Tratados Internacionais após a EC45/2004.

Os tratados de Direitos Humanos podem ser incorporados no Direito interno brasileiro sobre diversas formas: a primeira, como Emenda constitucional, de acordo o art.5º, §3º, CF; a segunda como Direito supralegal em face do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 466.343 - SP; outra forma seria como Direito constitucional posição doutrinária com fundamentação no art. 5º, § 2º, CF, e por fim, como Direito ordinário ? antiga posição adotada pela jurisprudência do STF.
Esta primeira possibilidade que vem disciplinada no parágrafo 3º, do artigo 5º, da CF, inserido pela Emenda Constitucional 45, que diz: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão aquivalentes às emendas constitucionais". Entretanto, até agora nenhum tratado de Direitos Humanos foi introduzido no Brasil de acordo com o procedimento legislativo mencionado.
A segunda assertiva foi sustentada no voto supracitado do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343 ? SP) que foi reiterado no HC 90.172 ? SP, segunda turma, votação unânime, j. 05.06.07, nos seguintes termos: "A turma deferiu hábeas corpus (...) Em seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese excepcional do devedor de alimentos, e conta com 7 votos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do alienante fiduciário e do depositário infiel (...) Reiterou-se ainda, o que afirmado no mencionado RE 466.343 ? SP no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anteriores ou posteriores ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional do Direitos Civis e Políticos ( art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ? Pacto de San José da Costa Rica ( art. 7º,7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel HC 90.172 ? SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.6.2007".
O ponto comum entre as três primeiras posições citadas reside no seguinte: os Tratados de Direitos Humanos contam com status supralegal, ou seja, acham ? se hierarquicamente acima do Direito ordinário, sendo assim, acolhendo ? se a doutrina mais recente do STF com base no RE 466.343 ? SP, e desde que não seja observado o procedimento do §3º do art. 5º da CF, chega ? se a conclusão que o edifício do Direito passou a ter três andares: no patamar de baixo está à legalidade, no topo está a Constituição e no andar do meio encontram ? se os Tratados de Direitos Humanos.
Se o tratado ingressa no Direito interno como Emenda Constitucional, derroga as disposições constitucionais em contrário ou, no mínimo, cria uma situação de "regra" e "exceção". Se ele se incorpora no Direito interno com o status de Direito supralegal, mas ao mesmo tempo infraconstitucional, nem revoga nem é revogado pela Constituição, posto que os Direito Humanos não se excluem ( art.5º, §2º, CF).
Destarte, Constituição e Tratados, em matéria de Direitos Humanos, somente se chocam "aparentemente", uma vez que constituem dois ordenamentos jurídicos superiores e independentes, mas que se complementam. Toda legislação ordinária, desse modo, passa a se sujeitar a uma dupla compatibilidade vertical material. Estando em posição de antinomia com qualquer um deles, não vale, pois quando a lei antinômica é anterior à Constituição, dá ? se o fenômeno de não recepção, já quando é posterior a ela, é inconstitucional; é vigente, mas não vale, sendo que, caso a lei entre em conflito com os Tratados de Direitos Humanos dá ? se o seguinte: se anterior, é revogada ou derrogada; se posterior, não tem validade. (STF, HC 90.172 ? SP, rel. Min. Gilmar Mendes)
Os tratados quase sempre são negociados pelos agentes diplomáticos que assistem aos seus Chefes de Estado e só se tornam obrigatórios após sua ratificação, que acontece, normalmente, quando se encerra a apreciação do Poder Legislativo de um determinado Estado. A necessidade de submeter o tratado à apreciação do Poder Legislativo situa ? se na idéia de que o povo é detentor da soberania, que delega, por sua vontade, ao legislativo nacional. Os tratados são tão importantes quanto às leis, pois obrigam o Estado ao seu cumprimento e, por conseqüência, obrigam os cidadãos.
O poder competente para efetuar a ratificação é fixado livremente pelo Direito constitucional de cada Estado. O Estado possui este direito em virtude de uma delegação ao Direito Internacional (Kelsen, Dehausse). Esta posição é uma decorrência da concepção sustentada do monismo com primazia do Direito Internacional e, em consequência, a ordem jurídica interna de um Estado nada mais é do que "parte" do Direito Internacional.
A ratificação não é um ato retroativo, e o tratado só produzirá efeitos a partir da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, sendo assim, ela deve ser dada por escrito, todavia, é a legislação estatal que determina a forma intrínseca do instrumento. Destarte, a ratificação no seu sentido tradicional de ato do Executivo após aprovação do tratado pelo Legislativo, se encontra em decadência.
A obrigação de cumprimento do contrato tem assento na Convenção de Viena, que preceitua em seu art. 26 que "Todo tratado em vigor obriga às partes e deve ser cumprido por elas de boa ? fé. (pacta sunt servanda)". E no seu art. 27 estabelece que "uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. O cumprimento de um tratado por parte do Estado que o ratificou, ou que a ele aderiu dura enquanto o tratado estiver em vigor no cenário internacional".
A vigência do tratado pode ser contemporânea do consentimento: neste caso, o tratado passa a atuar como norma jurídica no exato momento em que ele se perfaz como ato jurídico convencional. É mais comum, entretanto, que sua vigência seja deferida por razão de ordem operacional. Desta forma o ato jurídico se consuma e algum tempo transcorre antes que a norma jurídica comece a valer entre as partes, tal qual sucede na chamada vacatio legis.
Nos tratados coletivos, raramente a entrada em vigor é contemporânea da consumação do vinculo. Há exemplos, contudo e sempre encontráveis no domínio dos chamados tratados multilaterais restritos - aqueles em que limita o número de pactuantes, e fixado em sua unanimidade o quórum de entrada em vigor.
Tratados de vigência estática, qual o de compra e venda de território ou fixação de limites, celebram ? se para viger em perpetuidade. Os restantes, de vigência dinâmica perfazem a grande maioria numérica, e em geral dispõem sobre sua própria duração. A fixação de um prazo certo de vigência significa normalmente que, até então, o tratado não pode ser denunciado por uma das partes.
Um tratado internacional para ser incorporado no ordenamento jurídico pátrio, e, em consequência, ter força obrigatória, ou seja, gerar direitos e obrigações, deverá necessariamente haver o cumprimento de três fases distintas, quais sejam: 1) celebração do tratado, pelo Presidente da República, em nome da República Federativa do Brasil (art. 84, VIII, da CF); 2) aprovação definitiva pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo (art. 49, I, CF); 3) promulgação pelo Presidente de República, por decreto (art. 84, IV, CF). Neste terceiro ponto o Tratado Internacional adquire executoriedade, e, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, poderá ser objeto de ação de inconstitucionalidade.
Uma questão relevante à incorporação dos tratados internacionais é a referente ao seu status, se ordinário ou constitucional. Para o Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, mesmo aqueles que abordam matéria relativa a Direitos Humanos, serão incorporados ao direito brasileiro como norma ordinária, ou seja, serão equiparados às leis ordinárias.
Outra questão relevante refere-se à revogação das normas estabelecidas em um tratado internacional poderá ser revogado por lei ordinário, ou somente poderá ser afastado por meio de denúncia perante os outros Estados Soberano? Para o Supremo Tribunal Federal, os conflitos porventura existentes entre os tratados internacionais e as leis ordinárias internas serão resolvidos pelo critério cronológico (lei posterior revoga lei anterior) ou pelo critério da especialidade (lei especial derroga lei geral naquilo que ela for incompatível), ou seja, as disposições normativas dos tratados internacionais poderão ser revogadas pela legislação ordinária, sob o fundamento cronológico ou de especialidade. Sendo certo que os tratados internacionais não poderão abordar matérias reservadas às leis complementares, pois a sua incorporação no ordenamento pátrio é com o status de lei ordinária.


Função fiscalizatória do Legislativo da União

O poder financeiro das câmaras é historicamente anterior ao exercício por elas, da função legislativa. Em geral as câmaras representativas, no Período Medieval, destinavam-se principalmente a consentir nos impostos em razão do princípio exaustivamente difundido, de que sem o consentimento dos contribuintes ou dos seus representantes não poderia haver tributos, princípio este consagrado na Carta Magna de 1215. Em razão desse poder financeiro conta o Legislativo com o auxiliar, o Tribunal de Contas.
A necessidade de um órgão especializado que fiscalize a realidade do orçamento e a aplicação do erário público pelas autoridades que o dependem, é de relevância no Brasil e fora dele. Entretanto, foi o Governo Provisório que o criou pelo Decreto 966-A, de 7 de novembro de 1890. Tal decreto foi da lavra de Rui Barbosa, que também inspirou a inserção deste órgão de contas no texto constitucional (art.89, da Lei Magna de 1891), sendo que a parti daí o Tribunal de Contas encontra-se presente em todas as Constituições Federais.
Seu escopo geral é o de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo, que lhe é cabível para exercer sobre a atividade financeira e orçamentária da União. È de sua incumbência apreciar as contas do Presidente da República, dos Governadores de Estado e Prefeitos Municipais, desempenhar funções de auditoria financeira e orçamentária, bem como julgar as contas dos administradores e responsáveis por bens e valores públicos.
Relacionado às contas, segundo o inciso I do artigo 71, da Constituição Federal, cabe ao Tribunal de Contas da União dar parecer num prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa sobre as contas referidas ao exercício anterior, que forem prestadas anualmente ao Poder Legislativo, sendo que caso não faça, caberá à Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas (Estados), e Câmaras Municipais (municípios), procederem à tomada das contas (art.51, II).
A prestação de contas da administração é um princípio fundamental da ordem constitucional brasileira, onde todos os administradores e demais responsáveis pelos dinheiros, bens e valores públicos estão sujeitos à prestação e tomada de contas pelo sistema de controle interno, em primeiro lugar, pelo sistema de controle externo, em segundo, através do Tribunal de Contas.
Ainda que esteja vinculado ao Poder Legislativo, o Tribunal de Contas da União é assimilado aos tribunais judiciários no tocante as garantias de sua independência, demonstrado no art. 96, da CF, onde ele elege seu presidente e membros da diretoria; organiza seus serviços auxiliares, provendo-lhes os cargos; propõe diretamente ao Legislativo a criação ou extinção de cargos e a fixação dos respectivos vencimentos; elabora-se o seu regimento interno. Contudo, os membros designados pelos Ministros usufruem das garantias da magistratura, das prerrogativas e vencimentos do Superior Tribunal de Justiça.
A Constituição Federal fixa em nove o número de membros do Tribunal de Contas da União, no entanto, estabelece que os membros sejam escolhidos por um terço pelo Presidente da República, mediante a aprovação da indicação pelo Senado Federal, e por dois terços pelo Congresso Nacional.
De acordo o art.73, § 1º, I a IV, os membros do Tribunal de Contas da União devem ser brasileiros, com mais de 35 e menos de 65 anos, de idoneidade moral e notórios conhecimentos jurídicos, econômicos, financeiros, de administração pública ou contábil. Exige ainda experiência de 10 anos dos conhecimentos requeridos.
Segundo a súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, o TCU estando no exercício das suas atribuições, tem poder para apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. No que couber, a organização, composição e fiscalização dos tribunais de contas dos Estados e do DF, bem como dos tribunais e conselhos de contas dos municípios, aplicar-se-á as normas estabelecidas nos artigos 70 a 74 da CF, sendo que, as Constituições Estaduais disporão sobre os tribunais de contas respectivos, que serão integrados por sete conselheiros, assim dispõe o artigo 75 da Constituição Federal.
No Município, a fiscalização, mediante controle externo, será exercida pela Câmara Municipal e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, entretanto, o controle interno na forma da lei pode ser ostentado a Câmara. Já o controle externo das Câmaras Municipais será auxiliado pelos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.
Criada pela Resolução Administrativa TCU nº. 70, de 25 de fevereiro de 1986, a Assessoria de Controle Interno do Tribunal de Contas da União foi responsável pela execução das atividades de controle interno, no período de 1986 a 1993. A Resolução TCU nº. 06, de 15 de dezembro de 1993, transformou a Assessoria em Secretaria de Controle Interno - Secoi, unidade básica, diretamente subordinada à Presidência do Tribunal.
Em 22 de maio de 1996, a Resolução TCU nº. 053 reestruturou a Secoi. No entanto, a competência da Secretaria, definida no art. 9º da Resolução TCU nº. 06/93, permaneceu inalterada. Por intermédio da Resolução nº. 140, de 12 de dezembro de 2000, a Secoi teve sua competência redefinida e atualizada. Passou de unidade básica para unidade de assessoramento especializado, vinculada à Presidência do Tribunal.
A Secretaria de Controle Interno vincula-se à Presidência do Tribunal e tem por finalidade assessorar o Presidente na supervisão da correta gestão orçamentário-financeira e patrimonial do Tribunal de Contas da União, sob os aspectos da legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência e eficácia.
È de competência da Secretaria de Controle Interno: realizar acompanhamento, levantamento, inspeção e auditoria nos sistemas administrativo, contábil, financeiro, patrimonial e operacional nas unidades da Secretaria do Tribunal, com vistas a verificar a legalidade e legitimidade de atos de gestão dos responsáveis pela execução orçamentário-financeira e patrimonial e a avaliar seus resultados quanto à economicidade, eficiência e eficácia; orientar os gestores da Secretaria do Tribunal no desempenho efetivo de suas funções e responsabilidades; certificar, nas contas anuais do Tribunal, a gestão dos responsáveis por bens e dinheiros públicos; avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual e nos programas de trabalho constantes do orçamento geral da União para o Tribunal; apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional; zelar pela qualidade e pela independência do sistema de controle interno; elaborar e submeter previamente ao Presidente do Tribunal o plano anual de auditoria interna; atestar a compatibilidade, ou não, dos bens e rendimentos declarados por servidores ocupantes de cargo ou função de confiança no âmbito do Tribunal; emitir parecer quanto à exatidão e legalidade dos atos de admissão de pessoal e dos atos de concessão de aposentadoria e de pensão expedidos pelo Tribunal; manter intercâmbio de dados e conhecimentos técnicos com unidades de controle interno de outros órgãos da Administração Pública; representar ao Presidente do Tribunal de Contas da União em caso de ilegalidade ou irregularidade constatada; executar os demais procedimentos correlatos com as funções de auditoria interna; desenvolver outras atividades inerentes à sua finalidade.
Ademais, as atividades de controle interno, sempre que possível, são exercidas de forma concomitante aos atos controlados.



Referências bibliográficas


1. REZEK, J. F. Direito Internacional Público, Curso Elementar. 9ª Ed. Editora Saraiva. Ano: 2002.

2. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 1º volume, 15ª Ed. Editora Renovar, Rio de Janeiro, São Paulo e Recife. Ano: 2004.

3. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª Ed. Editora Malheiros, São Paulo. Ano: 2000.

4. VADE MECUM. 1ª Ed. Editora Saraiva. Ano: 2009.