OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO COM A LEI 11.101/2005

OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO COM A LEI 11.101/2005. [1]

 

                                                                                      Juliana Melo Campos Naufel[2]

                                                                                                                              Rayanne Pinho da Silva[3]

 

                                                                          SUMÁRIO: 1.Introdução; 2 Características da Falência e da Recuperação Judicial; 3 Institutos falimentares;  4 Avaliação do processo de recuperação judicial das empresas OGX internacionais, através do judiciário brasileiro; 4.1 Os efeitos transnacionais da Falência e Recuperação de Empresas; 5 Necessidade de legislação para os efeitos transnacionais da falência e recuperação judicial brasileira; Conclusão; Referências.

                                          

 

                                               RESUMO

 

O presente trabalho versará sobre os efeitos transnacionais decorrentes da sentença declaratória de falência e recuperação de empresa, tendo em vista a Lei 11.101/2005. Serão abordadas as características da falência e da recuperação, bem como no que concerne a Lei especificamente. Além disso, serão analisados os institutos falimentares; avaliação do processo de recuperação judicial em especial da empresa OGX. A partir do exposto, tem-se que não apenas o empresário perde o poder de administração da empresa, como também o perde a sociedade empresária, o que viabiliza não somente o afastamento do administrador da

sociedade do comando de seus negócios, mas também a extinção do poder conferido aos sócios de promover a deliberação acerca da sociedade e das atividades sociais. O estudo tem por finalidade relacionar os diversos efeitos decorrentes da sentença declaratória de falência procurando viabilizar uma abordagem dos principais conceitos e das conseqüências de maior destaque, no caso a OGX como paradigma.

 

Palavras-chave: Falência, Efeitos da sentença, Transnacionais.

 

1 INTRODUÇÃO

A Lei 11.101/05, que substituiu a Lei 7.661/45 trouxe significadas alterações aos institutos falimentares brasileiros. Com a nova lei, agora denominada lei de recuperação de empresas, o processo tornou-se mais favorável, tanto para os credores, que passaram a ter uma maior segurança, quanto para o próprio empresário, que passou a ter mais opções e chances de se recuperar. Diante disso, e pelo fato das empresas estarem se expandindo cada vez mais se tornou imprescindível o estudo acerca dessa nova Lei e de seus efeitos transnacionais. 

No primeiro momento serão abordadas as características da falência e da Recuperação judicial.

No segundo momento serão analisados os institutos falimentares, bem como a nova lei que regulamenta tais institutos falimentares no Brasil. Abordando aspectos em que a nova lei transformou consideravelmente o sistema, e, como uma das principais modificações, a figura da recuperação judicial.

No terceiro momento será apontado e analisado o caso mais recente que, seja por motivos de má administração ou mesmo por casos de força maior, vão à falência ou chegam a quase isso, e neste caso foi da Empresa OGX, pois abrange de forma mais clara sobre todos os aspectos dos efeitos transnacionais, bem como todo o processo, desde a sentença declaratória. O trabalho científico busca abordar sobre os efeitos transnacionais através do judiciário brasileiro para melhor compreensão.

Por fim será explorada a necessidade de legislação para os efeitos transnacionais da falência e recuperação judicial brasileira.

2 CARACTERÍSTICAS DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

 

A falência atinge o empresário e a sociedade empresária, ou seja, sociedades devidamente registradas em cartório não estarão sujeitas a Lei de Falência, 11.101/2005.

Todo o procedimento da decretação falimentar está elencado no art. 94 da Lei, devendo-se ressalvar os incisos II e III, que abordam insolvência e atos que a denunciem, exceto se fizer plano de recuperação judicial.

As características fundamentais da falência seriam a insolvência, que seria revelada pela impontualidade ou por outros atos que a denunciem, elencados no inciso III. Sendo a insolvência a condição de quem não pode saldar suas dívidas. Logo, uma pessoa ou empresa insolvente poderá ao final de um processo ser declarada em definitivo insolvente, tanto em falência, ou em recuperação. E em segundo, o devedor qualificado como empresário, além disso, pois dessa forma há como caracterizar a falência.

No art. 81 da Lei (VADE MECUM, 2013), expõe que: “A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.”, ou seja, o empresário que nunca foi a junta comercial será punido pela falência, mas não se beneficia pela recuperação judicial. Em outros termos, entende-se que a sociedade irregular ou de fato está sujeita à falência, acarretando igualmente, a falência de seus respectivos sócios.

Nessa espécie societária, todos os sócios são solidários e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais.

A ação falimentar deve ser proposta no lugar em que o devedor tem o seu principal estabelecimento realização da par condicio creditorum, ou seja, fazer com que todos os credores fiquem em uma situação igualitária, de forma que todos sejam atendidos proporcionalmente aos seus créditos.

Além disso, a falência tem como finalidade o saneamento do meio empresarial, tendo em vista que uma empresa falida enseja prejuízos a toda sociedade, sendo prejudicial principalmente às relações empresariais e à circulação das riquezas.

Por fim, a falência visa resguardar o crédito individual de cada credor do devedor em específico, o crédito público, para ajudar, possibilitando assim, o desenvolvimento e amparo da economia nacional.

 

3 INSTITUTOS FALIMENTARES

Sérgio Campinho (2012, p.3) afirma que o verbo falir vem do latim fallere, que traduzindo para o português seria uma falta de cumprimento, uma falha. O mesmo autor afirma que sob o ponto de vista técnico-jurídico a palavra falência “exprime a possibilidade de o devedor arcar com a satisfação de seus débitos, dado a impotência de seu patrimônio para a geração dos recursos e meios necessários aos pagamentos devidos”.  No direito romano as dívidas eram adimplidas até mesmo com a própria vida, Lacerda (1971, p.27) ensina que a obrigação estava vinculada ao próprio indivíduo e não aos seus bens. Tratava-se do instituto do jus puniende, que era utilizado para aqueles devedores que não pagavam suas dívidas. Gladson Mamede (2006, p.35) trás como exemplo o Código de Hamurabi, onde ficava claro que em decorrência de uma dívida o devedor era tratado como uma garantia da mesma, ou seja, muitos acabavam tornando-se escravos de seus credores. Mamede (2006, p.37) também afirma que em Roma, com o advento da Lei das XII Tábuas, aquele que era insolvente sofria o chamado capitis diminutio máxima, ou seja, sua vida social entrava em decadência, seu status político, status de cidadão, sua liberdade e muitas vezes até mesmo sua vida era tirada. O mesmo autor também diz que foi no Direito Pretoriano que surgiu a concepção de que a insolvência deveria se limitar tão somente aos bens do devedor.

Compreende-se, portanto, como a posição jurisprudencial reiteradamente assumida pelos pretores acabou por influenciar a edição da Lex Poetelia Papiria, abolindo a manus incetio, e autorizando os credores apenas a entrar na posse dos bens com o decreto judicial da insolvência, procedimento designado de messio in possionem ( ou messio in bona). Só na ultima época do Direito Romano passou-se á prática do cessio bonorum (introduzida pela Lex Iulia), isto é, o devedor insolvente entrega todos os seus bens para repartição iqualitária entre os credores. A venditio bonorum acarretava para o insolvente a infâmia (infomia), nota desabonadora, desonrosa, que o acompanhava até que todos os credores estivessem pagos. (MAMEDE, 2006, p.37)

Como o Brasil era colônia de Portugal, os seus institutos falimentares eram os mesmo, segundo Mamede (2006) inicialmente havia a moratória, depois os devedores fraudulentos era chamados de públicos ladrões. Entretanto, com a independência do Brasil, o mesmo passou a se basear no Código Comercial francês, “o processo, todavia, era lento e oneroso, não tanto em função da lei, mas da execução que lhe dava” (Mamede, 2006, p.38).  Em 1945 entrou em vigor o Decreto-Lei nº 7.661, que nas palavras de Fábio Ulhôa, em seu artigo para a Revista dos Advogados (2005) era uma Lei que não trazia nenhuma segurança aos credores, pois os mesmos não viam chances de receber do devedor falido.

O processo falimentar configurado na lei de 1945 comportava duas fases bem marcadas. Na primeira, desenvolvia-se processo de conhecimento, cujos objetivos eram os de definir o ativo e o passivo do falido e investigar a ocorrência de eventual crime falimentar. Somente depois de concluída essa fase, tinha início a liquidação, isto é, a venda dos bens da massa e o pagamento dos credores. Como a primeira fase se alastrava por anos, no momento da realização do ativo, os bens acaso conservados (a custo que a massa muitas vezes não podia suportar) já não tinham mais valor. Raramente se levantavam recursos para a satisfação dos credores.

(ULHÔA,, 2005)

Além disso, deve-se ressaltar que a antiga lei de falência, não trazia essa preocupação com a continuação da atividade empresaria, ela era regida por um sistema de concordata onde priorizava-se a relação entre os credores e o devedor.  Já a lei 11.110/2005, que trouxe a figura da recuperação judicial, percebeu que dar continuidade com aquela atividade empresarial é mais vantajoso, tanto para o empresário como para os próprios credores que ainda terão seus empregos. De acordo com Ércio Perin Junior (2006, p.330) a nova lei de falência possui dois objetivos principais, que seriam facilitar a recuperação de empresas, e com isso manter a economia crescente, já que não será preciso que todos os trabalhadores fiquem sem seus empregos, e também da mais agilidade ao processo, e maior segurança para o credor, que terá mais garantia de reaver seus direitos.

Com a nova Lei a insolvência não mais vista apenas como um caminho certo para o fim daquela empresa. A partir do relatório do PLC nº 71/2003, entende-se que a lei 11.110 tem como princípios norteadores: a) a preservação da empresa; b) separação dos conceitos de empresa e empresário; c) retirados do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; d) proteção dos trabalhadores; e) celeridade e eficiência dos processos judiciais; f) segurança jurídica; g) redução de custos do crédito no Brasil; h)participação ativa dos credores; i) maximização do valor dos ativos do devedor; j) desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte e l) vigor na falência e a recuperação judicial.

4 AVALIAÇÃO DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS EMPRESAS OGX INTERNACIONAIS, ATRAVÉS DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

 

                   De acordo com o site Portal da Democracia, no dia 30 de Abril de 2013 as sociedades OGX, que são compostas por quatro empresas: OGX Petróleo e Gás Participações S A; OGX Petróleo e Gás S.A; OGX Internacional GMBH, austríaca e OGX, Austria GMBH, do empresário Eike Batista, entrou com um pedido de recuperação judicial no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Entretanto, Francischini, em seu artigo publicado no site Revista Direito, afirmou que o juiz Gilberto Cloves Farias Matos, no dia 25 de novembro do mesmo ano aceitou o pedido para as sociedades OGX Brasil mas, rejeito-o com relação as duas empresas estrangeiras, sob a argumentação de que as ultimas não poderiam se subjugar a legislação brasileira.

4.1 OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS.

Em 10 de fevereiro de 2005 entrou em vigor a Lei 11.101, denominada de Lei da recuperação da empresa, a nova lei que iria regulamentar os institutos falimentares brasileiros.

Com a nova lei em vigência tornou o sistema mais flexível e trouxe, como uma das principais modificações, a figura da recuperação judicial.

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a separação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estimulo á atividade econômica. (Art. 47 da Lei 11.101/05)

O artigo 48 da mesma lei trás elencado os requisitos necessários para tal instituto. A Lei também fala sobre a natureza da competência do pedido de recuperação de empresa. Em seu artigo 3º estabelece que o juízo deva ser aquele do local do principal estabelecimento da empresa.

É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, diferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ( leia-se empresário individual ou sociedade empresária) ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. (Art. 3º da Lei 11.101/05).

Sobre o referido artigo, Sérgio Campinho (2012, p.42-43) diz que determinada Lei refere-se apenas ao próprio país e “os efeitos da decretação da falência, por exemplo, serão produzidos tão somente em relação aos bens do empresário alienígena situado no Brasil, não envolvendo a matriz situada no exterior”. Entretanto, com base em casos como o da OGX percebe-se que o Brasil possui uma grande lacuna com relação aos efeitos transnacionais da falência e da recuperação de empresas, o que deve ser mudado imediatamente, ora, em um mundo onde a globalização torna cada vez mais comum que empresas possam construir filiais em todo lugar, é claro que uma hora iria ser necessário que o a decisão de um juiz brasileiro tivesse efeito para um juiz estrangeiro e vice-versa.

Nelson Abraão apud Sérgio Campinho (2012, p.43) afirma que:

A matéria deve ser enfocada no âmbito do Direito Internacional Privado, posto tratar-se de empresários que desenvolvem atividades em vários países denominados empresas transnacionais. Mas, enquanto não vigorar convenção internacional a respeito, continuaram a prevalecer as soluções locais, como se verifica no art. 3º em questão.

Nelson Abraão também afirma que (1995, p 95-96)

Em se tratando de empresário com sede no estrangeiro, as legislações consagram o princípio da territorialidade, ou seja, limitam os efeitos da sentença declaratória da falência ao próprio país, além de reconhecerem a prioridade da justiça local, caso a pessoa jurídica estrangeira aí possua sucursal ou estabelecimento. A matéria deve ser enfocada no âmbito do Direito Internacional Privado, pois trata-se de empresas que desenvolvem atividades em vários países – multinacionais, ou de acordo com terminologia mais recente as transnacionais. (...)Não refoge a lei brasileira ao critério da territorialidade (...). Mas, em observância ao princípio da territorialidade, a sentença proferida produzirá efeitos apenas em relação aos bens do comerciante estrangeiro sitos no território nacional, não atingindo a matriz sita no estrangeiro

E apesar da nova Lei de falência ter trazido ótimas mudanças com relação à estruturação do processo, ela continuou omissa com relação aos efeitos transnacionais. Ainda tento como base o caso da OGX, o site G1, em 19 de fevereiro de 2014 publicou  que a justiça acabou por incluir as empresas estrangeiras na recuperação judicial da ex-OGX. Sobre esta decisão, Marcelo Pinto, em seu artigo para o site Consultor Jurídico afirmou que:

A falta de previsão normativa sobre o instituto de recuperação judicial envolvendo empresas fora dos limites nacionais não impossibilita, necessariamente, que elas participem do processo de recuperação. Isso porque as lacunas legislativas são decididas de acordo com a analogia, os  costumes e os Princípios gerais do Direito, conforme prevê a Lei de Introdução ás Normas do Direito brasileiro (art 4º).

5 A NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO PARA OS EFEITOS TRANSNACIONAIS DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL BRASILEIRA.

Leornado T. Moraes (2013) em seu artigo sobre as fronteiras transnacionais da recuperação e falência, afirmou que foram criados alguns mecanismos, como a Lei Modelo da UNCITRAL e o Regulamento Europeu, para um sistema de insolvência transnacional mais justo e mais eficiente. O presente trabalho defende que a melhor solução para o Brasil, que não adotou nenhuma das medidas citada, é se juntar a países como México, Estados Unidos e Japão, e admitir a Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL). Que possui como características, dentre outras, uma maior segurança jurídica para o comércio e investimentos internacionais, e uma administração justa e eficiente para os casos de insolvência transnacionais.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo precípuo estudar os efeitos da falência e da recuperação judicial com relação à insolvência transnacional. Entretanto, como se pode perceber, a lei 11.110 de 2005, apesar de ter trazido diversas mudanças estruturais e significativas para o processo de falência brasileiro, nada expôs com relação a seus efeitos transnacionais e em uma era onde a globalização esta cada vez mais presente no âmbito empresarial, casos como o da OGX, que foi base para o estudo do artigo em questão, onde envolve-se empresas tanto nacionais como internacionais  fica claro a necessidade de regulamentação sobre o tema. Diante disso o paper em questão entendeu que a Lei Modelo da UNCITRAL deve ser o instrumento utilizado para suprir a lacuna do legislativo, uma vez que, apesar da lei não estabelecer o princípio da reciprocidade entre os Estados adotantes, o Brasil, ao não possuir legislação sobre o tema, acaba por ficar em desvantagem com relação aos outros países.

REFERÊNCIAS

ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar. 5d. rev. e atual. Carlos Henrique Abrão. São Paulo, 1995.

LEUD (Livraria Editora Universitária de Direito), 1993.

 

CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa: o novo regime de insolvência empresarial. 6. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

COELHO, Fábio Ulhôa. Falência: principais alterações. Publicado na Revista do Advogado, da AASP, nº 83, setembro de 2005. Disponível em: HTTP://www.ulhoacoelho.com.br/site/pt/artigos/doutrina/50-falencias-principais-alteracoes.html. Acesso em: 11 de fevereiro de 2014.

Decreto-Lei nº 7661/45

FRANCISCHINI, Nadialice. A OGX e a insolvência transnacional. Publicado em Revista Direito e 20 de janeiro de 2014. Disponível em: HTTP://revistadireito.com/a-ogx-e-a-insolvencia-transnacional/. Acesso em: 11 de fevereiro de 2014.

LACERDA, J.C. Sampaio de. Manual de direito falimentar. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971.

Lei nº 11.101/2005

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MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro. Vol 4: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Leonardo T. de. As fronteiras transnacionais da recuperação e falência. Publicado em 28 de novembro de 2013. Disponível em : http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI191343,91041As+fronteiras+transnacionais+da+recuperacao+e+falencia. Acesso em 28 de Abril de 2014.

PLC - PROJETO DE LEI DA CÂMARA, Nº 71 de 2003. Disponível em : http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=63304. Acesso em 28 de Abril de 2014.

PERIN Junior, Ecio. Curso de direito falimentar e recuperação de empresas. 3ed. São Paulo: Editora Método, 2006.

PINTO , Marcelo. Recuperação judicial do OGX incluirá empresas estrangeiras. Publicado em 20 de Fevereiro de 2014. Disponível em : http://www.conjur.com.br/2014-fev-20/recuperacao-judicial-grupo-ogx-incluira-empresas-estrangeiras-decide-tj-rj. Acesso em : 28 de Abril de 2014.

VADE MECUM, 2013. Saraiva: São Paulo, 2013.