Os Militares e o Acesso a Justiça

Ivonei Araújo dos Santos[1]

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo, apresentar de forma resumida e clara a questão polêmica e controvertida quanto o acesso a justiça por parte dos militares das forças armada, uma vez que questões jurídicas mais comuns afetas aos militares orbitam no plano da legislação penal militar, processual penal militar e administrativo-militar tais como: Estatuto dos Militares, Lei de Pensão Militar e Lei de Remuneração Militar, etc. Isto gera uma falsa noção de que os problemas jurídicos que envolvem as Forças Armadas são solucionados, tão somente, à luz dos textos e normas infraconstitucionais, sem a necessidade de apoio na Constituição. Buscaremos abordar o significado de "acesso à Justiça", sua origem e sua inserção no direito brasileiro, entretanto, manteremos como cerne do nosso trabalho, à análise da (in) compatibilidade do mandamento legal vigente desde 1980, no § 3º do Art. 51 do Estatuto dos Militares Lei 6880/80, segundo a qual "o militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado."

Palavras-chave: Acesso a Justiça, Constituição, Direito e Garantias Fundamentais Hierarquia e disciplina.

1. INTRODUÇÃO

Indiscutivelmente o acesso à justiça é um dos principais direitos do ser humano a ser efetivamente assegurado, pois, é pelo seu exercício que serão reconhecidos todos os demais. Este final de século viu nascer um novo conceito de direito ao acesso à justiça, garantindo-se ao cidadão, não apenas o direito de petição ao Poder Judiciário, mas sim, o direito fundamental à efetiva prestação da justiça.

Segundo Cappelletti[2], os Juristas em geral e processualistas de modo particular são concordes, que o acesso à justiça pode ser "encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos".

Ao contrário do que várias decisões judiciais demonstram, o acesso à justiça, além de ser um direito supraconstitucional, não se concretiza somente com a dispensa de custas (assistência judiciária) e assistência advocatícia (assistência jurídica), como se verifica na maioria dos juízos. Para que o acesso à justiça não seja meramente formal, o que seria pensar numa perspectiva leiga, deve-se ir ao encontro dos direitos já consagrados nas leis e, em especial, na Constituição Federal.

2. ACESSO A JUSTIÇA, ORIGEM E INSERÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Como nos relata a história, no início das civilizações, cada pessoa cuidava de seus interesses da maneira que lhe conviesse, definindo desta forma a jurisdição como individual. No entanto, com o passar dos tempos, o Estado, usando de sua sapiência, jurídica, avocou para si o poder jurisdicional, proibindo a chamada vingança privada, que inevitavelmente gerava abusos e injustiças. Consequentemente, ao assumir o poder de julgar, o Estado viu-se detentor do dever de atender, indistintamente, a todos que precisavam de soluções para suas lides.

Desde o Código de Hamurabi já existia proteção especial para algumas pessoas em razão de sua fragilidade tais como: viúvas, órfãos e outros. Na civilização egípcia o poder público já tinha o dever de proteger os fracos, assim como em Roma, com o Imperador Constantino, na Inglaterra de Henrique VII e na Revolução Francesa.

No Brasil, a primeira proteção jurídica aos pobres surgiu com as Ordenações Filipinas que concediam o benefício da gratuidade de justiça mediante a certidão de pobreza, exigência essa que foi dispensada posteriormente.

Visando estender a todos o acesso à justiça, os constituintes de 1988, quando da promulgação da nossa atual Carta Magna[3], buscaram garantir a todos, indistintamente, este acesso, o qual fora consubstanciado no artigo 5º, nos incisos XXXV e LXXIV:

XXXV -  a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

 LXXIV -  o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

3. O QUE É SER MILITAR?

Ser militar é muito mais que uma simples profissão, é abdicar de vontade própria e dedicar-se inteiramente ao serviço da pátria. Segundo o Gen Sir John Hackett , citado pelo Gen, Ronald R. Flogeman[4], ChEM da Força Aérea dos Estados Unidos, "A profissão militar distingue-se agudamente das outras pelo que ele chamou de "cláusula da responsabilidade ilimitada". Ao ingressar na Força, recebemos um voto de confiança sagrado do povo.

Não há outra profissão que contenha a expectativa de que seus membros dêem suas vidas pelos amigos, pelas famílias ou pelas liberdades. Nossa profissão, porém, não encontra dificuldade em esperar que os seus membros arrisquem de boa vontade, suas vidas, ao realizar seus deveres profissionais.

4. HIERÁQUIA E DISCIPLINA, PILARES DE SUSTENTAÇÃO DA FORÇA

Na seara jurídica administrativa militar, o profissional da arte da guerra, encontra-se envolto a uma série de legislações específicas à classe. Dentre essas legislações próprias encontramos a Lei 6880[5], de 09 de dezembro de 1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, que em seu artigo 7º declara:

Art. 7° A condição jurídica dos militares é definida pelos dispositivos da Constituição que lhes sejam aplicáveis, por este Estatuto e pela legislação, que lhes outorgam direitos e prerrogativas e lhes impõem deveres e obrigações.

Os militares estão sujeitos a deveres e obrigações, todos eles expressos no Constituição Federal, no Estatuto dos Militares, bem como nas demais normas atinentes a classe. As Forças Armadas possuem como pilares de sustentação a hierarquia e a disciplina, as quais constituem pilares de sustentação, conforme previsto no artigo 14 do Estatuto dos Militares:

Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade, enquanto que a disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidade da norma em face da Constituição Federal, pois por esta situar-se no topo da Pirâmide do ordenamento jurídico do país, ela é hierarquicamente superior a todas as demais normas em vigor.

Este controle se dá através de dois sistemas, o primeiro é o sistema difuso aberto, onde a análise da constitucionalidade é atribuída a todo e qualquer juiz ou tribunal, tomando como base um caso concreto, tendo, entretanto o efeito desta decisão limite entre as partes envolvidas no processo. A segunda forma é por meio do controle concentrado ou de ação, onde a lei ou ato normativo impugnado será processado e julgado. Quando a lei ou ato normativo for de nível federal este julgamento se dará pelo Supremo Tribunal Federal, no entanto quando se tratar de lei ou ato normativo municipal ou estadual que contraria a Constituição do Estado a competência para o julgamento é do Tribunal de Justiça do Estado.

Moreira Alves[6] preceitua uma diferença entre "o controle direto, para fins concretos, de intervenção da União nos Estados, e o controle direto, em abstrato, dos atos normativos federais e estaduais".

Na seara das legislações militares temos a Lei 6880/80, o Estatuto dos Militares, que em especial serve de azimute aos direitos, deveres e obrigações dos militares. Conforme podemos observar a referida norma infraconstitucional é anterior a nossa constituição vigente.

Analisando o § 3º do Artigo 51 do Estatuto dos Militares nos deparemos com o seguinte texto: "O militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado". (grifo meu).

Numa primeira leitura do texto temos nítida impressão de estarmos diante de uma norma inconstitucional, por esta ser contrária ao direito garantido no inciso xxxv do artigo 5º da Constituição Federal. No entanto, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se que o Controle Abstrato não pode ser utilizado para exame de normas infraconstitucionais preexistentes ao texto constitucional. A questão da incompatibilidade entre lei infraconstitucional e Constituição, quando aquela é anterior a esta, se circunscreve ao âmbito da revogação, e não da inconstitucionalidade, pois a norma constitucional posterior revoga a lei anterior.

Em se tratando de incompatibilidade entre Constituição e o ordenamento jurídico pré-existente, conforme o entendimento adotado pelo STF aplica-se a tese da revogação ou não recepção. O Estatuto dos Militares – Lei nº 6.880/80 – é anterior à Constituição, logo, naquilo que contraria a Constituição, foi por ela revogada e, se com ela compatível, foi recepcionada.

É inegavelmente absurdo admitirmos o que o artigo 51, do Estatuto dos Militares impõe no seu § 3º, primeira parte, nitidamente nos priva de um direito constitucional garantido a todo cidadão brasileiro, simplesmente pelo fato de pertencermos a classe dos militares, nos arranca o direito e espera apenas de nós militares um sonoro "sim senhor".

O texto da aludida norma traz como condição "Sine qua non" a necessidade do esgotamento da via administrativa como pressuposto para que o militar possa questionar no Judiciário os atos administrativos ou disciplinares. Assevera ainda na segunda parte do referido parágrafo que o interessado, previamente, deve informar à autoridade a qual esta subordinado, a intenção de ingressar em juízo.

É fácil entender o por que da exigência do exaurimento na esfera administrativa, pra só então levar-se ao judiciário. A Constituição de 1969, vigente a época do sanção da Lei 6880/80, não garantia o acesso a justiça antes de esgotada toda esfera administrativa, daí a razão do texto do § 3º do artigo 51 do EM, pois esta norma fora sancionada na vigência daquela Constituição. No entanto, desde 1988, temos outra Constituição, que por sua vez prima pelo acesso à justiça por parte de todos, apenas com uma exceção prevista no artigo 217, § 1º, que trata a respeito de questões relativas à Justiça Desportiva. Nos demais casos a necessidade de recorrer à jurisdição constitucional, quanto ao exaurimento da via administrativa, embora vigente, não e valida.

Uma vez que apliquemos a norma instituída no § 3º do artigo 51 do EM, estaremos indo de encontro ao principio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal.

No que tange ao § 3º do artigo 51 do Estatuto dos Militares, a primeira parte concluímos que uma vez sendo a Lei 6880/80, uma norma infraconstitucional, promulgada antes da nossa constituição vigente, esta fora revogada pelo inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal. Entretanto não podemos dizer o mesmo da segunda parte do referido texto legal. Onde lêe-se "...e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado." Encontramos consubstanciado neste texto a presença dos princípios basilares da Força:HIERARQUIA e a DISCIPLINA.

Os militares das Forças Armadas são diversas vezes citados na Constituição Federal[7] e uma das referencias a eles faz-seno artigo 142, in verbis:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (grifo meu).

Estas por sua vez, são instituições nacionais permanentes e mantém-se inerte por que encontram-se firmadas nos pilares sólidos da hierarquia e da disciplina. Estes por sua vez instituídos pela própria Constituição, e tem status de princípios, inerentes as Forças Armadas.

Temos, no entanto, duas situações diversa, existentes no § 3º do artigo 51 do Estatuto dos Militares: a revogação da primeira parte da referida norma, por contrariar dispositivo constitucional, e temos a recepção da segunda parte por primar pelos princípios basilares da força. Neste sentido, convém transcrever o entendimento de BANDEIRA DE MELLO[8], que consigna:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra"

Por se tratar de uma exigência necessária para a permanencia da hierarquia e principalmente a disciplina da tropa, a segunda parte do § 3º do artigo 51 dos EM, nada mais é que obediência aos princípios constitucionais militares, podemos afirmar, sem titubear, que a Constituição Federal de 1988, recepcionou tal dispositivo, dando-lhe validade.

CONCLUSÃO

Não há o que se negar quanto ao direito de acesso a justiça por parte dos militares, sem que antes tenham que se submeterem a apreciação administrativa. O militar antes de qualquer coisa é um cidadão brasileiro, que tem o direito de gozar de todas as garantias constitucionais asseguradas pela Lei Maior. Mais a mais, a apreciação de uma possível violação ao direito, feita por um ente externo à administração, emoldura-se de maior segurança na decisão final da lide e consequentemente a certeza de uma reparação justa.

Podemos concluir que a luz da nossa Carta Magna vigente a norma do § 3º, primeira parte, do Art. 51 do Estatuto dos Militares, foi revogada pelo inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, no entanto no que diz respeito à segunda parte da norma em questão, esta, fora recepcionada pela Magna Carta, uma vez que o seu cumprimento é apenas a obediência aos princípios constitucionais militares da HIERÁQUIA e DISCIPLINA.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ALVES, José Carlos Moreira. A evolução do controle de constitucionalidade no Brasil. in As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 6.

ANDRADE FILHO, Antônio Carlos Barros de. O acesso à justiça e a tutela jurisdicional coletiva no direito brasileiro. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12765. Acesso em 12 Nov 09.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

BRASIL, Estatuto dos Militares, Lei 6880, de 09 de dezembro de 1980.

BRASIL, Constituição, 1988.

CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Brvant. Acesso a Justiça. Traduzido por Ellen Grade Northfleet . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 6.

FLOGEMAN, General Ronald R, Chefe do Estado-Maior, Força Aérea dos Estados Unidos, texto fornecido pelo professor de DCMDDM.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A dimensão da garantia do acesso à justiça na jurisdição coletiva. Disponível http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2790. Acesso em 18 Nov 09.

SOUZA, Marcelo Ferreira de. Os militares e o acesso à Justiça. Disponível: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8537. Acesso em 12 Nov 09.

[1] Bacharel em Direito – UVV/ES; Pós-graduando em Direito Penal Militar –UCB/RJ; 2º Sargento do Exército – 38º BI - ES. Contato: (27) 9950.0089 – (27) 3229.3838 ou EMAIL: [email protected]

[2] CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Brvant. Acesso a Justiça. Traduzido por Ellen Grade Northfleet . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 6.

[3] BRASIL, Constituição, 1988.

[4] Flogeman, General Ronald R, Chefe do Estado-Maior, Força Aérea dos Estados Unidos, texto fornecido pelo professor de DCMDDM.

[5] BRASIL, Estatuto dos Militares, Lei 6880, de 09 de dezembro de 1980.

[6] ALVES, José Carlos Moreira. A evolução do controle de constitucionalidade no Brasil. in As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 6.

[7] BRASIL, Constituição Federal, 1988.

[8] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.