OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E AS MODIFICAÇÕES DO DIREITO DE FAMÍLIA:
 
OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E AS MODIFICAÇÕES DO DIREITO DE FAMÍLIA:
 


SUMÁRIO: Introdução; 1 Abordagem histórica da união estável; 1.1 A união estável homoafetiva; 1.2 A base principiológica da união homoafetiva; 2 Da adoção; 2.1 Adoção por parte de parceiros homossexuais; 2.2 Conquistas judiciais dessa adoção; Considerações finais; Referências bibliográficas.

RESUMO

O presente trabalho visa dar ênfase às relações homoafetivas, elencando de que maneira há a legalização da união estável entre parceiros homossexuais, relacionando tal possibilidade com os princípios constitucionais abrangidos pelo direito de família, bem como as possibilidades jurídicas da adoção por parte de pares homossexuais, confrontando tal probabilidade com o entendimento doutrinário e jurisprudencial.

INTRODUÇÃO

A família é considerada um ramo do direito natural, ou seja, surge naturalmente na sociedade. O direito é o responsável pela estruturação do modelo de agrupamento deste instituto, que tem seu conceito construído pelo meio social. Em termos de legitimidade, o poder divino foi o primeiro a "criar" a construção deste conceito. Após a Igreja, o poder estatal adquire tal legitimidade.
A partir da criação da Constituição Federal de 1988, diversas transformações se deram nos âmbitos político, social, econômico, entre outros, repercutindo no conceito de família, uma vez que o artigo 226 CF, amplia este conceito, considerando tal entidade como a base da sociedade, tendo proteção especial por parte do Estado.
O direito de família foi a parte do Código Civil que mais sentiu o efeito da aplicação direta das normas e princípios constitucionais de direito civil. Tal direito é amplo, e, portanto, trata da tutela, da ausência, dos alimentos, entre outros assuntos que envolvem as relações entre pessoas que não estão necessariamente ligadas por parentesco próximo [1] .
O sistema jurídico tem sua base principiológica relacionada a princípios constitucionais imprescindíveis ao direito de família, quais sejam, o da solidariedade, igualdade, liberdade, afetividade e dignidade da pessoa humana, o do pluralismo das entidades familiares, princípios estes à serem analisados a seguir.
Deve-se entender semanticamente o que é casamento, relacionando este conceito com os princípios constitucionais que envolvem o direito de família. De que forma a Constituição Federal, através dos princípios, sustenta o direito de família? Além disso, procura-se entender de que maneira o direito de família é orientado pelos princípios constitucionais, relacionando tais princípios à questão da união homoafetiva, bem como a adoção por parte de parceiros homossexuais.

1 Abordagem histórica sobre a união estável

Ao analisar o Código Civil de 1916, pode-se observar que o legislador procurava manter a figura da família como uma instituição sólida e fechada ao vínculo familiar, envolvendo os indivíduos que dela participavam. A sociedade tinha um caráter mais moralista e fechado aos acontecimentos sociais, e ao se observar a figura do concubinato e até mesmo a impossibilidade da separação (substituída pela figura do desquite na época), percebia-se esta rigidez social. Tais acontecimentos sociais e culturais são observados claramente por passagem descrita por Maria Berenice Dias ao expor:

[...] o código civil de 1916, com o propósito de proteger a família constituída pelos sagrados laços do matrimônio, omitiu-se em regular as relações extramatrimoniais. E foi além. Restou por puni-las, vedando doações, a instituição de seguro e a possibilidade de a concubina ser beneficiada por testamento. Até 1977 não existia o divórcio. A única modalidade de separação que havia era o desquite, que não dissolvia a sociedade conjugal e impedia novo casamento. Tantas reprovações, contudo, não lograram coibir o surgimento de relações destituídas de amparo legal. Não há lei, nem de Deus nem dos homens, que proíba o ser humano de buscar a felicidade. As uniões, surgidas sem o selo do matrimônio, eram identificadas com o nome de concubinato.[02]

Ocorre que com a evolução cultural e do próprio comportamento da sociedade perante as relações extramatrimoniais, a qual sempre ocorreu desde os primórdios da humanidade, chegou-se a uma nova Constituição Federal, que foi responsável por apresentar uma nova ideologia à questão da união estável, provocando também uma expansão em matéria do próprio casamento. A grande modificação foi a introdução de um termo que passou a generalizar e a atribuir poderes as "novas" organizações familiares emergentes. Neste contexto expressa Silvio Rodrigues:

[...] com a evolução dos costumes, as uniões extramatrimoniais acabaram merecendo a aceitação da sociedade, levando a Constituição a dar nova dimensão à concepção de família e introduzir um termo generalizante: "entidade familiar". Alargou o conceito de família, passando a proteger relacionamentos outros além dos constituídos pelo casamento. Emprestou juridicidade aos enlaces extramatrimoniais até então marginalizados pela lei. Assim, o concubinato foi colocado sob regime de absoluta legalidade. [03]

Hoje, portanto, a própria Constituição Federal, em seu artigo 226, reconhece a união estável entre casais, sem que haja a necessidade de vínculo matrimonial. Esta união perde o status de sociedade de fato e ganha o de entidade familiar, desde que tenha o objetivo de constituir família, e não haja impedimento legal para sua conversão em casamento.[04]

1.1 A união estável homoafetiva

As relações homossexuais são antigas a ponto de haver registros de sociedades antigas como grega e romana demonstrando a existência de homossexuais nas mais variadas formas de relações, sendo estas de afeto, de admiração ao homem, de servidão ao seu amo, entre outros.

[...] em face da repressão histórica, pelos censores dos costumes, a prática sempre foi coibida e seus praticantes forçados a se esconderem em disfarces variados. Mas o fato de dizer que sempre houve, não significa dizer que seu número seja muito elevado ou que esteja crescendo em número nos tempos modernos. Não há dados comparativos acerca disso. [05]

Em todo o mundo as sociedades passaram por constantes mudanças que fizeram com que as uniões homossexuais fossem enfrentadas de outras maneiras, tornando-se socialmente reprovadas pela maioria das nações, considerando-se ainda, aspectos dos dogmas religiosos fundamentais para reger a sociedade.
Diversos países, entre eles o Brasil, se encontram em um desafio de solucionar os conflitos oriundos desta união entre pessoas do mesmo sexo. Os legisladores que passaram muito tempo fechando os olhos para este "novo fato", agora se vêem obrigados a contornar uma situação facilmente revertida por outros países.
O homossexual se mostra com uma definição nova, perdendo o caráter repressivo conferido às minorias, e através de estudos aprofundados nas áreas de psicologia e psiquiatria passa-se a entender melhor a definição da homossexualidade.
Em 1995, na última revisão da Classificação Internacional de Doenças - CID, o homossexualismo, que era considerado por muitos como uma doença, deixou de constar na lista dos diagnósticos, tirou-se o sufixo ismo e colocou-se o dade que define como modo de ser .[06]
As uniões entre pessoas do mesmo sexo se baseiam em relações de afeto recíprocas como elemento principal de união entre eles, semelhante aos da família composta por um homem e uma mulher. Esse tipo de união é tendência adotada em todos os países que, como o Brasil, encontram-se esperando regulamentação para as convivências entre pessoas do mesmo sexo, seguindo os passos dos países liberais, como Dinamarca, França, Holanda, Noruega, entre outros .[07]
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, protege a família e a entidade familiar, reconhecendo-as como união entre pessoas de sexos diferentes, ainda a tratando como base da sociedade. Está fora de cogitação haver uma comparação entre famílias advindas do casamento e de uniões estáveis com as parcerias homossexuais.
Somente uma emenda constitucional poderia tratar da comparação entre tais institutos protegidos pela constituição com a parceria homossexual. O fato é que quanto à direito de família não se pode falar de comparação alguma com relações homossexuais, mas em relação a efeitos jurídicos gerados por essas uniões temos os campos do direito obrigacional, sucessório e previdenciário, e partindo daí deve-se observar as parcerias não somente em relação à vida em comum, mas também em relação a terceiros.
A Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a homossexualidade, permitindo aos casais homossexuais o registro da união civil, e dando garantias a estes, como os mesmos direitos dos parceiros heterossexuais[08] . Após esta data, diversos países, bem como Holanda, Noruega, Suécia, Islândia, Groenlândia, Alemanha, México, entre outros, passaram a permitir o registro civil das uniões homoafetivas, inclusive garantindo a possibilidade de casamento entre estes casais, como exemplo do ocorrido nas cidades de Massachusetts e Connecticut.
No Brasil, foi criado o projeto de Lei 1.152, regulamentador da parceria civil registrada, porém o Congresso Nacional nunca aprovou tal projeto, que, atualmente é considerado defasado, uma vez que não assegura mais os direitos pretendidos pela comunidade de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, e Transexuais. A única referência legal existente no Brasil atualmente é a feita na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que faz uma definição de família baseando-se na afetividade do casal, não considerando a orientação sexual da qual esse casal faz parte.

2 A base principiológica da união homoafetiva

Os princípios constitucionais são condição sine qua non ao direito de família, uma vez que tratam de uma complexa relação sobre o indivíduo dentro do núcleo social denominado "família", disciplinando ainda suas relações de ordem pessoal e patrimonial (RODRIGUES, 2004).
Para o tema definido no presente trabalho, os princípios mais relevantes são o da solidariedade, igualdade, liberdade, afetividade, da dignidade da pessoa humana, e o do pluralismo das entidades familiares.
O princípio do pluralismo das entidades familiares expõe que não há só uma forma de relação familiar, podendo existir vários tipos de relações. Sendo assim, as relações homoafetivas não podem ser ignoradas pelo legislador, uma vez que, ocorrendo isto, esse princípio seria desrespeitado.
A liberdade é referente ao artigo 1513 do Código Civil, sendo construído dentro do sistema jurídico privado, advindo da idéia liberal, ou seja, há um contrato de relações entre si, que garantem a liberdade de escolhas.
O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto na Constituição, como um direito fundamental, pode-se dizer que este decorre da valorização constante da dignidade humana. [09]
O princípio do melhor interesse da criança é encontrado na obra de Tartuce [10], que elenca os artigos 227 da CF/88 e 1583 e 1584 do Código Civil para se posicionar.
Prevê o art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 que:

"é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

Tal proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. O próprio artigo 3º do ECA prevê que a criança e o adolescente "gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade". [11]
No âmbito civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio do melhor interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças. O Código Civil de 2002, em dois dispositivos, acaba por reconhecer esse princípio de forma implícita. [12]
Todos estes princípios são imprescindíveis, uma vez que estão relacionados à todo o direito de família, e abrangem ainda a união homoafetiva, de modo a demonstrar a possibilidade dessa união, e da adoção por parte de parceiros homossexuais.

2 Da adoção

Seguindo os ensinamentos de Gomes pode-se ter uma definição completa sobre adoção, considerando-a como:

[...] o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural, o vínculo de filiação. Trata-se de uma ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau em linha reta. [13]

Já Caio Mário, entende que a adoção é o "ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim". [14]
Peres posiciona-se desta forma a respeito do tema:

Sociologicamente, muito se discute acerca da conveniência ou não da adoção. Argumentos pró e argumentos contra, não se pode afastar a utilidade do instituto e o interesse do Estado em inserir crianças carentes ou em estado de abandono num ambiente familiar, que lhes dê segurança e proteção.[15]

Siqueira entende que as ponderações anteriores são respeitáveis, entretanto acrescenta o seu entendimento observando que "[...] adotar é substituir a concepção não bafejada pela natureza acolhendo, plenamente, um ser humano destituído do pátrio poder, com a obrigação do atendimento de suas necessidades básicas fundamentais, criando-o e amando-o, sem qualquer designação discriminatória, relativa à filiação." [16]
No entanto ao acreditar que, na adoção, a hereditariedade é responsável pela coesão dos vínculos afetivos e familiares, a questão do sangue fica supervalorizada, assim se cria um tabu, um muro de preconceito e ignorância diante de tal instituto.

2.1 Adoção por parte de casais homossexuais

No que concerne à adoção por parceiros homossexuais, parte da doutrina não vê com bons olhos que uma criança possa ser adotada por um casal homossexual, e utilizam para vedar tal iniciativa o art. 42, § 2º, do ECA que fala somente de cônjuges e concubinos, partindo do princípio que a lei não deixa homossexuais convolarem núpcias, e portanto, formarem um entidade familiar.

Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um, independentemente de estado civil.
[...]
§2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

Também se observa a adoção por pessoa homossexual solteira, quanto a este assunto deve-se citar que não existe vedação em nosso ordenamento brasileiro, a melhor solução, é deixar nas mãos do magistrado onde o mesmo pesa os valores envolvidos sempre observando o interesse da criança e do adolescente, observando em relação ao candidato sua conduta perante a sociedade, sua personalidade e o quanto ele pode influenciar negativamente no desenvolvimento da criança.
Em 26 de outubro de 1995, a então deputada federal Marta Suplicy, apresenta a Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 1.151, que visava disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, projeto este muito arrojado, suas intenções eram boas, mas devido a seu radicalismo que iam contra preceitos constitucionais alguns de seus pontos só seriam aprovados mediante prévia emenda constitucional.
O Projeto de Lei 1.151/95 foi recebido por uma Comissão Especial que o apreciaria, a mesma presidida pela deputada federal Maria Elvira e pelo deputado federal Roberto Jefferson, uma das primeiras modificações adotadas foi a retirada do termo "união", assim seguindo a tendência mundial colocou-se o termo "parceria", sob forte influência da sociedade em geral o foco do projeto foi mudando, passando a conceder direitos jurídicos, do que os propostos pela então deputada que era conceder direito ao casamento.
Então o Substitutivo era o Projeto de Lei 1.151/95 melhorado, após a apreciação pela comissão da câmara. Em seus artigos versa que os parceiros poderão pactuar livremente sobre disposições patrimoniais, deveres, obrigações mútuas, entre outros.
No substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei 1.151/95 a extinção da parceria ocorre pela morte de um dos contratantes, decretação judicial ou consensual entre as partes havendo uma homologação posterior.
O projeto, foi aprovado apenas na Comissão Especial da Câmara (mas ainda não passou por votação em plenário), tem como relator o então Deputado Roberto Jefferson, que elaborou um substitutivo que amplia as disposições da "Parceria Civil Registrada", sendo tratado de "Pacto de Solidariedade" . [17]
Se aprovado o projeto de lei em geral, trará melhores condições aos homossexuais que vivem juntos e atualmente se encontram à margem da sociedade, mas ele não pode ser indicado como regulamentador das parcerias, pois não observa as relações que se romperem e que não estejam com contrato para regulá-los.
Enquanto os nossos legisladores não acompanharem a evolução do mundo, as mudanças de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, também não podem, em nome da discriminação e o preconceito, fechar os olhos a essa nova realidade e se tornar fonte de grandes injustiças. Não se pode confundir as questões jurídicas com as questões morais e religiosas.

3.2 Conquistas judiciais dessa adoção

Através de decisões judiciais atuais tal transformação está sendo evidenciada e concretizada na vida dos parceiros homossexuais, e das crianças por eles adotadas. No que tange a essas decisões judiciais Maria Berenice Dias deixa claro:

[...] resistiu a jurisprudência a reconhecer o direito de crianças serem adotadas por um par homoafetivo. A pioneira decisão é do Rio Grande do Sul. Por deliberação conjunta de um casal de lésbicas, uma delas havia adotado dois filhos, vindo posteriormente a outra pleitear a adoção de ambos. Em Catanduva (SP), somente um dos parceiros havia se candidatado à adoção, mas, por determinação judicial, o processo de habilitação foi levado a efeito envolvendo também o parceiro, tendo sido deferida a adoção aos dois. E acrescenta: a partir desses antecedentes, proliferam Brasil afora habilitações de pares constituídos por pessoas do mesmo sexo. Apesar de algumas residências, a adoção homoparental vem sendo deferida. Com certeza essa diretriz sela de vez o reconhecimento de que a divergência de sexo é indiferente para a configuração de uma família. Os avanços estão aí. Nos Estados de Santa Catarina, Rio de Janeiro e Pernambuco já há decisões neste sentido. Não só a adoção vem sendo admitida. Após o rompimento da relação homoafetiva, foi assegurado o direito de visitas à parceira, mesmo estando o filho registrado somente em nome da mãe biológica .[18]

Ao observar o âmbito das conquistas judiciais por parceiros homossexuais para com a adoção, percebe-se que tal transformação finalmente está ocorrendo no Brasil. A mentalidade jurídica e até mesmo da sociedade está se transformando. Eis que deverão no futuro surgir novas reformas ou criações de novas leis sobre o tema da adoção por parte de parceiros homossexuais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo teve como objetivo principal, analisar de que maneira os princípios constitucionais se coadunam com o direito de família no que se refere à legalização da união homoafetiva, bem como a possibilidade jurídica da adoção por parte dos parceiros homossexuais.
O instituto da adoção é caracterizado por um elevado conteúdo ético-social, e é por isso que é imprescindível uma análise minuciosa da condição do candidato à adoção, observando-se primeiramente suas qualidades antes de qualquer observação sobre sua orientação sexual.
Ao analisar a doutrina, o Código Civil e a própria Carta Magna de 1988, conclui-se que o processo de habilitação da adoção por pares homoafetivos vêm sendo admitido, ainda que lentamente. Desta forma, entende-se que o deferimento da adoção, em tese, observado todos os requisitos exigidos, cumprirá com a finalidade primordial de tal instituto.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 4ªed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5º vol. 22ªed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 17. ed. rev. atual. e notas de Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MAIA, Luciano Mariz, O cotidiano dos direito humanos. João Pessoa: Editora Universitária/UFPB, 1999.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. vol 5. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28ª Ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004

SIQUEIRA, Lobórni. Adoção: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Folha Carioca, 2004.

TARTUCE, Flávio. Novos princípios do direito de família brasileiro. Seminário Virtual: Temas Atuais do Direito de Família. Âmbito Jurídico, 9 e 11 maio 2006.


[01] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. Volume 6. 28ª Ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2004,p. 05.
[02] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 158.
[03] RODRIGUES, op. cit., p. 159.
[04] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5º vol. 22ªed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 354.
[05] MAIA, Luciano Mariz, O cotidiano dos direito humanos. João Pessoa: Editora Universitária/UFPB, 1999. p 184.
[06] BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias Homossexuais: aspectos jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 15.
[07] BRANDAO, op. cit. p. 15
[08] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 4ªed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 64.
[09] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. op. cit., p. 66.
[10] TARTUCE, Flávio. Novos princípios do direito de família brasileiro. Seminário Virtual: Temas Atuais do Direito de Família. Âmbito Jurídico, 9 e 11 maio 2006.
[11] Também complementando o que consta do Texto Maior, o art. 4º do ECA dispõe que "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária".
[12] TARTUCE, op.cit,. p. 11.
[13] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 17. ed. rev. atual. e notas de Humberto Theodoro Jr. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 38.
[14] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. vol.5. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 210.
[15] PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 67.
[16] SIQUEIRA, Lobórni. Adoção: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Folha Carioca, 2004, p. 27.
[17] Disponível em: http://www.ssrevista.uel.br/c_v5n1_regina.htm
[18] DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a justiça. op, cit., p 223-224.


 
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Aluna da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco (UNDB), São Luís-MA.
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