OS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO - Uma Análise Constitucional

RESUMO

O objetivo deste artigo é identificar na Constituição Federal os limites da Liberdade de Expressão. Para tal, inicialmente são expostas algumas peculiaridades das normas constitucionais (sua supremacia, unidade do texto constitucional, sua máxima efetividade e necessidade de harmonização), bem como a diferenciação entre os diferentes tipos de normas (normas-regras e normas-princípios), todos estes aspectos essenciais para sua limitação. Além disso, são conceituados os diferentes direitos relacionados com a Liberdade de Expressão, como, por exemplo, o Direito de Opinião, Direito de Expressão, Direito de Manifestação, Direito de Informação e Direito de Comunicação.

Palavras-Chaves: colisão de direitos fundamentais; comunicação social; normas constitucionais.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal ocupa a posição hierárquica suprema do ordenamento jurídico Brasileiro. É a partir da Constituição que todas as demais normas retiram sua fonte de validade. Aquelas normas que, por alguma razão, entrem em contradição com as disposições da lei maior estão fulminadas como inconstitucionais, não sendo de observância obrigatória.

Porém, o próprio texto constitucional é composto de inúmeras e diferentes normas. Para um leigo, muitas vezes as normas constitucionais parecem entrar em contradição entre si, gerando uma situação aparentemente sem saída, uma vez que, por estarem as normas conflitantes no mesmo nível hierárquico, não haveria como definir claramente qual delas teria prevalência.

Para resolver este problema as modernas técnicas da hermenêutica constitucional estabelecem alguns critérios para nortear a interpretação da Carta Magna. São os chamados Pressupostos Hermenêutico-Constitucionais[1], que subdividem-se entre Postulados (comandos que precedem à interpretação) Enunciados Instrumentais Hermenêuticos (fórmulas interpretativas) e Princípios (a diretriz da interpretação).

Neste trabalho, o que nos interessa são os postulados:

1. Supremacia da Constituição:  As normas devem ser interpretadas de cima para baixo, nunca o contrário. Lembrando que no ápice do ordenamento está a Constituição.

2. Unidade da Constituição: Não há contradição entre as normas da própria Constituição.

3. Máxima efetividade: A interpretação deve preservar a carga material ao máximo.

4. Harmonização: Evitar exclusão de normas.

A partir de tais pressupostos entendemos que não existe contradição entre as normas constitucionais, ou seja, quando tal situação aparentemente surge, deve ser realizado um esforço interpretativo no sentido de evitar a contradição. Tal interpretação deve buscar harmonizar todas as normas, sem exceção, uma vez que tendo o mesmo nível hierárquico e não havendo contradição dentro do texto, não há como conceber a exclusão de uma norma por conta de outra do mesmo nível[2]. Por fim, a interpretação deve buscar preservar ao máximo a carga material das normas: mesmo que uma delas aparentemente limite a outra, tal limite deve ficar estritamente restrito ao que foi estabelecido (nem a norma limitada deve ultrapassar o limite e nem o limite deve restringir a norma além do que foi estabelecido).

Ocorre que a Constituição é composta de normas-regras e normas-princípios. As regras e os princípios podem ser diferenciados por diversos critérios. Segundo Joaquim José Canotilho os princípios são normas com elevado grau de abstração, mas que são vagas e indeterminadas para o caso concreto, enquanto as regras são normas com baixo grau de abstração e são concretas, podendo ser aplicadas imediatamente ao caso concreto. Assim como as regras, os princípios também são normas prescritivas e de observância obrigatória, não se resumindo a meros “conselhos” e “sugestões” para o legislador ou administrador.

As normas-regras tem alto grau de determinibilidade, ou seja, quando duas regras se contrapõem, a aplicação de uma delas afasta totalmente a outra. A norma-regra sempre se aplica, a não ser quando exista uma exceção expressa (por clara determinação Constitucional). Pelo seu alto grau de abstração, as normas-princípios atuam de maneira diferente quando confrontados uns com os outros. Quando há conflito entre princípios, diferente das regras, um não afasta totalmente o outro, pois eles se ponderam, de modo que ambos se limitam, mas nunca totalmente, buscando um exato equilíbrio entre ambos.

 

1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Diversos são os dispositivos constitucionais que regulamentam a Liberdade de Expressão. Antes de abordar tais dispositivos, vamos conceituar os Direitos e Liberdades relacionados:

A Liberdade de Pensamento, ou seja, de pensar livremente, está fora do mundo jurídico, uma vez que se trata de um processo que ocorre dentro do íntimo unipessoal do sujeito. O pensamento, enquanto não for exteriorizado, não faz parte das relações sociais e, por isso, está fora do campo de incidência do Direito. Quando exteriorizado, pensamento passa a se configurar como Opinião[3]. Por estar no âmbito das relações sociais, a opinião está no campo de incidência do Direito. Sendo assim, podemos concluir que o Direito de Opinião é o direito de exteriorizar o pensamento.

O Direito de Expressão é a liberdade de se manifestar qualquer medida sensorial, mesmo que não seja uma opinião (pensamento). Além disso, existe o Direito de Informação, que contém três variáveis: Direito de Informar (permissão de informar, liberdade), o Direito de Se Informar (recolher a informação desejada) e o Direito de Ser Informado (reflexo do dever de informar). O Direito de Comunicação ocorre quando o exercício do Direito de Opinião, de Expressão ou de Informar ocorre através de um meio de comunicação de massa. Abordemos agora os dispositivos constitucionais relacionados a eles:

O Direito de Opinião tem dois parâmetros: valor da indiferença (que o Estado será neutro diante da opinião emitida) e o valor da exigência (que o Estado não exigirá do cidadão algo que seja incompatível com suas opiniões). Com relação ao valor da indiferença, a Constituição garante o Direito de Opinião quando ao reconhecer a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV) e declarar inviolável a liberdade de consciência (art. 5º, VI).

Art. 5º. (...)

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(...)

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

(grifo nosso)

Fazemos uma observação relacionada à liberdade de crença, que é uma modalidade de liberdade de pensamento (relacionada à religião) e cujo exercício de culto é sua forma de expressão. Por isso, entendemos que a liberdade de crença está intimamente ligada ao tema.

Ainda com relação ao Direito de Opinião, quanto ao valor da exigência, ou seja, que o Estado não exigirá comportamento em desacordo com a liberdade de pensamento e consciência, a Constituição garante que não haverá qualquer sanção ou punição por quem, motivado por opinião, deixar de exercer alguma obrigação legal (art. 5º, VIII):

Art. 5º (...)

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

(grifo nosso)

A Constituição também garante proteção ao Direito de Expressão, ou seja, a liberdade de se exteriorizar uma opinião (art. 5º, IV) ou outra forma de manifestação (art. 5º, IX), reconhecendo inclusive o direito de manifestação física[4] (art. 5º, XVI).

Art. 5º. (...)

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

(grifo nosso)

O artigo 5º, inciso IX, além de reconhecer a Liberdade de Expressão, veda textualmente a censura ou exigência de licença (ainda que não afaste a possibilidade da sanção judicial, o que não é censura). O artigo 220 caput e parágrafo segundo, por sua vez, também veda qualquer restrição ou censura ao exercício das liberdades de opinião, expressão e informação:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

(grifo nosso)

O Direito de Informação, como já foi dito, subdivide-se em três variáveis (Direito de Informar, o Direito de Se Informar e o Direito de Ser Informado). Vamos abordá-las individualmente:

O Direito de Informar é a liberdade de transmitir uma informação. Trata-se do Direito de Expressão, mas o objeto a ser divulgado é um fato, uma informação, não uma mera ideia, opinião ou pensamento. Tal direito está protegido assim como a Liberdade de Expressão, ou seja, pelo artigo 5º, incisos IV e IX, e pelo artigo 220 caput e parágrafo segundo.

O Direito de Se Informar é o direito de recolher a informação desejada. Trata-se do direito de acesso à informação, que estão previstos no artigo 5º, incisos XIV e LXXII.

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

(grifo nosso)

O Direito de Ser Informado é um reflexo do dever de informar. Ocorre que a Constituição prescreve a toda sociedade a liberdade de informar (art. 5º, IV, IX e art. 220), mas o dever compete apenas ao Estado. Além do dever de transmitir as informações relacionadas individualmente ao cidadão interessado (como o habeas data, art. 5º, LXXII), tem o dever de prestar as informações de interesse coletivo (art. 5º, XXXIII) e de obedecer ao princípio da publicidade (art. 37).

Art. 5º (...)

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

(...)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

(grifo nosso)

O Direito de Comunicação está relacionado ao uso dos meios de comunicação de massa para exercer o Direito de Opinião, o Direito de Expressão e o Direito de Informar. Ou seja, além das proteções e garantias destes direitos especificamente, a Constituição dispõe sobre o Direito de Comunicação no artigo 220, parágrafos primeiro e sexto:

Art. 220 (...)

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

(...)

§ 6º - A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

(grifo nosso)

2. LIMITES

Considerando que tais direitos são constitucionais, apenas a Constituição Federal pode prever limitações a eles.

O artigo 5º, inciso IV é um dos dispositivos mais importantes para os direitos relacionados à Liberdade de Expressão, uma vez que dele derivam os demais. Ocorre que ao prescrever que “é livre a manifestação do pensamento”, o inciso IV ainda ressalva que é vedado o anonimato. Ou seja, cria uma exceção ao direito de livre manifestação do pensamento, que somente será livre quando a autoria for revelada.

Além disso, logo o inciso V do mesmo artigo 5º dispõe que:

Art. 5º (...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Ou seja, dos Direitos de Opinião, de Expressão e Comunicação deriva um dever, que é a prestação de Direito de Resposta. Além disso, se houver dano material, moral ou à imagem, deverá ser paga indenização. Pelo inciso V, os direitos em si não foram limitados diretamente, mas decorrem deles deveres que na prática servem como limitação aos abusos.

No mesmo sentido, o inciso X do artigo 5º também prevê indenização por danos decorrentes da violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas:

Art. 5º (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Ainda no artigo 5º, o inciso VIII, que garante o valor da exigência do Direito de Opinião, traça sua limitação ao dispor que as obrigações legais terão prestação alternativa, das quais, não poderá haver escusa de consciência religiosa, filosófica ou política. Caso o cidadão não cumpra a prestação alternativa, então a Constituição autoriza a privação de direitos, apesar da motivação religiosa, filosófica ou política.

Até mesmo o direito à livre manifestação física é limitado pelo próprio inciso XVI da Constituição, que autoriza a reunião, mas traça os critérios: pacifica, sem armas e desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para aquele local.

Além das já citadas, o Direito de Comunicação também sofre outras limitações específicas aos meios de comunicação. O artigo 5º, inciso XIII, que prevê o “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão” é uma norma de eficácia limitável[5], ou seja, sua incidência pode ser reduzida por força de lei. Dessa forma a lei federal poderá estabelecer qualificações mínimas ao exercício da profissão de jornalismo, o que resulta em clara limitação ao Direito de Comunicação.

Também por meio de lei federal, a Constituição autoriza (art. 220, § 3º) a classificação etária dos programas, diversões e espetáculos (o que limita o local e horário em que poderão ser apresentados):

Art. 220 (...)

§ 3º - Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

Com relação à programação das emissoras de rádio e televisão, sem prejuízo da Liberdade de Comunicação, a Constituição estabelece princípios a serem observados (art. 221 e incisos) e concede ao legislador ordinário a incumbência de estabelecer os meios de proteção contra seu descumprimento (art. 220, § 3º, II).

Art. 220 (...)

§ 3º - Compete à lei federal:

(...)

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

(...)

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Com relação à programação das emissoras de rádio e televisão, sem prejuízo da Liberdade de Comunicação, a Constituição estabelece princípios a serem observados (art. 221 e incisos) e concede ao legislador ordinário a incumbência de estabelecer os meios de proteção contra seu descumprimento (art. 220, § 3º, II).

Ainda que o artigo 220, parágrafo primeiro, declare que não poderá haver qualquer embaraço à liberdade de informação jornalística e aos meios de comunicação, o parágrafo quinto determina que não poderá haver monopólio no setor.

Art. 220 (...)

§ 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.

No caso do artigo 220, parágrafo quinto, existe uma limitação à propriedade dos meios de comunicação, mas exatamente para garantir a efetividade da liberdade de informação, afinal, o monopólio da mídia gera restrição da variedade de informações disponíveis, além da autocensura imposta pelo próprio setor. O mesmo ocorre com o artigo 222, que estabelece outras restrições à propriedade dos meios de comunicação, no caso, a exigência de que seu controle fique em mãos de Brasileiros.

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.

§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

No caso dos meios de comunicação de rádio e televisão, as restrições são ainda maiores, uma vez que tais veículos dependem de concessões, permissões e autorizações para poderem operar, visto que as ondas eletromagnéticas são bens públicos:

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

§ 1º - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.

§ 2º - A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.

§ 4º - O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

§ 5º - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

Por fim, existe a limitação à publicidade de alguns produtos de uso especial (art. 220, §4º), o que também se relaciona com o tema, não apenas porque são fonte de financiamento dos meios de comunicação, mas também porque a publicidade em si é uma forma de manifestação.

Art. 220 (...)

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Como se vê, algumas das limitações descritas ocorreram por meio de normas-regras, ou seja, uma delas afasta totalmente a aplicação da outra, como no caso dos incisos IV, VIII, XIII e XVI do artigo 5º, que reconhecem um direito, mas estabelecem seu limite. Ou ainda, os parágrafos terceiro, quarto e quinto do artigo 220 e os artigos 222 e 223, que estabelecem claras limitações à Liberdade de Expressão.

Ocorre que as limitações à Liberdade de Expressão também acontecem por meio de normas-princípios, como nos casos dos incisos V e X do artigo 5º, que contrapõe tal liberdade aos direito de intimidade, da vida privada, à honra e à imagem. Neste caso, não há uma regra geral para aplicar a solução de conflito, devendo os direitos em colisão ser ponderados conforme o caso concreto. Além destes, existem outros princípios constitucionais, não expressos diretamente nos dispositivos relacionados à Liberdade de Expressão e afins, mas que também têm efeito limitador, como o respeito à vida (art. 5º, caput), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a vedação ao racismo (art. 5º, XLII) e demais discriminações atentatórias aos direitos e liberdades (art. 5º, XLI).

CONCLUSÃO

 

Diante de todo exposto concluímos que não Direito absoluto, nem mesmo a Liberdade de Expressão. Todos os direitos aqui analisados, ou seja, o Direito de Opinião, o Direito de Expressão, o Direito de Manifestação, o Direito de Informação e o Direito de Comunicação são limitados. Alguns são limitados por regras expressas no próprio texto constitucional (às vezes a limitação está no mesmo dispositivo que os declarou), outros por ponderação com outros direitos estabelecidos em normas-princípios.

Em suma, a Liberdade de Expressão não é absoluta, mas seus limites já estão discriminados na própria Constituição Federal.

 

BIBLIOGRAFIA:

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__________. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 2002.

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LOPES, Vera Maria de Oliveira Nusdeo. O Direito à Informação e as Concessões de Rádio e Televisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MOREIRA, Vital. Direito de Resposta na Comunicação Social. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito e Jornalismo. São Paulo: Editora Verbatim, 2011.

RODRIGUES JUNIOR, Álvaro. Liberdade de Expressão e Liberdade de Informação: Limites e Formas de Controle. Curitiba: Jaruá Editora, 2009.

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