num e noutro caso, sempre sem a chancela oficial, ele é implantado fisicamente pelo loteador, com a abertura de ruas, demarcação de quadras e lotes e com a edificação de casas pelos adquirentes.[11]

O autor aclara que, os loteamentos clandestinos ultrapassam a ideia de serem simplesmente aqueles que o Poder Público deixou de ter ciência. São igualmente clandestinos quando os requisitos legais deixam de serem cumpridos, ou quando são realizados desmatamentos irregulares e demais situações que contrariam a legislação.

A clandestinidade ou a irregularidade alcança também os desmembramentos, dada à falta de aprovação ou a execução contrária à legislação. No concernente a execução do loteamento, destaca-se que o projeto de execução uma vez aprovado vincula a obrigação do loteamento em seguir o descrito no projeto aprovado.

O parcelamento é clandestino quando o Poder Público competente não tem conhecimento de sua existência, ou quando, levado ao seu conhecimento não adquire a aprovação, sendo consequência de indeferimento do pedido ou da própria ausência dessa solicitação.

Ressalta-se que no primeiro caso houve o pedido, mas o empreendedor não preencheu os requisitos legais, ensejando a não aprovação do loteamento; no segundo caso não ocorreu o pedido, mas em ambos ocorreram à urbanização.

Nos parcelamentos clandestinos, embora haja a venda de lotes, pode ocorrer a execução ou não do loteamento.

2.5.2 Requisitos Necessários Para Regularizar Parcelamentos Irregulares ou Clandestinos:

O caminho para regularizar um loteamento que não tenha aprovação será o de satisfazer os requisitos exigidos pelo município.

Conforme mencionado anteriormente, é de responsabilidade do loteador a implantação da infra-estrutura adequada, não podendo este transferir a terceiros, bem como a municipalidade o ônus que lhe compete.

Será de responsabilidade do município a manutenção dos logradouros públicos, a pavimentação asfáltica, tendo em vista a sua obrigação legal. Entretanto, o Município poderá fazer um acordo com o loteador, como o de receber um determinado número de lotes, áreas verdes, praças, em troca de serviços de canalização, guias, sarjetas, esgotos.

 Cumpre-nos ressaltar, que a Lei nº 6766/79 obriga o loteador na implantação de obras de infra-estrutura, exceto no caso de acordo entre a municipalidade e o loteador.

Os requisitos ensejadores a regularização de um loteamento irregular ou clandestino deverão ser estabelecidos por lei municipal, que traçará as diretrizes para a sua realização.

A intervenção do município visando à regularização do loteamento retira do loteador a obrigação de outorgar escritura definitiva do imóvel ao compromissário-comprador, aplicando-se os artigos 16 e 22 do Decreto-Lei nº 58/37 e dos artigos 640 e 641 do Código de Processo Civil, assim como a responsabilidade civil do município do loteador, neste caso será apresentado no segundo capítulo.

O primeiro capítulo desta monografia aborda principalmente sobre as conceituações fundamentais para tratar melhor o tema. Em seguida, propõe-se a destacar os requisitos do processo de loteamento, suas fases e competências para análise e quando são considerados irregulares para fim da legislação vigente. Foram apontados os loteamentos com características especiais e em que situação os lotes irregulares podem ser regularizados.

Portanto, se verifica a importância dos loteamentos seguirem as regras estabelecidas na legislação federal, estadual e municipal, pois a irregularidade se torna extremamente perigosas para os adquirentes, seja pela falta de segurança jurídica, ou mesmo eventuais consequências de multa por parte da fiscalização, ou ainda, por problemas ecológicos decorrente do emprego inadequado de intervenção na natureza.

 

 

 

 

 

3-DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM MATÉRIA AMBIENTAL

 

 

3.1 Conceito

Embora existam diversos doutrinadores e estudos que versem sobre a responsabilidade civil, é difícil conceitua-la. O direito a responsabilização deriva da culpa do agente pelo dano causado a outrem. Entretanto, algumas correntes doutrinárias a observam sob um aspecto mais amplo, abrangendo a questão da culpabilidade somada com a divisão dos prejuízos e o equilíbrio do direito e interesses. Nesta vertente a responsabilidade civil é definida por Plácido e Silva como:

Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção[12].

Assim na medida em que as ações humanas são praticadas e que violam direitos alheios, compete aquele que causou o dano o dever de repará-lo, ou seja, a consequência jurídica do descumprimento de uma obrigação.

Torna-se relevante analisar o preceito de Rui Stoco que conceitua a responsabilidade no sentido epistemológico da própria palavra:

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana[13].

Responsabilidade corresponde, portanto, a alguma coisa que lhe foi imposta, e ou o resultado de uma ação em que o homem expressa o comportamento, resultante de um dever ou de uma obrigação.

Nesta concepção observam-se dois meios de responsabilidade civil: a Subjetiva que há culpa do agente e a objetiva que gera o risco. Maria Helena Diniz acentua que:

 o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há para reparar[14].

Vislumbra-se, portanto, que o dever de indenizar decorrente da responsabilidade civil somente se dará somente se do fato gerar prejuízo a outrem.

Durante muito tempo a responsabilidade civil foi objeto de estudo do Direito Privado, por ser uma ramificação do Direito Civil com o intuito de tutelar a autonomia privada dos sujeitos, que, por consequência, era analisada no convívio com as relações interindividuais.  

Sendo analisada e derivada das relações privadas não era possível ter o Estado como figura suscetível do dever de indenizar. Não havia previsão de tal dever por parte estatal até o ano de 1988, ou seja, até a promulgação da Carta Constituinte brasileira, este não tinha o dever de reparar os prejuízos causados por terceiros nas atividades de seus agentes.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu artigo 37, paragrafo 6º, a responsabilidade do Estado frente aos seus cidadãos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa[15].

A partir de então o Estado passou a ter personalidade jurídica e passou a ser tratado como pessoa jurídica de direito público para que a entidade da responsabilidade civil se aplicasse sobre si, e pudesse responder também por danos causados aos terceiros.

É de essencial importância relacionar a responsabilidade civil com a obrigação de indenizar o prejuízo causado, conforme tipificado no artigo 927 do Código Civil de 2002:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [16]

Salienta-se que, a indenização por intermédio de reparação de danos, objetiva a recolocação da vitima em situação parecida com a que ela vivia antes do acontecido, a mesma é fixada de acordo com o valor do dano, na tentativa de restabelecer o equilíbrio das relações sociais, econômica e jurídica que existem entre o causador do dano e a vítima.

Desta forma, a responsabilização civil do dano causado a outro seja por parte do Estado ou por pessoa civil se consuma através da indenização. E é considerada um instituto jurídico, para ressarcimento da parte lesada face ao seu direito.

3.2 Da Responsabilidade Civil Contratual           

Dentre as espécies de responsabilidade civil está a contratual disciplinada no artigo 389 e seguintes do Código Civil Brasileiro. Dispõe também este artigo que diante do inadimplemento consta o dever de responder por perdas e danos, correção monetária e juros, caso haja o descumprimento do que foi contratado: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado[17]” .

Desta forma é possível identificar um negócio jurídico entre autor e vítima, onde o ônus da prova nesta modalidade de responsabilidade será sempre do devedor, que deverá provar, ante o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do dever de indenizar. A culpa nestes casos torna-se presumida, fazendo necessária a comprovação desta por parte do devedor. Maria Helena Diniz aduz neste contexto:

.responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução de negocio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de inadimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar [18].

Preexistindo um negócio jurídico bilateral ou unilateral, o devedor deverá diante de tal responsabilidade, para que tenha a responsabilidade contratual é necessário que tenha antes do dano um contrato firmado entre as partes, ou seja, que as partes devem ter um vinculo antes do acontecimento do dano, caracterizando assim a responsabilidade civil contratual.

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3.3 Da Responsabilidade Civil Extracontratual

A responsabilidade civil extracontratual, mais conhecida como aquiliana está presente nos artigos 186 e 927 do Código Civil, que informa sobre o ato ilícito e consequentemente o dever de repará-lo, conforme disposto:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem[19].

O art. 187 trata de um abuso do direito garantido, não sendo necessariamente a culpa, pois a conduta se dá pelo desvio de finalidade do direito adquirido.

O dever de repará-la nasce diante de uma violação da norma legal e não como a responsabilidade civil contratual que é sobre o descumprimento do que foi contratado. Com isso a responsabilidade civil extracontratual caracteriza pelo dano oriundo a um princípio legal.

Dessa forma caberá a vítima provar a culpa do agente, assim como deve provar o dano experimentado, pois tanto essa responsabilidade extracontratual, quanto a responsabilidade contratual vão chegar a mesma finalidade, que é a de reparar o dano, devendo aquele que transgredir um dever jurídico, mesmo que inexista o negócio jurídico, e que cause dano a alguém, deverá repará-lo. Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz:

responsabilidade extracontratual ou aquiliana, se resulta do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (CC, art. 927), visto que não há vinculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica [20].

A responsabilidade civil extracontratual consumar-se-á com a conduta ilícita do agente em desfavor da vítima, ressalta-se que a conduta ilícita deriva de norma legal previamente instituída, ou seja, a vítima possui direito de restituição da lesão sofrida.

Tem-se, portanto, que essa responsabilidade extracontratual é norteada pelo princípio da culpa, porém, é necessário que seja consideradas as ações em que consistirem um ato ilícito, e a responsabilização pelo dano.

3.4 Da Responsabilidade Civil Objetiva

 

A palavra culpa remete-se a necessidade de restituição. Automaticamente o termo está interligado à ideia de responsabilidade civil. Acerca do tema dispõe Sergio Cavalieri Filho:

Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento populacional geraram novas situações que não podia ser amparadas pelo conceito tradicional de culpa[21].

A responsabilidade civil objetiva deriva de culpa e necessita de três elementos congruentes para sua concretude, são eles: a ação ou conduta, o dano e o nexo causal.

Sendo identificado o dolo em seu sentido estrito na conduta do agente, somente será enquadrado na responsabilidade civil objetiva se for praticado por pessoa jurídica ou pelo estado, independentemente se operação foi desenvolvida de maneira ilícita.

Para fundamentar essa responsabilidade objetiva foi idealizada a teoria do risco. Sergio Cavalieri Filho em sua doutrina conceitua-se:

A doutrina do risco pode ser então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano[22].

                     Assim o dever de reparar o dano que foi causado sempre haverá, sem haver a necessidade de comprovar o dolo.

3.5 Da Responsabilidade Civil Subjetiva

Em se tratando da responsabilidade civil subjetiva caracteriza principalmente por além de ter os requisitos conduta, nexo causal e o dano, possui também o requisito da culpa, ou seja, o dano é ocasionado por ato culposo ou doloso.

Os Ilustres e renomados Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho dispõem:

A noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa – unuscique sua culpa nocet. Por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu[23].

Considerando que o Código Civil Brasileiro em seu artigo 927, sem obste da regra da responsabilidade civil subjetiva, trás o dever de reparar o dano mesmo tendo falta de culpa ou não, claro que nos casos especificados em lei, ou até mesmo for feita alguma atividade que desenvolva risco pelo autor aos direitos de outrem. Portanto há casos em que não é necessário provar a culpa, assim como responde a responsabilidade acima estudada que é a responsabilidade objetiva.

3.6 Da Responsabilidade Civil Estatal

Vale ressaltar que o Estado, por se tratar de pessoa jurídica de Direito Público, propicia uma gama de atividades que criam direitos e obrigações perante os administrados. Neste sentido, no desempenho de suas tarefas, o Estado vale-se de seus agentes, de forma que os atos cometidos pelos mesmos completam por conceber atos da própria entidade pública.

Diante de tais fatos, o Estado tem o dever de agir, por ter várias obrigações a serem cumpridas, sendo o dever legal de reparação do Estado atuar quando o direito de alguém está sendo lesado.

A conjetura de responsabilidade decorre do fato de que esse poder público deve atuar sem nenhuma omissão, ou seja, como sujeito inerente ao ordenamento jurídico frente ao fato concreto. Então, quando o Estado é o responsável pela lesão, ele tem o dever de reparação, sendo essa responsabilidade civil do Estado não estando somente disciplinada no direito civil, mas também no direito constitucional, administrativo, porém cada um possui a sua particularidade.

Dependendo do caso em que será o Estado responsabilizado, os tipos de responsabilidades poderão ser cumulativas, como é o caso do crime de peculato, no qual a conduta do servidor, quando se apropriar de algum bem público, haverá a responsabilização em mais de uma esfera, que será penal, civil e administrativa.

Quando a responsabilidade do Estado é reconhecida, esgotam-se as possibilidades de contestá-la, porque se têm como premissa governamental que as obrigações contraídas pelo governo, recairão sobre o Estado.  Contudo, insta conceituar governo segundo o pensamento de Hely Lopes Meirelles: “governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade[24]”.

Portanto as atividades realizadas pelo governo são automaticamente de responsabilidade do Estado, pelo fato do primeiro realizar e propiciar os serviços prioritários do Estado para com seu povo.

Destarte, o ordenamento jurídico brasileiro considera que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, uma vez que todas as atividades desenvolvidas por este através do governo são com a intenção de minimizar a desigualdade.

A objetivação da responsabilidade estatal é alcançada através distribuição igualitária das atividades desenvolvidas pelo governo, almejando e aplicando seus benefícios a sociedade no geral.

3.7 Responsabilidade em matéria Ambiental

 

Diante dos acontecimentos diários, as agressões ao meio ambiente vêm se tornando cada vez mais frequentes e com o passar dos anos ficou indispensável à responsabilização do causador do dano, seja através da indenização ou do termo de ajustamento de conduta.

Esta responsabilização é de fundamental importância, pois visa coibir ou inibir as empresas responsáveis por tais danos, fazendo com que desencadeiem mais ações de prevenção ao dano ambiental, podendo esta responsabilização ser subsidiária para o Município caso a empresa ou loteador não cumpra.

A Lei de Ação Civil Pública apresenta os mecanismos que podem ser adotados para a apuração da responsabilidade civil ambiental e consequentemente a retaliação com o termo de ajustamento de conduta.

A lei apresenta o meio ambiente da maneira mais geral, fazendo com que ele se estendesse e agregasse a natureza num todo, sendo este meio ambiente uma interação dos conjuntos de vários elementos naturais, que também podem ser artificiais e culturais que sejam conservados para que se tenha desenvolvimento equilibrado da vida em todas as formas existentes. Na busca por tal proteção ao meio ambiente que está consagrado na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225 dispõe que:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações. [25]

A Constituição Federal de 1988 abarcou o tema do meio ambiente preconizando o bem comum da coletividade e proteção natural de seu território. O legislador constituinte criou uma norma sob a engesse de proteção a qualidade de vida presente e futura. Entretanto, este se posicional de maneira omissa a forma de execução de preservação do meio ambiente. Frente a essa omissão, existem entes públicos que trabalham fiscalizando e dimensionando os danos causados e as permissões de exploração ambiental para fins comerciais. A partir deste trabalho, o Estado, tutela o meio ambiente e pode resguardá-lo ou protegê-lo dentro do instituto da responsabilidade civil. Ressalta-se que somente haverá intervenção ou responsabilidade estatal quando for constatada uma ameaça ao meio ambiente.

Portanto, a responsabilidade civil por dano ambiental é de caráter reparatório, pois objetiva a recomposição do status quo do meio ambiente que foi danificado, se esta for possível, ou indenização pelo dano provocado, que deve ser apurada em processo judicial de natureza civil, de competência do Poder Judiciário.

Para que se efetive uma reparação justa dos danos causados ao meio ambiente, o ordenamento jurídico encontra na doutrina os elementos deste que segundo Paulo Affonso Leme Machado são:

o meio ambiente artificial que engloba os edifícios, os equipamentos urbanos, comunitários; o meio ambiente cultural que engloba os patrimônio histórico, culturais e artísticos; e por fim o meio ambiente natural, que se forma pela água, ar, solo, a fauna e a flora, sendo este o conceito jurídico de meio ambiente[26].

A responsabilidade civil é, portanto, analisada e aplicada segundo estas características, vislumbra-se que os danos causados nas determinadas especificações são diferentes e por isso precisam ser reparadas de maneira equivalente.  Assim, tem-se, três tipos de responsabilidade independentes entre si, resultando em sanções próprias de cada tipo. Esta característica, aliás, não constitui peculiaridade do dano ambiental ou ecológico, pois qualquer dano causado a um bem de interesse público pode gerar os três tipos de responsabilidade.

Diferentemente da responsabilidade civil caracteriza pela culpa, cuja conduta foi comprovada e o nexo causal constatado de forma ilícita, tendo ainda como pressuposto a origem do prejuízo e prática delitiva, em matéria ambiental é necessário apenas que se tenha o nexo de causalidade entre o ato que foi praticado e o dano causado para ter a responsabilização civil do agente causador do dano. Independe se a lesão foi gerada de um ato ilícito ou não. Assim, basta que o nexo causal entre a atividade do agente causador e o dano gerado para que se tenha a obrigação de reparação, sendo esta a responsabilidade objetiva do agente.

O meio ambiente possui grande relevância social, pois é nele que todos habitam e convivem diariamente. Por isso, o Direito Ambiental vem se tornando um ramo de extrema importância, pois define de acordo com a lei muitos instrumentos processuais que visam a preservação, para que se tenha um meio ambiente equilibrado.

A conceituação do meio ambiente corresponde aos bens que abrangem toda a natureza original, que são representados pelo ar, água, solo, flora, em fim, tudo que se agrega a natureza. A responsabilização em matéria ambiental se dará a partir de um dano causado ao meio ambiente, que será toda lesão causada de uma ação humana, que seja culposa ou não, onde o que será lesado é o meio ambiente.

Conforme entendimento de Mirra, caracterização desse dano pode se dar como:

Toda degradação ao meio ambiente, incluindo os aspectos naturais, culturais e artificiais que permitem e condicionam a vida, visto como bem unitário imaterial coletivo e indivisível, e dos bens ambientais e seus elementos corpóreos e incorpóreos específicos que os compõem, caracterizadora da violação do direito difuso e fundamental de todos à sadia qualidade de vida em um ambiente são e ecologicamente equilibrado[27].

Ocorrendo o dano, o ordenamento jurídico adota como forma para que seja reparado o dano ambiental em três tipos de responsabilidade, as quais são no âmbito penal, civil e administrativa, sendo que todas essas formas atuam de forma independente entre elas, e desse tal modo que a ação de cometer algum dano ambiental pode ser enquadrado nos três tipos de ilícitos, recebendo de cada um sua respectiva punição.

Denota-se que a responsabilidade no âmbito ambiental observa alguns critérios que acaba diferenciando ela de outros ramos do direito, sendo que a responsabilidade nos casos ambientais é objetiva, pois os atos ilícitos praticados contra o meio ambiente será sancionada aos infratores, podendo ser tanto pessoa física quanto jurídica, quem sofre a punição.

Esse dever de reparar o dano será independente de existir culpa ou não, pois na responsabilidade civil objetiva se necessita apenas da existência do dano e a prova do nexo de causalidade. Desta forma, a teoria objetiva na imputação da responsabilidade a quem é o autor de alguma atividade lesiva ao meio ambiente se afirma em razão do caráter de irreversibilidade dos danos ambientais, deste modo se origina o dano e também pela dificuldade de prova do elemento subjetivo-a culpa, não se precisa comprovar a existência de culpa.

 

3.8 Responsabilidade Concorrente na Proteção Ambiental

A responsabilidade pela proteção ambiental e a defesa do meio ambiente é tanto do poder público quanto do particular, pois o Estado passa a ser co-responsável pelos danos daí advindos, podendo ser responsabilizado a restituir danos individuais e coletivos.

Mesmo quando se tem que o particular seja o autor de todo o dano ambiental causado, poderá ser responsabilizado o Poder Público, se comprovar que ele não agiu conforme a lei demanda, atuando com seu poder fiscalizatório que a lei destaca que o Poder Público não pode se omitir de tal obrigação, e ficando comprovado que o Estado não agiu será responsável solidariamente pelo dano causado.

O Poder Público age de acordo com as normas legais, e estas acabam por estabelecer uma forma de agir, que é consistente em imposição de sanções e de multas. Tendo atuado dentro dos limites da lei, não é devido imputar responsabilidade ao órgão público, pois estaria agindo de acordo com a lei, não deixando de fiscalizar. Não é possível se atribuir ao Município a responsabilidade no caso de loteamentos que são instituídos de forma irregular, pois neste caso é de inteira responsabilidade do loteador obrigando-o a regularizar todo e qualquer loteamento, quando na verdade deve o loteamento ser embargado por parte do órgão fiscalizador.

No caso de responsabilização do poder públicos por danos ambientais, tem-se que analisar se o dano trata de ação provocada por agentes estatais, o que seria lógico responsabilizar apenas o Estado apenas, conforme disposto no artigo 37, §6° da Constituição Federal:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [28]

Se o dano acaba sendo provocado somente por órgão do Poder Público, será estabelecida a reparação ao Estado, e no caso de somente o dano ser provocado por concessionário de serviço público, será estabelecida a responsabilidade solidária entre o poder concedente e a concessionária.

Nos casos de omissão do Poder Público, quanto ao funcionamento ou na hipótese de degradação ambiental, ou se tratando de atividades clandestinas como é o caso de alguns loteamentos, o Poder Público tem responsabilidade subjetiva, o que só incidirá nos casos em que o serviço não funciona, ou funciona mal, nesse caso o Pode Público deve impedir de forma legal que se tenha um dano mais a frente.

4-DANO AMBIENTAL E POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

 

 

4.1 A Importância da Área De Preservação Permanente (APP)

Área de Preservação Permanente está delimitada Código e representam locais de maior relevância e proteção por motivos que verifica-se a frente, a proteção dada a ela proíbe modificações realizadas pelo homem, e demais interferência no meio ambiente, como construção ou desmatamento. Sendo permitido nessas áreas apenas praticar atividades de laser e se alimentar com frutos das árvores. Portanto, toda e qualquer alteração nas APPs são consideradas crime, a tipificação das referida obrigações de proteção ambiental apresentam-se nos artigos 38 a 53 da Lei de Crimes Ambientais, ou seja, na Lei nº 9.605/98. Neste sentido, “o direito de propriedade encontra limitação na obrigatoriedade de atender a função social, visto que o interesse da coletividade se sobrepõe ao de seus membros[29]”.

A doutrina de Márcia Dieguez Leuzinger e Sandra Cureau tratam acerca das APPs ao apresentar o seguinte entendimento “a rigidez da disciplina imposta pela norma merece algum temperamento, desde que a atividade que se pretenda desenvolver não implique supressão de vegetação, sendo possível, por exemplo, a exploração de ecoturismo na área”. [30] O ecoturismo tem se tornado cada dia mais comum, é uma boa alternativa para as propriedades que tenham grandes áreas protegidas pelas APPs, ressalva-se apenas a preocupação com eventuais objetos descartados e que poluam o meio ambiente.

O Código Florestal e demais normas protetivas do meio ambiente, trouxeram a conceituação de Área de Preservação Permanente, que a seu turno, visou resguardar os recursos naturais e a assegurar o equilíbrio do meio ambiente, e por conseguinte, a manutenção da vida humana. Esse instituto jurídico diminui a possibilidade de degradações ambiental provocadas pelo desenvolvimento econômico. Mesmo porque estes são um somatório, e atualmente já representam uma quantidade expressiva de danos ambientais “pode colocar em cheque o futuro do ser humano e do planeta inteiro pelo fato de as ações contra a natureza terem os seus efeitos multiplicados ao invés de somados de maneira que o dano ambiental é sumamente perigoso [31]”.

Não resta dúvida que, as Áreas de Preservação Permanente (APP) são de suma importância quando fala-se em sustentabilidade e desenvolvimento sustentável, representam também grande proteção à fauna e à flora. Embora, muitos não entendam a importância do meio ambiente equilibrado, ou mesmo, descordem por considerarem mais importante o desenvolvimento econômico do que os riscos decorrentes dos desrespeitos à natureza.

O art. 4º, incisos I a XI, deliberadas quais são as áreas tidas como APP. A essa condição de APP, destacada pelo art. 4º, se classifica como área de preservação permanente ex lege. As APPs podem derivar da iniciativa do proprietário ou mesmo de ato do Poder Público. Neste sentido, o próprio no art. 6º do Código Florestal descreve as funções que as APPs possuem dentro do contexto do meio Ambiente.  Relevante lembrar que no próprio artigo 4º, caput, determina a obrigatoriedade de as APPs nas áreas urbanas, ponto que não sofreu mudança em paralelo com à legislação florestal anterior (Lei 4.771/65).

O artigo 8º da Lei. 12.651/2012 traz as previsões legais de supressão ou intervenção destas áreas:

Art. 8o A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.

§ 1o A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 2o A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4o poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

§ 3o É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

§ 4o Não haverá, em qualquer hipótese, direito à regularização de futuras intervenções ou supressões de vegetação nativa, além das previstas nesta Lei[32].

A legislação foi extremante cuidadosa no sentido de evitar lacunas e omissões na proteção das APPs. Observa-se que a legislação citada, não abre margem de discricionariedade, ou seja, ao administrador público competente apenas o cumprimento do estabelece a Lei de proteção das APP, ainda mais, que apresentou-se claramente os fundamentos de “utilidade pública”, “interesse social” e “baixo impacto ambiental” no art. 3ª da legislação acima citada.

Como prevê o caput do art. 4º que deixa evidente que as APP abrangem a zona rural e também a zona urbana. Inclusive, trata-se da grande polêmica deste tópico, que diz respeito as decisões judiciais que versam sobre loteamentos urbanos locais de definidos como como APP.

Pode-se citar a Ação Civil Pública nº 562.01.2011.029034-3, julgada pelo TJ-SP, versa sobre à investigação realizada pelo Ministério Público, concernente a fatos do deslizamento de terra na área do morro Santa Terezinha, município de Santos, localidade em que ocorreu um processo de edificação com a retirada de vegetação do topo e das encostas (ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE). O processo visou avaliar um loteamento de condomínio particular. Outrossim, os réus alegaram da inexistência da APP, segundo eles pela inexistência de função ambiental. Para melhor ilustrar, cita-se parte do julgado:

É evidente que o postulado do direito ambiental a preconizar a ausência de direito adquirido para a formação do dano ao ambiente é importante, todavia não pode ser conduzido a patamar absoluto, devendo ser utilizado com o tempero necessário para não inviabilizar a vida em sociedade. [33]

No julgado citado, a inexistência da função ambiental da propriedade foi aceita como argumento pelo magistrado, é entendeu que tal situação inviabiliza a aplicação do Código Florestal. Não indiferente a desqualificação da APP, o relator, fundado nas ideias de proporcionalidade e razoabilidade, decretou que o condomínio para equilibrar o meio ambiente, apresentasse iniciativas de prevenção e compensação de eventuais danos passados e futuros.

Em contraponto, existem que fundamentos de proteção ao meio ambiente, em função do dano irreparável decorrentes da edificação e/ou loteamento irregular ou clandestino, conforme os julgados que passa-se a destacar.

No Agravo nº 2011.001374-0/0000-00, a 4ª Turma Cível do TJ-MS, restou determinado que os agravantes se abstivessem de edificar nas margens do Rio Miranda, de propriedade dos agravantes, chamado Rancho dos Batatais, assim como, promover qualquer modificação, estando neste contexto tanto as reformas como ampliações, restringindo ainda a limpeza da vegetação local, estabelecida pena pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) nas eventualidades do descumprimento da decisão judicial. Representa um timo julgado para demonstrar a proteção ao meio ambiente. Diz o relator, litteris:

A verossimilhança do alegado pelo Ministério Público Estadual está respaldada pela existência, nos autos, de elementos probatórios inequívocos quanto às irregularidades existentes no imóvel, que denotam o dano ambiental causado à área de preservação permanente e, também, no art. 225 da Constituição Federal, que assegura a todos o direito ao meio ambiente equilibrado, e no art. 1.228, §1º, do Código Civil, que impõe ao proprietário o respeito à função socioambiental da propriedade, com a preservação do equilíbrio ecológico.

(...)

A Procuradoria-Geral de Justiça bem expôs em seu parecer, conforme se verifica a seguir:

“Importa registrar, inicialmente, que o “Rancho de Pesca” Batatais situa-se em Área de Preservação Permanente – APP, vez que fora edificado dentro do leito sazonal do Rio Miranda, consoante se infere da leitura do laudo elaborado pelo PROMAP – Engenharia Consultoria Rural e Ambiental Ltda., oportunamente citado pela Promotoria de Justiça de primeiro grau.

A instabilidade do terreno aliada ao uso direto do solo causou erosões que vão de forte a muito forte na margem do rio com impactos negativos de difícil reversão. (f. 21 – autos originais)”.[34]

Na Apelação Cível nº 5004049-71.2011.404.7208, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que se deve mitigar o direito à propriedade em zona urbana e o direito ao meio ambiente saudável e equilibrado. Pontua a relatora:

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal que requer condenação do apelado por dano ambiental decorrente de "ocupação e destruição irregular de floresta protetora de mangue, área de preservação permanente, segundo o código florestal. A sentença foi de improcedência, considerando tratar-se de zona urbana sem indícios de mangue a ser protegido, restando afastada, lastreado em afirmação técnica, a alegação de que a área é de preservação permanente. [35]

Neste julgado, a eminente relatora destacou o aspecto técnico pericial, por intermédio do qual se concluiu que o ecossistema encontrava-se abalado de forma irreparável, em virtude de localizar-se em local de ocupação urbana consolidada, em que as principais características do bioma já foram modificadas, e também, o habitat natural foi completamente alterado, em função da intromissão ocorrida e principalmente pelo desvio de canalização do Rio. Dessa feita, nota-se a descaracterização da APP e racional inaplicação do Código Florestal.

Observa-se ainda do voto da desembargadora:

O entendimento ora proferido não desconhece a possibilidade de áreas protegidas em centros urbanos. Nestas situações, se efetivamente constatada a violação de lei por parte do cidadão, é passível a condenação a restauração do meio ou, ainda, a substituição da condenação de fazer por condenação pecuniária, questões sempre analisadas casuisticamente. Entretanto, enfatizo, não é este o caso dos autos.

(...)

Os relatos colhidos no laudo pericial confirmam que a ação antrópica há muito descaracterizou o manguezal, sendo que os remanescentes situados na área aterrada pelo autor eram de pouca intensidade e vigor devido à urbanização da vizinhança.

(...)

Desta forma, não é possível responsabilizar o autor pela retirada de vegetação perpetrada pelos seus antecessores, sem participação relevante do novo proprietário nos atos de desmatamento. Pensar o contrário seria legitimar, por exemplo, que aquele que comprasse uma casa de praia fosse obrigado à demolição em ação civil pública, pois os antigos proprietários, em alguma época, retiraram a restinga para a edificação.

No caso, tendo em vista tratar-se de área com ocupação consolidada, nenhum efeito surtirá ao meio ambiente a retirada de apenas uma edificação isolada, haja vista que o entorno do local está todo edificado.

Conclui a relatora:

Trata-se de zona urbana higidamente ocupada, e não vislumbro tenha o réu procedido a dano ambiental compatível com as pretensões veiculadas pelo Ministério Público Federal e pelo IBAMA. Embora pacífico o entendimento de que a obrigação de reparar dano ambiental é propter rem, a mesma jurisprudência destaca que tal determinação deve ser aplicada com razoabilidade. Qualquer entendimento em sentido contrário relegaria a todos os proprietários de imóveis de todas as cidades litorâneas o dever de restabelecimento do status quo, o que é reconhecidamente inviável. O equilíbrio entre o meio ambiente saudável para as atuais e futuras gerações e o direito à moradia e à existência digna destas mesmas atuais e futuras gerações deve e pode ser compatibilizado. A sentença proferida nestes autos anda nesta esteira, motivo pelo qual a mantenho.[36]

No julgado da 3ª Turma do TRF-4, a decisão também foi definida pela razoabilidade para tratar das APP, onde se verifica que não mais pode ser qualificada em zona urbana consolidada, na qual as edificações atenderam às exigências legais à época, foi na Apelação Cível nº 2003.72.00.004185-0 de 04/10/2006.

Como se verifica as palavras proferidas no seguinte acórdão:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDIFICAÇÃO MULTIFAMILIAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DANO E DESEQUILÍBRIO ECOLÓGICO. SENTENÇA EXTRA PETITA. REDUÇÃO AOS TERMOS DO PEDIDO. 1. É regra a supremacia do meio ambiente, mesmo nas situações em que haja efetiva configuração do fato consumado. Contudo, esta diretriz pode ser relativizada, como no caso concreto, quando verificado que a paralisação e demolição da obra não surtirá benefício algum ao meio ambiente e, ainda, que o dano ambiental é bastante reduzido (supressão de restinga em imóvel com medidas perimetrais de 30,00m de frente a leste e 60,00m nas laterais). 2. Várias circunstâncias inibem seja determinada a demolição da edificação como medida reparatória do meio ambiente, mesmo considerando haver sido ela construída em área de preservação permanente (300 metros a partir da linha preamar média), a saber: a) está ela situada em loteamento de há muito urbanizado e ocupado; b) o histórico de ocupação da área revela que a implantação do loteamento ocorreu no ano de 1991, atendendo, presumivelmente, as regras urbanísticas e ambientais vigentes à época, dentre as quais, importante que se registre, não se inscrevia a Resolução n. 303 do CONAMA, que empresta sustentação jurídica à tese da associação autora, e que foi editada somente em 13/05/2002; (...)  d) não há evidências de ameaça ao equilíbrio ecológico, (...) 3. O empreendimento foi licenciado pelos órgãos competentes, tendo, inclusive, a FATMA expedido Licença Ambiental Prévia[37].

O Ministério Público neste processo pede expedição das autorizações expedidas pelo município, para construção de edificações novas em loteamentos antigos. Em função das diretrizes estabelecida na Lei 7511/1986, que definiu a APP ao longo dos cursos d’água fosse de 10 metros de largura para 30 metros, área de preservação que permanece com a edição da Lei 12.651/2012.

Neste contexto, pode-se verificar que apesar da proteção estabelecida para as APPs, quando se trata de áreas urbanas e rurais já explora e com construções, as chamadas áreas de exploração consolida. Os tribunais têm sido reticentes ao determinar a demolição total das construções e recuperação da área, em alguns casos se aplica o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, em pese as contrações foram mantidas e buscou-se medidas alternativas de recuperação ambiental no sentido de manter o meio ambiente equilibrado. Pode-se portanto dizer que em alguns casos ocorreu a flexibilização do Direito Ambiental, lamentável se analisado do ponto de vista estritamente ambiental mais razoável do ponto de vista da econômico e social, espera-se que a decisão seja realmente jurídica e não funda em motivos meramente políticos.    

4.2 Do Dano Ambiental

Com tantos acontecimentos referentes ao meio ambiente, a preocupação com o mesmo vem se tornando de grande importância, pois com o grande aumento da utilização dos recursos inerentes ao meio ambiente e a não conscientização do desequilíbrio causado foi cada vez mais se agravando, e diante de tal fato procurou fiscalizar com maior rigor a questão do dano causado ao meio ambiente e sua reparação.

A Lei 6.938 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente apresenta em seu contexto meio ambiente, degradação e poluição ambiental como sendo:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente;

III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;

IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)[38].

O prejuízo que é causado aos recursos que estão agregados ao meio ambiente é tratado de dano ambiental, pois acaba por provocar a degradação do meio ambiente, sendo causada por alguma ação humana. Discorre Édis Milaré que:

O dano ambiental, embora sempre recaia diretamente sobre o ambiente e os recursos e elementos que o compõem, em prejuízo da coletividade, pode, em certos casos, refletir-se, material ou moralmente, sobre o patrimônio, os interesses ou a saúde de uma determinada pessoa ou de um grupo de pessoas determinadas ou determináveis[39].

Diante de tal conceituação, o dano ambiental, se caracteriza como um direito fundamental garantido a todos, e mesmo que atividades praticadas por pessoas, mesmo que sejam sem o intuito de provocar dano, e mesmo assim o façam se considera dano ao meio ambiente, pois ainda há o risco de não ser possível a recuperação do dano causado.

Além do dano ambiental propriamente conhecido, à também o dano ambiental coletivo, que é tratado através da concepção difusa, sendo considerado patrimônio utilizado pela coletividade, e nesse caso o dano atinge um grupo indeterminado de pessoas, e conforme apresenta Édis Milaré:

Os danos ambientais coletivos são os sinistros causados ao meio ambiente lato sensu, incidindo em interesses difusos, afetando diretamente uma coletividade indeterminada ou indeterminável de pessoas. Em decorrência disso, inexiste uma relação jurídica base no aspecto subjetivo, caracterizando uma indivisibilidade do bem jurídico no aspecto objetivo. [40]

Das condutas praticadas contra o meio ambiente, estão sujeitas os infratores, podendo ser pessoa física ou jurídica responsáveis pelo dano, devendo sofrer sanções tanto penais como administrativas, podendo ser está sanção de caráter moral que seria no caso uma advertência, sanção de caráter patrimonial, esta seria decorrente da responsabilidade civil, por ter característica de limitação da liberdade, pois esta responsabilidade tem suas normas e características próprias, isto é, dependendo do modo como se analisa cada uma delas.

O legislador constituinte trouxe na Carta Magna de 1988 uma nova perspectiva para o meio ambiente, tratado dentro das normas da Ordem Social, que inovou a matéria ambiental e também a elevou à condição de matéria constitucional, ou seja, o meio ambiente recebe proteção máxima face a necessidade de garantir a coletividade a proteção do bem comum.

O § 3º do artigo 225 da Constituição Federal, estabeleceu a tríade protecionista do meio ambiente, reforçando a proteção ambiental com a responsabilização ambiental administrativa e penal, uma vez que a proteção civil, que se efetiva com a reparação pelos danos causados, encontrava-se preteritamente regulamentada em lei infraconstitucional, isto por intermédio da Lei nº 6.938/1981.

Contudo, a aplicação de qualquer das formas de responsabilização ambiental ocorrerá de forma independente, ou seja, o poluidor poderá sofrer responsabilização em qualquer das formas previstas, bem como e todas elas ao mesmo tempo, pois não sofrem confluência uma das outras.

Não obstante toda importância que têm os institutos da responsabilidade administrativa ambiental e responsabilidade penal ambiental, que por tal são dignos de um trabalho monográfico exclusivo, estes não serão objetos deste trabalho. Assim, por todo afirmado, segue-se adiante com a responsabilidade civil ambiental.

 

4.3 Reparação do Dano Ambiental

 

                   Os Tribunais brasileiros têm tido uma compreensão extremamente restritiva do conceito de dano ambiental e, por conseqüência, do bem jurídico meio ambiente. Em geral, eles têm adotado uma postura que exige o dano real e não apenas o dano potencial. Ademais, é importante que se observe que o Direito Ambiental exerce a sua função protetora, também, em relação as gerações futuras. Entretanto, o Tribunal Federal de Recursos, na Apelação Civel nº 88.556.787, entendeu que: “A simples alegação de Dano ao meio ambiente não autoriza a concessão de liminar suspensiva de obras e serviços públicos prioritários e regularmente aprovados pelos órgãos técnicos competentes[41]”.

                    A aprovação pela administração de uma determinada obra, deste modo, no entendimento da extinta Corte, gera uma presunção iuris tantun de adequação desta às exigências ambientais. Tal presunção só pode ser desfeita por meio de um amplo processo probatório e não nos estreitos limites de uma medida liminar.

                  O artigo 225, § 3º, da Constituição da Republica Federativa do Brasil determina que:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar o dano[42].

                  

O simples fato de que o degradador ou poluidor resolva espontaneamente reparar o dano que causou ao meio ambiente não pode servir como alvará para que este não sofra uma sanção que no caso seria uma indenização no âmbito civil. Aquele que tem sido condenado por crime ambiental não esta isento da obrigação de reparar o dano causado, esta sanção possui um papel de eminentemente repressiva e pedagógica.

Segundo o ilustre doutrinador Milaré a adoção da teoria do risco integral em matéria ambiental traz consequências da ordem de sua aplicação, tais quais: “a inexigibilidade de existência de culpa, a irrelevância da licitude ou ilicitude da atividade causadora do dano e a não aplicação das excludentes de ilicitude e cláusulas de não indenizar”[43].

Entretanto, a inexigibilidade de existência de culpa em matéria ambiental foi aderida pela legislação brasileira através da Lei. nº 6.938/1981, mais especificadamente no  art. 14, § 1º, que aduz: “É o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade”. A não exigência de culpa do agente causador do dano ao ambiente torna-se evidenciada e elevada a maior característica da responsabilidade civil ambiental.

Obsta que a responsabilização civil no campo ambiental independe da regulamentação de atividades que explorem o meio ambiente,  que estas tenham  ou não fins lucrativos, pois, o ordenamento jurídico brasileiro não preconiza a regulamentação de uma instituição jurídica, mas sim a potencialidade do dano que atinge não só o meio ambiente, mas também a coletividade.

Assim, observa que o legislador preocupou-se em estabelecer limites para a exploração do meio ambiente, sob pena de responder por prejuízos caso os mesmos forem ultrapassados, isto significa, uma fiscalização e acompanhamento de todas as empresas que exercem atividade depende de exploração ambiental, bem como daquelas que não foram regulamentadas.

A objetivação dos danos ambientais e seu dever de indenização não submetem-se a aplicação de excludentes de ilicitude e também clausulas de não indenizar ou mesmo favorecimento. Salienta Milaré que: incrementa no rol dos casos de inafastabilidade da responsabilização civil ambiental, a cláusula de não indenizar. Esta é entendida como a cláusula que decorre de um contrata privado, visando elidir a responsabilidade do agente causador do dano.

Constatado o dano ecológico, o responsável sempre responderá pelos danos decorrentes de sua atividade em face da objetivação da responsabilidade ambiental e intregralidade da responsabilização, seja em decorrência da falha humana ou em decorrência de caso fortuito ou força maior.

Embora a cláusula de não responsabilidade não eximir a obrigatoriedade do responsável pelo dano, ela auxiliará este a comprovar o direito de regresso ao exercício da atividade econômica já exercida. 

A admissão da teoria do risco integral no ordenamento jurídico brasileiro, ainda que de forma limitada, por falta de expressão legal, mas vinculada socialmente, aduz que a responsabilidade civil ambiental será sempre do poluidor, e, este sempre assumirá os riscos causados pela sua atividade desenvolvida, sem nenhuma exoneração de responsabilidade.

Destaca-se que mesmo estando dispensados os elementos de culpa e excludentes de ilicitude é necessária comprovação do nexo causal para o dever de indenizar o dano ambiental sofrido pela atividade do poluidor. Desta forma, este somente se eximará do dever de reparação quando comprovado a inexistência do dano através do desenvolvimento de determinada atividade econômica.

4.4 Termo de Ajustamento de Conduta

O Termo de Ajustamento de Conduta se estabelece como um meio alternativo para que se resolva conflitos causados no âmbito coletivo, e estabelece condições para que ao cumprimento integral de suas cláusulas impostas, seja extinta a obrigação de reparação do dano, e ainda esta ferramenta é uma forma de que tenha reparação do dano causado de forma mais rápida e eficaz. Conforme apresentado o conceito pelo MPF dispõe que:

Os termos de ajustamento de Conduta ou TACs, são documentos assinados por partes que se comprometem, perante os procuradores da República, a cumprirem determinadas condicionantes, de forma a resolver o problema que estão causando ou a compensar danos e prejuízos já causados. Os TACs antecipam a resolução dos problemas de uma forma muito mais rápida e eficaz do que se o caso fosse a juízo. Rápida, porque uma ação judicial geralmente leva anos até chegar à decisão judicial definitiva em razão dos inúmeros recursos existentes; e eficaz, porque os direitos protegidos na área da Tutela Coletiva, pela sua própria natureza, necessitam de soluções rápidas, sob pena de o prejuízo tornar-se definitivo e irreparável. É claro que, em alguns casos, se a parte demandada não cumpre o combinado, o MPF se verá obrigado a levar o caso à Justiça. A sua diferença para os acordos judiciais é que estes são firmados no curso de ação judicial já proposta, e, por isso, devem ser homologados pelo juiz federal que preside o julgamento da causa. Mas, tanto o TAC quanto o acordo judicial têm o mesmo objetivo: abreviam o processo, com a assinatura de um compromisso da parte ré, concordando com o que é proposto pelo Ministério Público. Se essa parte desrespeitar o acordo, não cumprindo com as obrigações que assumiu, o procurador da República pode entrar com pedido de execução, para o juiz obrigá-la ao cumprimento. [44]

O TAC como usualmente é conhecido soluciona de forma extrajudicial esses conflitos, e está disposto na lei 7.347/1985, em seu artigo 5°, § 6° que: Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. [45]

Em questão ambiental o TAC age de forma a tentar preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, buscando solucionar o conflito entre o órgão que é legitimado e o agente causador da degradação ambiental.

Nesse sentido, afirma referido autor que o ajustamento de conduta necessariamente deve contemplar todos os pedidos de eventual ação civil pública, restringindo a liberdade do tomador a tempo e formas de cumprimento das obrigações, sempre após exame minucioso e rígido da melhor solução de proteção ao meio ambiente.[46]

O TAC funciona como uma forma de estabelecer os prazos e as obrigações para que o degradador do meio ambiente cumpra tais cláusulas estipuladas, restringindo que o tomador perca tempo na restituição do dano causado, sempre tendo de haver uma fiscalização do ente responsável.

           

4.5 Posicionamento Jurisprudencial

 

 

A Jurisprudência trata-se de um conjunto de conhecimento e decisões repetidas que, serve para que o magistrado julgue com aquele seguimento, ou seja, de como a sociedade interpreta a lei, isso significa que quanto mais decisões sobre determinado assunto, será mais fácil para que o magistrado futuro acompanhe apurado entendimento.

Diante do tema em discussão encontra-se algumas jurisprudências para explicar e concluir o entendimento sobre a responsabilidade do causador do dano e a reparação com o termo de ajuste de conduta.

Conforme a Lei nº 6766/79 a aplicação do STJ é que a responsabilidade seja subsidiaria entre o loteador e o Município, denota-se que o principal interessado é o loteador portanto, é dever do Réu proceder a regularização sob a condenação a multas e demais sanções, caso o réu não regularizar depois de executar todas as etapas necessárias, o Município por possuir o poder de policia deveria ter exercido a devida fiscalização, uma vez que a não regularização é prejuízo ao interesse coletivo. Assim o artigo 40 da Lei nº 6766/79 explica, a fim de não prejudicar o desenvolvimento urbano e principalmente na defesa dos direitos dos adquirentes dos lotes. Exemplo:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICÍPIO DE SANTA ROSA. LOTEAMENTO IRREGULAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ENTRE O LOTEADOR E O MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 6.7/66/79. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. Conforme se depreende da interpretação sistemática da Lei n.º 6.7/66/79, interessado pela criação de loteamento é próprio loteador. Logo, deveria o réu EDEMAR DIAS MACHADO ter procedido na regularização do parcelamento o solo urbano, a fim de regularizar a criação do loteamento em questão. 2. O Município, por sua vez, em face do poder de polícia, deveria ter exercido a devida fiscalização, uma vez que a criação de loteamento não regularizado importa em prejuízo ao interesse coletivo. 3. Assim, e de acordo com o art. 40 da Lei n.º 6.7/66/79, uma vez desatendida a regularização do loteamento pelo loteador, ao Município cabe a sua devida regularização, para evitar lesão aos seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes. 4. APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA. 4.1. Com relação ao réu Edemar Dias Machado: A multa para a regularização do loteamento deve ser fixada também em consonância com as condições financeiras do réu. Minoração para R$ 100,00 (cem) reais diários. Parcial Provimento. 4.2. Com relação ao Município. Incabimento. Posicionamento ressalvado. Provimento. APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE. DEMAIS TERMOS CONFIRMADOS EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário N.º 70019885524, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 04/07/2007)[47]

O Parcelamento do Solo para fins Urbanos possui quatro funções primordiais segundo a doutrina, que são a moradia, circulação, lazer e trabalho. Então para que haja melhor ocupação e de modo que preserve os interesses da população deve se executar as principais infraestruturas. Portanto a responsabilidade é do loteador e subsidiaria do município, o entendimento é pacifico em que o Município tem o poder e dever de agir na fiscalização e na regularização do loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano. Exemplo de não execução de Obras de Infraestrutura:

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LOTEAMENTO. IRREGULARIDADE. NÃO EXECUÇÃO DE OBRAS DE INFRAESTRUTURA. RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR E SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 6.766/79. LITISPENDÊNCIA. Somente se verifica a litispendência havendo a absoluta identidade entre as partes, a causa de pedir e o pedido de duas ações, o que não se opera em relação à presente demanda e a ação cominatória invocada pelo Município. LEGITIMIDADE PASSIVA DO CO-RÉU. Hipótese em que a prova carreada demonstra a responsabilidade do co-réu pelo loteamento irregular, figurando ele, pessoalmente, nos contratos entabulados com os adquirentes dos lotes. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. A obrigação do Município encontra-se esteiada nos arts. 30, inc. VIII e 182 da CF, 174 da CE e 40 da L. 6.766/79. É pacífico o entendimento de que o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano. APLICABILIDADE DA LEI N.º 6.766/79. Sendo patente a finalidade urbanística do loteamento empreendido, impõe-se a aplicação das disposições da Lei nº 6.766/79. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação Cível N.º 70019783794, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 21/06/2007)[48]

O Ministério Público como fiscal da lei ajuizou ação civil publica com o intuito de que os réus executassem a regularização do abastecimento publico de água e também responsabilizar os administradores da pessoa jurídica, por se beneficiar do ato ilegal de vender os lotes que não se encontravam nos parâmetros da legislação.

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. LOTEAMENTO IRREGULAR.ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE DOLOTEADOR E COISA JULGADA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Colhe-se dos autos que o Ministério Público ajuizou a ação civil pública pretendendo a condenação dos réus na instalação de rede de abastecimento público de água, e visando responsabilizar o administrador da pessoa jurídica, porquanto este teria se beneficiado de atos ilegais ao vender lotes que não se enquadravam nos termos da legislação. 2. O Tribunal de origem entendeu que, na hipótese, a legitimidade passiva na ação civil pública competiria tanto à pessoa jurídica quanto ao administrador, nos termos do art. 6º da Lei 4.717/65 - "A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e asentidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionário sou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo."(sic) (e-STJ, fls. 295).3. Já foi julgado por esta Corte que, "a ação civil pública e a ação popular compõem um microssistema de defesa do patrimônio público na acepção mais ampla do termo, por isso que regulam a legitimatio adcausam de forma especialíssima." (REsp 791.042/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/10/2006, DJ 09/11/2006, p. 261).Bem como que, nas ações civis públicas: "O atingimento de bens pessoais dos sócios revela medida excepcional que, evidentemente,reclama a observância de garantias mínimas e aplicação cum granosalis, em virtude da remansosa jurisprudência do STJ acerca da responsabilidade dos sócios." (REsp 839.916/RJ, Rel. Min. Luiz Fux,Primeira Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 11/10/2007, p. 301).4. Bem pensadas as coisas, a manutenção dos administradores no polo passivo da lide não se justifica no caso dos autos, ante a inaplicabilidade das disposições específicas da Lei de Ação Pública,no ponto, e a ausência da desconsideração da personificação jurídica da empresa ré.5. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ.Agravo regimental parcialmente provido.(STJ - AgRg no AREsp: 125841 RS 2011/0293377-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 17/04/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2012)[49]

O artigo 40 da Lei nº6.766/79 estabelece que o município poderá regularizar loteamento não autorizado ou executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença, na verdade estamos referindo a um poder-dever devera atuar vinculado da municipalidade. Assim como também o artigo 30, VIII, da Constituição da Republica, afirma que compete ao município, para evitar lesão e o dano do desenvolvimento urbano, mesmo o município ter aplicado a multa e embargado a obra não eximir de si a responsabilidade disposta no artigo 40 da Lei nº 6.766/79.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. ART. 40 DA LEI N. 6.766/79. PODER-DEVER. PRECEDENTES. 1. O art. 40 da Lei 6.766/79, ao estabelecer que o município "poderá regularizar loteamento ou desmembramento não autorizado ou executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença", fixa, na verdade, um poder-dever, ou seja, um atuar vinculado da municipalidade. Precedentes. 2. Consoante dispõe o art. 30, VIII, da Constituição da República, compete ao município "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano". 3. Para evitar lesão aos padrões de desenvolvimento urbano, o Município não pode eximir-se do dever de regularizar loteamentos irregulares, se os loteadores e responsáveis, devidamente notificados, deixam de proceder com as obras e melhoramentos indicados pelo ente público. 4. O fato de o município ter multado os loteadores e embargado as obras realizadas no loteamento em nada muda o panorama, devendo proceder, ele próprio e às expensas do loteador, nos termos da responsabilidade que lhe é atribuída pelo art. 40 da Lei 6.766/79, à regularização do loteamento executado sem observância das determinações do ato administrativo de licença. 5. No caso, se o município de São Paulo, mesmo após a aplicação da multa e o embargo da obra, não avocou para si a responsabilidade pela regularização do loteamento às expensas do loteador, e dessa omissão resultou um dano ambiental, deve ser responsabilizado, conjuntamente com o loteador, pelos prejuízos dai advindos, podendo acioná-lo regressivamente. 6. Recurso especial provido
(STJ - REsp: 1113789 SP 2009/0043846-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 16/06/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2009)[50]

Diante de tudo que fora exposto, pode-se concluir que a responsabilidade civil está diretamente relacionada à sociedade como num todo, devido aos fatos de agressões ao meio ambiente que a cada dia tem sido mais frequentes, sendo que, somente assim pode-se responsabilizar o causador da agressão/dano, através de uma reparação ou possível indenização, bem como através do TAC (Termo de Ajustamento de Conduta). Esta responsabilidade visa coibir que empresas e/ou pessoas que pratiquem danos ao ambiente ou até mesmo àquelas que desencadeiem tais práticas.

Pode-se entender também, que há responsabilização do Município caso a empresa ou loteador não cumpra o ajustado. Por outra banda se o dano acaba sendo provocado somente por órgão do Poder Público, será estabelecida a reparação ao Estado, pois ao Poder Público cabe a responsabilidade subjetiva.

Ademais, o TAC que é uma forma mais rápida e eficaz para reparação do dano, se estabelece como um meio alternativo para que se possa resolver os conflitos causados no âmbito coletivo, o qual também estabelece condições para o cumprimento integral de suas cláusulas impostas, e que ao final de cada Termo de Ajustamento de Conduta, será extinto o termo de ajustamento caso seja constatada a reparação do dano.

Contudo, é salutar que os adquirentes de lotes de parcelamentos clandestinos ou irregulares exigem do Município ou do Distrito Federal a regularização de tal empreendimento, ao invés de pleitearem o ressarcimento dos danos junto aos loteadores que de fato causaram-lhes o prejuízo.

Faz-se necessário a distinção entre loteamento clandestino e irregular, ambos considerados parcelamentos ilegais, sendo certo que tal distinção baseia-se unicamente quanto a aprovação.

Ocorrendo a aprovação, sem a execução, é possível afirmar que o loteamento é irregular, não havendo aprovação, são considerados clandestinos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5- CONCLUSÃO

                       

Considera-se parcelamento ou desmembramento irregular quando o responsável pelo loteamento executa a obra sem autorização do Poder Público competente, seja por falta de informação adequada, ou sabendo da obrigação legal se nega a cumpri-la. Observa-se que, na primeira situação não há pedido ao órgão competente, já no segundo caso existe o pedido a autoridade competente mais o procedimento não se completa, e sendo que em ambos existe a conclusão das obras sem aprovação pertinente.

O parcelamento ou desmembramento de lotes uma vez aprovados, executados e registrados seguindo as normas da legislação, a partir de então tem a responsabilidade transferida para o município. Entre as responsabilidades transferidas está o meio ambiente equilibrado, que trata-se de um direito das presentes e futuras gerações, que presta-se a garantir uma vida mais saudável e equilibrada. Em comparação às legislações anteriores, no sentido da responsabilização ambiental, pode-se dizer que o tratamento jurídico ofertado pelo legislador passou a ser um pouco mais benéfico ao meio ambiente. Pois, na legislação anterior com a aplicação do direito comum, era extremamente difícil ou quase impossível concretizar a responsabilização ambiental.

Graças a teoria do risco integral e a reponsabilidade civil ambiental, e também da Lei n° 6.938/1981, que implantaram em matéria ambiental a responsabilização objetiva pelos danos ambientais, a referida Lei veio ressaltar a importância e atual preocupação do legislador para o meio ambiente, após esta nova legislação a reparação ambiental tornou-se bem mais efetiva do que na antiga legislação, já que o dever de indenizar do poluidor independe da comprovação da culpa. Ocorre que, ao passo que do simples exercício de uma atividade potencialmente poluidora danosa, para que apareça a obrigação de reparar o dano ambiental.

O Direito Ambiental apresenta uma base principal, a precaução e a preservação ao meio ambiente. Que está vinculado à ideia de preservação ambiental a não ocorrência de danos. Contudo, em determinados momentos os danos ambientais iram ocorrer, neste momento é que se deve realizar a responsabilização civil ambiental, instrumento jurídico do empregado para o reestabelecimento do equilíbrio ecológico.

Com processo judicial busca-se inicialmente, a responsabilização civil ambiental, ou seja, a recuperação do meio ambiente em um estado mais próximo possível, do naturalmente encontrado ao momento anterior à ocorrência do dano ambiental, é uma preocupação secundária a valores tido a título de indenização pecuária, justo pois, o dano ambiental é notadamente irreversível.

Os danos ambientais são irreparáveis em função do histórico da sua formação, ao longo de séculos cada bioma se adaptou ás características apresenta em determinado região, se tornando um conjunto único de características biológicas, inclusive, além dos elementos comuns coabitam-no, espécies da flora e flana não encontrados nenhum outro lugar. Por força desta situação, qualquer prejuízo ou dano que altere o equilíbrio, por menor que seja. Não será  reparado como estava no momento anterior ao do dano ambiental sofrido.

A proteção apresentada pelo Direito na questão ambiental, e a consequente obrigação de reparar dos danos ambientais, supram os interesses humanos, haja vista o fato de sermos a espécie dominante, o planeta possui diversas outras espécies e formas de vida. Em linhas conclusivas, observa-se que a proteção à fauna e flora deve ser desempenha por uma obrigação aos seres humanos, que são os principais causadores de danos ambientais. O Estado deve atuar para garantia da sociedade, sendo interesse da sociedade um meio ambiente equilibrado, passa a ser igualmente interesse do Estado, e do direito positivo, constituindo assim uma unidade de interesse comum.

 

 

6- REFERÊNCIAS

 

 

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