Os Contratos pela Internet sob a Ótica da Legislação Brasileira

Os Contratos pela Internet sob a Ótica da Legislação Brasileira

Marcelo Maciel Martins

Advogado e Professor de Direito Administrativo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Social e Agrimensura Legal da Universidade Federal Ruarl do Rio de Janeiro - UFRRJ.

Os Contratos pela Internet sob a Ótica da Legislação Brasileira

1ª edição

Rio de Janeiro

Edição do Autor

2008

Copyright © by Marcelo Maciel Martins

Produção Editorial

Marcelo Maciel Martins

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime Código Penal, art. 184, §§, e Lei n° 6.895, de 17/12/1980, sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n° 9.610/98).

CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

     MARTINS. Marcelo Maciel.

Os Contratos pela Internet sob a Ótica da Legislação Brasileira. – 1.ed. – Rio de Janeiro: Edição do Autor, 2008.

128p. ; 14 cm x 21cm

ISBN 978-85-907605-5-9

1. Direito da Informática. I – Contratos eletrônicos. II – Comércio eletrônico.

CDU -34

Todos os direitos desta edição estão reservados à

Marcelo Maciel Martins

[email protected]  / [email protected]

Impresso no Brasil

Printed in Brazil

O mundo contemporâneo vive em uma nova fase, a chamada era virtual, que reduz espaços, rompendo fronteiras. A isto, vincula-se o Direito, pois sem este, o caos se instauraria, devido a sua grande importância nas relações interpessoais. Diferentemente ao aplicado nos países integrantes da União Européia, o Brasil encontra-se em fase de amadurecimento desta nova realidade, que é o comércio eletrônico. Pela experiência acumulada ao longo dos anos, e pela escassez de obras sobre o tema, resolvi discorrer algumas linhas sobre esta nova realidade mundial, sem nenhum objetivo de esgotar o assunto, pois, é uma matéria em constante evolução. Assim, dedico este trabalho ao meu Deus, por esta rica oportunidade, a minha amiga e companheira esposa e o maior presente recebido por Deus, Miguelzinho.

A inteligência não pode ser jamais mero funcionalismo mecânico. A inteligência é a capacidade para receber diretamente a Essência, o Real, o que verdadeiramente é. E isto só é possível mediante a psicologia da revolução em marcha.

                         ( Samael Aun Weor )

OS CONTRATOS PELA INTERNET SOBRE A ÓTICA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

RESUMO

O objeto principal deste estudo é a aplicação da teoria basilar do Direito Contratual, que é ricamente difundida entre os operadores do Direito, ao mecanismo de conclusão eletrônica de contratos, e o seu objetivo é adentrar no tratamento dado pelo Direito brasileiro às minúcias envolvendo a celebração de contratos via Internet. Para realizar a abordagem sobre o tema, foi necessária a análise de diversas obras, tais como as de Maria Helena Diniz; Sílvio de Salvo Venosa; Orlando Gomes; Cláudia Lima Marques, entre outros, que afirmam sobre a necessidade da aplicação desta nova forma de contratar por meio digital. Concluem que, mesmo que o ordenamento jurídico não faça menção sobre a aplicabilidade aos contratos eletrônicos, o instituto vem ganhando força no universo jurídico, em virtude do crescente número de transações eletrônicas realizadas diariamente no mundo, não podendo mais deixar de ser aplicado, pois, violaria, assim, importantes preceitos constitucionais, tornando ainda mais engessado o nosso Direito e a evolução da era digital.

Palavras-chaves: Contratos. Internet. Legislação. Comércio. Eletrônico.

THE CONTRACTS FOR THE INTERNET ON THE OPTICS OF THE BRAZILIAN LEGISLATION.

ABSTRACT

The main object of this study is the application of the fundamental theory of the Contractual Right, that richly is spread out enters the operators of the Right, to the mechanism of electronic contract conclusion, and its objective is to enter in the treatment given for the Brazilian Right to the trifling detail involving the contract celebration saw Internet. To carry through the boarding on the subject, it was necessary the analysis of diverse workmanships, such as of Maria Helena Diniz; Sílvio de Salvo Venosa; Orlando Gomes; Cláudia Lima Marques, among others, that they affirm on the necessity of the application of this new form to contract for digital way. They conclude that, exactly that the legal system does not make mention on the applicability to electronic contracts, the institute comes daily gaining force in the legal universe, in virtue of the increasing number of electronic transactions carried through in the world, more not being able to leave of being applied, therefore, would violate, thus, important rules constitutional, becoming still more plastered our Right and the evolution of the digital age.

Words-keys:  Contracts.  Internet.  Legislation. Trade. Electronic.

ABREVIATURAS

SUMÁRIO

Dedicatória, v

Epígrafe, vii

Resumo, ix

Abstract, x

Abreviaturas, xi

1. Introdução, 17

2. Realização dos Contratos Pela Internet, 23

2.1.      O Direito Contratual do Código Civil e do Código Consumerista na Realização dos Contratos pela Internet, 23

2.2.      A Definição de Contrato, 24

2.3.      A Declaração de Vontade e a Declaração Eletrônica de Vontade, 26

2.4.      O Primeiro Passo para a Conclusão do Contrato : a Oferta, 28

2.4.1.  O Requisito da Determinação, 29

2.4.2.  A Obrigatoriedade da Oferta e seus Efeitos Jurídicos, 30

2.4.3.  O Novo Prisma Jurídico dos Contratos Consumerista,32

2.4.4.  Declaração de Vontade : Inter praesentes e Inter absentes,39

2.4.5.  A Oferta e sua Eficácia Jurídica, 40

2.4.6.  A Duração e a Perda da Força Vinculatória da Oferta, 44

2.5.      O Aceite como elemento concluidor do ciclo Consensual, 54

2.5.1.  O Aceite Modificado ou Tardio, 55

2.5.2.  A Chegada Tardia do Aceite Tempestivo, 56

2.6.      O Momento da Conclusão Contratual, 57

2.6.1.  Entre Ausentes e o Enquadramento da Teoria da Expedição, 57

2.6.2.  Teoria da Expedição : Exceções, 59

2.6.3.  Entre Presentes e as Declarações Corpóreas e não Corpóreas, 64

3. A Capacidade Jurídica das Partes Contratantes,66

3.1. Normas Gerais: Incapacidade Absoluta, Incapacidade Relativa e Capacidade Plena, 66

3.2. A Nulidade da Declaração de Vontade do Absolutamente Incapaz, 72

3.3. A Anulabilidade das Declarações de Vontade dos Relativamente Incapazes e suas astúcias, 76

4. Os Requisitos Formais e a Declaração Eletrônica de Vontade,   79

4.1. Normas Gerais, 79

4.2. A Forma Escrita: A Definição de Documento e Assinatura Manual, 83

4.3. A Diferença do Documento Físico e o Documento Eletrônico, 85

4.4. A Dificuldade de Transpor os Conceitos Tradicionais de "Documentos" e "Assinatura Manuscrita" para o mundo Virtual, 90

4.5. A Necessidade de Novas Leis, 93

4.6. A Validade Jurídica dos Documentos Assinados Eletronicamente Sobre a Ótica dos Projetos de Lei e Medidas Provisórias, 95

5. Conclusão, 108

Referências Bibliográficas, 123

 INTRODUÇÃO

O crescimento da internet por todo mundo assume projeções imensuráveis. Este revolucionário modo de comunicação proporciona uma plataforma ideal para a realização do comércio de bens e serviços entre pessoas físicas (consumidores) e jurídicas. O comércio eletrônico (electronic commerce) brasileiro irá movimentar no ano de 2005, uma estimativa na ordem de 2,3 bilhões de reais, apenas para o varejo. A expectativa em torno do volume financeiro relacionado ao comércio mundial eletrônico, alcance no final de 2005 a cifra de 740 bilhões de dólares.

O potencial econômico da internet espalha-se no crescimento exponencial de seus usuários ativos. Somente na América Latina, contou-se no ano de 2004 aproximadamente 33,3 milhões de internautas, sendo que no Brasil já são, para o ano de 2005, o que se aproxima de 20,05 milhões de pessoas, o que corresponde a 11,5% da população brasileira, que "navegam" na internet através de computadores residenciais ou no próprio trabalho.

Para a ciência jurídica a Internet traz grandes desafios. A grande maioria das ordens jurídicas nacionais possui um instrumento normativo que se aplica também à celebração de contratos pela via eletrônica. Contudo, indaga-se, se a legislação vigente, encontra-se apta a apresentar soluções adequadas para os inúmeros problemas que surgem coma a evolução da tecnologia digital.

O presente trabalho quer examinar o tratamento dado pelo Direito brasileiro às particularidades da celebração de contratos via Internet. O objeto principal da análise será as normas do Direito Contratual aplicáveis ao mecanismo de conclusão eletrônica de contratos. A pesquisa não se restringe a uma análise da legislação vigente, mas ao estudo doutrinário da jurisprudência e de Projetos de Leis em votação nos órgão do Legislativo brasileiro.

No transcorrer do estudo, procurar-se-á revelar as particularidades da celebração de contratos via Internet sob o enfoque do ordenamento jurídico pátrio. Serão analisadas as principais tendências, que já esta sendo considerado um novo ramo jurídico, conhecido como Direito da Informática. A busca de todos os pontos relativos ao Direito da Informática extrapolaria, no entanto, os objetivos deste trabalho, que se limitará aos tratamentos dos aspectos de Direito Contratual.

Com o objetivo de demonstrar uma compreensão mais clara e sistemática das questões jurídicas abordadas, faz-se a seguir uma breve descrição da metodologia e objetivos do trabalho.

Para a confecção da presente obra, a metodologia utilizada, no que concerne ao método de abordagem, foi o método hipotético-dedutivo, pois, preconiza que toda a pesquisa tem sua origem num problema, para qual se busca uma solução através de tentativas, exempli gratia, conjecturas, hipóteses, teorias, etc.

Já quanto aos métodos de procedimento, optou-se pela adoção de 2 (dois) métodos distintos o histórico e o monográfico, objetivando uma melhor compreensão do tema.

O método histórico consiste em investigar acontecimentos, processos e instituições do passado para verificar sua influência na sociedade de hoje. Em nosso estudo, irar-se-á remontar os períodos de evolução dos contratos e suas aplicações.

Já o método monográfico consistirá no estudo de determinados autores, acórdãos, artigos, pareceres e doutrinas com a finalidade de obter generalizações. O objeto deve ser analisado em todos os seus aspectos, observando os fatores que o influenciaram.

Todo trabalho jurídico que tenha como objeto os estudo dos contratos eletrônicos, requer o conhecimento dos elementos integrantes do Direito Contratual. A análise principal deste trabalho é de apurar o posicionamento do Direito Civil face às novas questões oriundas da Internet.

Na sistemática do Direito Contratual brasileiro é possível identificar algumas condições gerais de validade do vínculo contratual, que será muito importante para os casos de contratação via eletrônica. O contrato deverá atender os requisitos objetivos, subjetivos e formais, exigidos para a validade de qualquer negócio jurídico, e também um requisito muito importante, que é o consentimento das partes.

A primeira dessas condições é o consentimento, o acordo de duas declarações de vontade coincidentes, que serão a oferta e a aceitação. Um segundo requisito de validade que também assume grande importância para os contratos eletrônicos, diz respeito à capacidade jurídica das partes envolvidas, e um terceiro refere-se à forma do atol, que deve, nos casos de forma especial prescrita em Lei, ser observada sob pena de nulidade do contrato.

A apresentação do primeiro capítulo examina diversas questões interessantes concernentes ao mecanismo de conclusão de contratos pela Internet. A capacidade das partes contratantes é o objeto das considerações do segundo capítulo e os requisitos formais aplicáveis aos contratos eletrônicos constituem o foco da análise do terceiro capítulo.

Os requisitos do negócio jurídico, consubstanciado na exigência de que o objeto contratual seja lícito possível e determinado, não serão abordados nesta obra por apresentarem poucas particularidades com os contratos eletrônicos.

Observa-se, por fim, que o tema é néscio e bastante intrigante, sendo de suma importância, desafiando, ainda, operadores do Direito, doutrinadores e magistrados.

2. REALIZAÇÃO DOS CONTRATOS PELA INTERNET

2.1. O Direito Contratual do Código Civil e do Código Consumerista na Realização dos Contratos pela Internet

A Internet não cria um espaço livre alheio ao Direito, pelo contrário, as normas legais vigentes aplicam-se perfeitamente aos contratos eletrônicos basicamente na mesma forma que a qualquer outro negócio jurídico. A celebração de contratos via Internet, se sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes ao Código Civil. Quando tratamos de contratos de consumo, a este também se aplicará a norma vigente do Código de proteção e Defesa do Consumidor (CDC).

É de se destacar que não existe, ainda, no Brasil, Leis que regulem, especificadamente, o comércio eletrônico. Procede-se, a seguir, um exame dos preceitos do Direito Contratual que se investem de especial importância na regulação do mecanismo de finalização de contratos eletrônicos, ou seja, via Internet.

2.2. Definição de Contrato

O Código Civil não possui um dispositivo legal que defina o instituto jurídico do contrato, mas, tendo definido os requisitos necessários do negócio jurídico, em seu art. 104 do CC, forneceu para a doutrina pátria uma melhor adequação para noção legal de contrato, visto que, o antigo Código Civil de 1916, só mencionava parte do dispositivo vigente, tornando uma realidade totalmente incontroversa.

Nessa perspectiva, defini-se contrato, assim, como uma espécie de negócio jurídico que exige para a sua validade, além do acordo de vontades, na conformidade da Lei, o agente capaz; objeto lícito e possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em Lei. Para o Direito pátrio, o contrato, por ser considerado um negócio jurídico, pode ser bilateral ou plurilateral, constituído de pelo menos de duas declarações de vontades coincidentes, isto é, a oferta e a aceitação.

Todo o contrato estará sujeito a tais requisitos, cuja sua inobservância resultará na respectiva ineficácia. Aos requisitos gerais de validade do negócio jurídico, estabelecidos no art. 104 do CC, soma-se como pressuposto de validade específico aos contratos, o acordo de vontade das partes. Em conformidade com a metodologia de trabalho apresentada na fase intróita, proceder-se-á a seguir ao exame das declarações de vontade que conduzem à conclusão do contrato, dando-lhe um enfoque especial aos aspectos relevantes para a Internet.

2.3. A Declaração de Vontade e a

Declaração Eletrônica de Vontade

No Direito brasileiro, a declaração de vontade consiste na demonstração de um ato que pode ou não ter importância para o Direito, conforme ele seja dirigido à produção de efeitos jurídicos ou não. No entanto, este instituto não representa um fenômeno puramente jurídico, mas sim uma simples exteriorização da vontade humana. Apenas quando essa exteriorização da vontade, em seu sentido primário, é voltada para a obtenção de efeitos jurídicos, é que adquire a qualidade de negócio jurídico.

O consentimento ou acordo das partes apresenta sempre o requerimento de duas ou mais declarações de vontade coincidentes ou concordantes, dirigidas a um mesmo fim de vinculação contratual. Deve-se atentar para a necessidade, imprescindível, de que a vontade se exteriorize para que tenha relevância no mundo do Direito, não tendo o querer interno ainda manifestado interesse pela ordem jurídica. No caso da não correspondência entre a vontade real e a vontade declarada, será passível de anulação.

Deve-se sempre lembrar que possíveis causas para uma tal discrepância representam os vícios do negócio jurídico, como o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores (art. 138 a 165, CC). A declaração de vontade de contratar pode ser expressa ou tácita. Em algumas circunstâncias, até mesmo o silêncio ou a inércia podem atuar como uma declaração de vontade.

O Direito brasileiro não possui qualquer preceito que proíba a declaração de vontade transmitida por meios digitais. Não existindo, portanto, uma norma proibitiva, as vontades das partes podem ser produzidas ou transmitidas eletronicamente. A questão da declaração de vontade automatizada no Direito pátrio encontra sua resposta no sentido de que mesmo sendo a declaração de vontade produzida por um computador, teve a sua origem a partir de um comando humano, assim sendo, perfeitamente válida.

2.4. O Primeiro Passo Para a Conclusão

do Contrato : A Oferta

O pacto celebrado entre as partes resulta sempre de uma oferta e de uma correspondente aceitação. O conceito de oferta formulado pela doutrina pátria procura tratar de uma declaração de vontade unilateral e receptícia, por si só já vinculatória, por intermédio da qual o proponente manifesta ao oblato a sua intenção  de contratar, expondo desde logo os termos em que se dispõe a fazê-lo. Cabe ainda salientar que para ser eficaz e válida, a oferta deve atender aos requisitos da determinação e da obrigatoriedade.

2.4.1. O Requisito da Determinação

A oferta contratual, em sua ocorrência, deve ser clara, precisa e completa, contendo todos os elementos essenciais do negócio jurídico, de tal sorte que o consentimento do oblato implique na formação do contrato. Ela deverá ser clara, formulada em linguagem simples, coerente e acessível a todos, e deve ser inequívoca, traduzindo incontestavelmente à vontade do proponente. Na realização da oferta, esta não tem que ser necessariamente dirigida a uma determinada pessoa, poderá ser alvo de um grupo de indeterminadas pessoas, i.e. oferta ao público.

2.4.2. A Obrigatoriedade da Oferta e

seus Efeitos Jurídicos

Segundo o art. 427 do CC, a oferta é obrigatória para o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio jurídico ou das circunstâncias do caso. Ciente da necessidade de se assegurar a estabilidade das relações sociais e de proteger a pessoa que, de boa-fé, crê legitimamente na seriedade da proposta a ela apresentada, o legislador pátrio, atribuiu a força vinculatória a oferta.

A obrigatoriedade da proposta consiste no ônus imposto ao proponente de não a revogar por certo tempo a contar da sua existência.  A conseqüência da retirada injustificada da oferta pelo proponente tem como resultado a sujeição das perdas e danos causado ao oblato. A recusa do proponente fará surgir uma relação de Direito obrigacional entre as partes, onde o proponente deverá responder por perdas e danos, entretanto, não será obrigado a cumprir a obrigação principal pactuada no contrato.

A oferta contratual, que deverá ser séria, completa, inequívoca e obrigatória, distinguir-se-á do mero convite a fazer oferta, também conhecida como invitatio ad offerendum, que consiste na comunicação não vinculatória por parte de alguém, durante a fase das negociações preliminares, de sua disposição de contratar.  A publicidade e outras informações já foram antes consideradas no Direito pátrio, apenas uma invitatio ad offerendum, e não uma oferta vinculatória. Hoje este entendimento foi superado com o advento do Código de Defesa do Consumidor através de suas normas que disciplinam a publicidade ou a informação dirigida ao consumidor.

2.4.3. O Novo Prisma Jurídico dos

Contratos Consumerista

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) que foi previsto pela Constituição Federal de 1988, no art. 48 da ADCT, com o objetivo de estabilizar as relações contratuais entre o consumidor e fornecedor, modificou e ampliou, consideravelmente, a definição clássica de oferta contratual. O texto legal possui importantes preceitos que visam a proteger os interesses dos consumidores, inclusive sobre normas de obrigatoriedade da publicidade.

O disposto no artigo 30 do Código Consumerista dispõe que qualquer publicidade veiculada, p.ex., em um jornal com dados suficientemente precisos sobre as qualidades do produto e seu preço, integra o contrato a ser celebrado e constitui, portanto, uma oferta contratual obrigatória. Assim, o dispositivo alterou radicalmente a idéia de invitatio ad offerendum.

O legislador ao elaborar o CDC, estava ciente do risco a que se submete o fornecedor de não ter condições efetivas de atender a todos os pedidos que lhe são endereçados em virtude dos novos meios de comunicação em massa, optou-se, então, pela introdução de uma sistemática, que a primeira vista, causaria uma certa insegurança.

A razão pela opção adotada foi a necessidade vislumbrada de modificar as práticas comerciais abusivas que são freqüentemente adotadas no mercado brasileiro, fortalecendo assim, o papel do consumidor como parceiro contratual.

A publicidade ao veicular uma promessa de qualidade de produto ou serviço, desperta interesse e desejo, incitando o consumidor a celebrar o contrato. O que se buscou com a norma protetiva do artigo 30 do CDC foi de coibir casos em que o fornecedor fazia o uso da publicidade enganosa para atrair a atenção do consumidor.

A nova noção da oferta instituída pelo Código Consumerista é, portanto, um instrumento que visa garantir uma maior transparência, lealdade e veracidade nas informações veiculadas nas relações de consumo. O fornecedor tem o dever de prestar todas as informações reais e necessárias que sejam relevantes ao consumidor, p.ex., a origem do produto, prazo de validade, qualidade do produto, preço, limite de estocagem, modo de pagamento e etc., sendo obrigado a cumprir todas as promessas veiculadas em sua publicidade.

As normas estipuladas no CDC sobre a oferta deverão ser aplicadas, de forma natural, a todos os contratos que venham a ser celebrados pela rede mundial de computadores (Internet). Com isto, qualquer apresentação de produtos e serviços em uma homepage será considerada para o Direito pátrio, não apenas uma invitatio ad offerendum, mas sim uma oferta vinculatória

Vale ressaltar que, a contrário senso do que dispõe a teoria contratual clássica, a obrigatoriedade de uma oferta dirigida ao consumidor não pode mais ser suprimida ao arbítrio do fornecedor, isto porque, as normas estabelecidas no CDC são de caráter volitivo e disponível para as partes que resolvam adotar sistema legal diferente, porém, uma vez adotada, tais normas se apresentam de forma cogente, de ordem pública e de interesse social (CDC, art. 1°).

O fornecedor pode e deve colocar em sua homepage todas as informações inerentes ao seu produto, inclusive limite da oferta ao estoque que ele pode efetivamente cumprir, prazo de validade da oferta e etc., observando com cuidado, em veicular somente obrigações corretas e que possa adimplir.

Criou-se no ordenamento jurídico brasileiro, assim, uma nova situação jurídica, em que o fornecedor é presumidamente sempre o ofertante, e qualquer manifestação sua, mesmo a publicidade, é considerada uma oferta contratual vinculatória, que passa a integrar o conteúdo do futuro contrato.

Nota-se que o Poder Judiciário não teve dificuldades em absorver o Código Consumerista e a considerar a publicidade, desde que suficientemente precisa, como oferta contratual, estabelecendo uma predominância do conteúdo da mensagem publicitária sobre as cláusulas contratuais, caso haja diferença entre elas.

O art. 35 do CDC proíbe o fornecedor de retirar sua oferta antecipadamente. A retirada precoce e injustificada da oferta apresentada terá como conseqüência não mais a mera sujeição do proponente ao pagamento de eventuais perdas e danos, mas a negação de quaisquer efeitos jurídicos à revogação, permanecendo a oferta do fornecedor eficaz e o cumprimento da obrigação nela contida obrigatório, salvo se houver outra escolha exercida pelo consumidor.

Verifica-se que o art. 35 do CDC é claro ao exemplificar que, se o fornecedor recusar a dar o cumprimento à sua oferta, o consumidor poderá exigir o seu cumprimento forçado da prestação principal. Logo, pressupõe-se, que o contrato é automaticamente concluído com a aceitação do consumidor, ainda que o fornecedor não mais deseje concluí-lo.

Na hipótese de recusa por parte de um "fornecedor virtual" em dar o cumprimento às ofertas feitas em sua homepage, o consumidor poderá, a sua livre escolha, exigir a venda forçada da mercadoria ofertada, ou ainda, aceitar um produto equivalente, ou até mesmo rescindir o contrato, sendo que neste último caso, o consumidor terá o direito à restituição da quantia que já tenha sido paga, sem o prejuízo de postular perdas e danos, se assim os ocorrer. 

2.4.4. Declaração de Vontade:

Inter Praesentes e Inter Absentes

Mesmo com o advento do Código Consumerista, que acarretou em algumas modificações nos aspectos da teoria contratual clássica brasileira, uma grande quantidade de normas do Direito Contratual do Código Civil continuam vigentes, tendo aplicação também nos casos de contratação eletrônica.

Nesta seara diferenciam-se as declarações de vontades dirigidas a pessoas presentes e as dirigidas a pessoas ausentes, sendo normas que merecem especial atenção, pois, geram importantes conseqüências para a questão da eficácia da declaração e da duração do efeito vinculatório da oferta.

As aplicações desta distinção feita aos contratos eletrônicos traduzem-se no sentido de que as ofertas transmitidas ao oblato por meio de Internet Relay Chat, ou seja, de forma interativa, devem ser consideradas, como no caso de ofertas feitas por telefone ou por outro meio de comunicação semelhante, que neste último caso, entender-se-ia como comunicação digital, Inter praesentes.

Contudo, devem ser consideradas Inter Absentes as ofertas transmitidas pelo proponente por e-mail ou por um "clique" em uma homepage hipóteses em que ocorre um lapso temporal significativo entre a exteriorização da oferta e a sua chegada à esfera de conhecimento do oblato.

2.4.5. A Oferta e sua Eficácia Jurídica

A Lei Adjetiva Civil não contém normas que estabeleçam o momento em que a oferta se torna eficaz, começando a produzir os seus efeitos jurídicos. Prevalece, na doutrina pátria, o entendimento uníssono de que a oferta é uma declaração de vontade receptícia, que deve "chegar" ao seu destinatário para ter efeitos, não bastando que seja apenas enviada.

É problemático o que se entende por "chegar ao destinatário" no Direito pátrio. Esse termo pode significar tanto a mera possibilidade de conhecimento por parte do destinatário, após o ingresso da mensagem na sua esfera de domínio (teoria da recepção), quanto ao conhecimento efetivo de seu conteúdo (teoria da cognição).

Uma solução coerente e justa para a questão, requer, antes de tudo, a diferenciação das declarações de vontade Inter praesentes e Inter absentes. No caso em que a oferta é dirigida a uma pessoa ausente, diz-se que chegou a declaração no momento em que esta ingressa na esfera do domínio do destinatário e este pode, em circunstâncias normais e segundo os usos e costumes do lugar, tomar o conhecimento de seu conteúdo.

Portanto, um e-mail é considerado como chegado quando ele é armazenado no sistema postal eletrônico do destinatário, encontrando-se disponível para o acesso, podendo ser lido a qualquer momento.

Maiores dificuldades se impõem a fixação do momento em que se torna eficaz a oferta dirigida à pessoa presente. Surpreendentemente, os manuais de Direito ainda não se manifestaram sobre esta questão. A doutrina pátria não menciona distinção entre declarações de vontade corpóreas e não corpóreas. Para que os riscos de perda, modificação e atraso na mensagem sejam, porém,  divididos de forma igualitária entre o emitente e o destinatário da declaração de vontade, faz-se necessária à aplicação desta distinção.

Tratando-se de uma declaração de vontade não corpórea, como a oferta por telefone, o início da produção de seus efeitos jurídicos deve ser fixado com o auxílio da teoria da cognição, i.e., tem-se que a mensagem somente chega ao destinatário quando este efetivamente toma conhecimento de seu conteúdo. Isto porque, como a mensagem não se encontra registrada em papel, não é possível ao destinatário consultá-la novamente.

Já no caso da declaração de vontade corpórea, se uma oferta for escrita e entregue pessoalmente ao solicitado, como é facultado ao destinatário  guardar o papel e sempre que quiser relê-lo, o correto é que se aplique a teoria da recepção, sendo a mera possibilidade de tomar conhecimento da declaração de vontade suficiente para configurar a sua "chegada" ao seu destinatário.

Na transposição desses princípios às declarações de vontade transmitidas pela Internet a pessoas consideradas presentes (por Relay Chats), deve-se levar em consideração que a mensagem transmitida por escrito permanece registrada na tela do computador, bastando, então, para caracterizar a sua "chegada", que ela apareça na tela do monitor do destinatário, sendo possível a este lê-la, salvá-la, ou até imprimi-la.

Entretanto, quando os usuários da Internet se comunicam interativamente por meio de equipamentos tais como microfone e fones de ouvido, uma vez que as declarações transmitidas oralmente não são em regra registradas, o que faz com que elas se tornem eficazes apenas com a efetiva tomada de conhecimento por parte do destinatário.

Mister se faz, ainda, mencionar que a oferta se tornará eficaz com a sua chegada ao destinatário, não sendo esta regra sempre válida para a aceitação e, principalmente, não influenciando o momento da conclusão contratual.

Ademais, será focalizada a questão da duração da vinculação do proponente a sua oferta, bem como serão analisadas as causa para a perda da obrigatoriedade da oferta.

2.4.6. A Duração e a Perda da Força Vinculatória da Oferta

Para o Proponente é facultado estipular o prazo de validade da sua oferta. Quando ele deixa de fazê-lo, torna-se mais uma vez relevante à distinção entre oferta a pessoa presente e a dirigida à pessoa ausente. A oferta feita sem prazo à pessoa presente deve ser imediatamente aceita pelo oblato, para que o contrato se torne perfeito (CC, art. 428,I). As ofertas feitas sem prazo em Internet Relay Chat devem, ser imediatamente aceitas pelo solicitado, caso contrário perdem sua força vinculatória.

Quando se trata de uma oferta sem prazo inserida em uma homepage ou transmitida por e-mail (inter absentes), o proponente deverá esperar um prazo razoável pela aceitação, tido como suficiente para que a resposta do oblato lhe alcance, após o recebimento da oferta, refletido sobre ela e enviado a mensagem com a aceitação (chamado de prazo moral).

O legislador do CC previu no art. 428, hipóteses em que a força vinculatória da oferta deixa de existir. As normas elencadas neste dispositivo são, a primeira vista, difíceis e confusas, podendo a oferta ser dirigida a pessoa presente ou ausente, e de conter ou não estipulação de prazo. Os incisos do art. 428 do CC determinam o instante da perda da sua obrigatoriedade referindo-se, em alguns casos, ao envio extemporâneo da aceitação e, em outros, à sua chegada intempestiva ao proponente. A seguir será analisado a aplicação de cada inciso.

 Art. 428, I do CC – Feita a oferta sem prazo a uma pessoa presente, deve-a ser imediatamente aceita. Não sendo este o caso, perde a oferta a sua obrigatoriedade. Este preceito é aplicável, p.ex., às ofertas feitas por telefone ou por meio de comunicação semelhante, i.e., Internet Relay Chat.

Art. 428, II do CC – Tratando-se de oferta feita sem prazo à pessoa ausente, ela perderá sua força vinculatória, quando tiver decorrido tempo suficiente para a chegada da resposta (aceitação) ao conhecimento do proponente. Neste inciso, o legislador fixou o chamado prazo moral, com o objetivo de evitar que a obrigatoriedade da oferta dure por um tempo indeterminado e excessivo. O prazo moral deve ser razoável, calculado conforme o meio de comunicação utilizado, nem logo demais, mantendo o proponente na expectativa por um lapso exagerado de tempo, nem tão curto que impeça o oblato de dar uma resposta refletida.

A norma exposta pelo inciso II do art. 428 do CC menciona a expressão "chegar ao conhecimento", cuja interpretação requer que seja respondida a indagação se a norma exige ou não a cognição fática por parte do proponente. É aqui suficiente, para que a aceitação "chegue ao conhecimento do proponente", que ela entre no domínio, independentemente se este a lê ou não? Ou é necessário que o proponente efetivamente leia a mensagem de aceitação dentro do prazo moral?

Ao fixar o sentido da expressão, deve-se considerar que o destinatário de uma mensagem tem o dever de checar regularmente sua caixa postal para tomar conhecimento de sua correspondência. Trata-se do dever legal, reconhecido pela doutrina pátria, de receber e ler a manifestação da vontade da outra parte. Se o proponente frustra o seu dever de ler o que recebe, isto não pode ter como conseqüência a penalização do oblato. Assim se o termo "chegar ao conhecimento" fosse interpretado com o sentido de se exigir a tomada de conhecimento fática pelo proponente, ficaria ao arbítrio deste determinar o momento em que a mensagem é conhecida, o que favoreceria a fraude e a má-fé. Portanto, "conhecimento" não pode, neste contexto, ser interpretado literalmente.

O inciso II deve ser lido do seguinte modo: a oferta feita sem o prazo a pessoa ausente perderá a sua obrigatoriedade quando tiver decorrido tempo suficiente para que a resposta (aceitação) entre na esfera de poder do proponente, de tal modo que este esteja em condições de fato e de direito de tomar conhecimento de seu conteúdo; bastando, assim, a mera possibilidade de tomada de conhecimento.

Art. 428, III do CC – Feita à oferta apessoa ausente, com o estabelecimento de um prazo para a sua validade, perderá ela a sua obrigatoriedade quando a resposta (aceitação) não tiver sido expedida dentro do prazo fixado. Tal disposição contraria o art. 428, II do CC, que regula a oferta sendo feita sem prazo a pessoa ausente, adotando o Código Civil a teoria da expedição. Para que o contrato se torne perfeito, não é mais necessário que a aceitação chegue em tempo hábil na esfera do domínio do proponente, i.e., basta que ela seja tempestivamente enviada.

Não sendo a mensagem expedida ao proponente dentro do prazo, perderá ela a sua força vinculatória. Em virtude da alta velocidade empregada nas transmissões das mensagens digitais, esta distinção entre a teoria da expedição e a teoria da recepção perde, porém, muito de sua relevância para os contratos eletrônicos, já que o envio de uma mensagem e a sua conseqüente chegada ao destinatário, dura na internet apenas poucos segundos.

A distinção ganha algum significado apenas nos casos em que a aceitação é enviada fora do horário comercial, durante a noite do último dia do prazo, uma vez que o envio tempestivo é suficiente, para que o prazo seja considerado cumprido.

Art. 428, IV do CC – Finalmente, neste dispositivo, a oferta perde sua força vinculatória se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. Trata-se de hipótese em que o proponente arrependido tenta com outra declaração de vontade retratar a sua oferta já enviada, antes que ela alcance o oblato. Sendo que, se a mensagem de retratação chegar antes ou ao mesmo tempo em que a oferta ao conhecimento da outra parte, então a oferta não será obrigatória.

Em razão das especificidades técnicas de que se utiliza a Internet, este dispositivo legal apresenta pouca importância para os casos de ofertas feitas em homepages, uma vez que o usuário de Internet toma conhecimento do conteúdo da oferta assim que acessa a homepage. Um pouco mais complicado é o caso da oferta transmitida por e-mail, que é primeiramente armazenada no sistema central do provedor, sendo em seguida, quando acessada pelo destinatário, transferida e armazenada na caixa postal do seu personal computer (PC), para leitura posterior. Surge, então, mais uma vez a indagação sobre o sentido da expressão conhecimento da outra parte.

De acordo com Pontes de Miranda, a interpretação do art. 1.081, IV do CC/1916, que foi reproduzido ipse literis no art. 428, IV do CC/2002, não deve ser realizada de forma literal. A retratação da oferta é, assim como a oferta, uma declaração de vontade receptícia, que deve realmente chegar ao destinatário, mas não necessariamente ser lida por ele.

Para que haja a retratação da oferta, basta que a declaração de vontade contendo a retratação ingresse na esfera do domínio do destinatário, antes da oferta ou simultaneamente com ela. A retratação da oferta após a sua chegada ao oblato não produz, assim, qualquer efeito jurídico, ainda que o destinatário leia a oferta mais tarde.

A retratação de uma oferta feita pela Internet é, em vista disso, praticamente impossível, pois o e-mail contendo a oferta entra no âmbito de domínio do oblato poucos minutos após o seu envio, não havendo um intervalo de tempo longo, que fosse o suficiente, para que a mensagem com a retratação chegasse antes ou simultaneamente com a oferta.

Poderia ocorrer um resultado diferente, se, p.ex., na hipótese da oferta enviada a noite, fora do horário comercial, chegando, conseqüentemente, no domínio do destinatário só no dia seguinte. Em todas as demais hipóteses, a retratação da oferta enviada por e-mail é juridicamente impossível. Um outro entendimento que poderia ser explanado seria o caso de que se houvesse uma interpretação do art. 428, IV do CC como exigindo o conhecimento efetivo do conteúdo da declaração de vontade.

Poder-se-ia dizer que a real e verdadeira interpretação do vocábulo conhecer seria o de saber algo concretamente. Isto, diante do posicionamento jurídico, apresentaria um grande inconveniente, pois, deixaria ao arbítrio do oblato a determinação da eficácia ou não da oferta, podendo fixar, conforme lhe bem desejar, o momento da leitura da mensagem. Outro grande aspecto negativo insuperável desse entendimento está na grande dificuldade de se comprovar o instante em que o destinatário acessou a sua caixa postal, tomando conhecimento efetivo do seu conteúdo.

Como ficaria a situação do oblato se viesse a morrer ou perdesse a sua capacidade jurídica? O Código Civil não prevê nenhuma norma expressa que discipline o caso de morte e da perda de capacidade jurídica superveniente do emitente de uma declaração de vontade, o entendimento jurisprudencial brasileiro sustenta que vindo o proponente a falecer, a sua oferta subsistirá transmitindo-se aos seus sucessores. A doutrina pátria considera especial a oferta feita intuitu personae, pois, tem-se, nesta hipótese, que o cumprimento da obrigação prometida pelo ofertante deixa de ser possível, motivo pelo qual a oferta perde seu objeto.

2.5. O Aceite como Elemento Concluidor

do Ciclo Consensual

A aceitação da oferta torna o contrato perfeito, produzindo o dever das partes contratantes de dar cumprimento às obrigações pactuadas. Pelo CC/1916, no art. 1.079, a declaração de vontade, contendo a aceitação, poderia ser expressa ou tácita. Já o legislador do Novo Código Civil, não entendeu ser imprescindível mencionar a maneira a qual deveria ser formulada a declaração de vontade da aceitação.

Assim, a aceitação pode ser, excepcionalmente, não receptícia (expedição), como nos casos em que não é usual a aceitação expressa, ou em que o proponente a tiver dispensado (art. 432, do CC).

2.5.1. O Aceite Modificado ou Tardio

 De acordo com entendimento uníssono, a aceitação deve ser oportuna, conclusiva e coincidir plenamente em seu conteúdo com a proposta.

 O disposto no artigo 431 do Código Civil brasileiro esclarece que as mudanças sugeridas pela pretendida aceitação a tornam condicionada e refletem, em uma não-aceitação integral dos termos da proposição inicial, representando, por conseqüência, em uma nova proposta, pouco importando se a aceitação foi tempestiva ou não.

2.5.2. A Chegada Tardia do Aceite Tempestivo

O Direito pátrio diferencia a aceitação tardia, que vale como recusa acrescida de nova proposta, e a aceitação chegada fora do prazo.

Quando a aceitação, embora expedida em tempo hábil, chega em virtude de circunstâncias imprevistas tardiamente ao conhecimento do proponente, este deve comunicar a ocorrência imediatamente ao oblato, conforme o disposto no art. 430 do CC. Se o proponente deixar de comunicar o fato do atraso ao oblato, aquele responderá pelas as perdas e danos. A aceitação tardia não terá, força vinculante, pois, não se concretizará o contrato e conseqüentemente o cumprimento da obrigação principal.

Ressalte-se, ainda, que no art. 430 do CC não se aplica aos casos abrangidos pelo art. 432 do mesmo diploma, em que a aceitação é excepcionalmente não receptícia (expedição), devido às circunstâncias do negócio ou à escolha do proponente.  O mesmo se observa com o art. 428, III do CC, em que a oferta é feita a pessoa ausente mediante a estipulação de um prazo. Isto porque, tendo sido a oferta enviada dentro do prazo, permanece ela de qualquer forma obrigatória. Assegurada a obrigatoriedade da oferta com a expedição tempestiva da aceitação, o contrato conclui-se mesmo que a aceitação chegue fora do prazo.

2.6. O Momento da Conclusão Contratual

2.6.1. Entre Ausentes e o Enquadramento

da Teoria da Expedição

Entre pessoas ausentes, para que seja determinado o momento da conclusão contratual, a Lei Adjetiva Civil não adotou a teoria da recepção, mas a teoria da expedição, segundo o qual o contrato se conclui no instante em que a aceitação é expedida, com arrimo ao artigo 434 do Código Civil. Desta maneira, um contrato torna-se perfeito quando o oblato efetivamente envia a aceitação, i.e., quando ele "clica" no espaço constante na homepage do fornecedor ou envia um e-mail contendo a sua resposta positiva.

A adoção da teoria da expedição tem a vantagem de tornar desnecessária a apuração do momento em que a mensagem chega à esfera do domínio do destinatário.

Acaba se tornando irrelevante no Direito pátrio se a aceitação se torna eficaz com o seu armazenamento na caixa postal eletrônica do destinatário ou com a sua leitura pelo proponente. O instante da conclusão do contrato é, em regra, simplesmente da expedição do e-mail contendo a aceitação.

A adoção da teoria da expedição pelo CC não significa dizer que a chegada da aceitação seja desnecessária para a formação do contrato. A aceitação continua sendo uma declaração de vontade basicamente receptícia. Se ela não chega de modo algum ao proponente, então o contrato não se concluiu. A teoria da expedição implica apenas a fixação retroativa do momento da conclusão contratual. Se o e-mail, contendo a aceitação, chega corretamente ao proponente, então considera-se o contrato celebrado no instante da sua expedição. Havendo um erro ou qualquer outro problema na transmissão do e-mail que nunca alcance o destinatário, então o contrato jamais se torna perfeito.

2.6.2. Teoria da Expedição : Exceções

Há claras exceções no Código Civil, que justificam, a não definição do momento da conclusão contratual entre ausentes (Inter absentes) pela teoria da expedição. A primeira dessas exceções está consubstanciada na norma do artigo 433 do CC, segundo o qual a aceitação, de forma análoga à prescrita no art. 428, IV, CC (retratação da oferta), é considerada inexistente, se antes dela ou com ela chegar ao oblato à retratação do proponente. Nesta situação, a chegada anterior ou simultânea da retratação impede que a aceitação se torne eficaz e, como isso, que o contrato se torne perfeito.

A segunda exceção para a teoria da expedição, está inserida no art. 434, inciso II do CC, dispondo que os contratos entre ausentes não se tornam perfeitos com a expedição da aceitação, se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta do oblato. Em virtude do princípio da autonomia da vontade, pode o fornecedor de produtos e serviços na Internet determinar que o contrato se forme apenas no momento em que a aceitação chegue em sua esfera de domínio (teoria da recepção).

No artigo 434, inciso III, contém a última exceção à teoria da expedição. Segundo ele, tratando-se de oferta feita a pessoa ausente mediante estipulação de prazo, o contrato torna-se perfeito desde que a aceitação seja expedida, exceto se ela não chegar no prazo convencionado. O teor deste dispositivo legal é ambíguo e com pouca precisão. A sua leitura não deixa clara a conseqüência da chegada tardia da aceitação, se o contrato não se conclui em absoluto ou se ele se forma não mais no instante em que a aceitação é expedida, mas no momento em que ela chega ao proponente. 

 Diante da imprecisão, só se chegará a um resultado coerente se houver uma interpretação conjunta do art. 434, III, com o art. 428, III, ambos do CC. Segundo o inciso III do art. 428, a oferta feita à pessoa ausente mediante estipulação de prazo mantém a sua obrigatoriedade, se a resposta (aceitação) tiver sido expedida dentro do prazo. Assim, como a oferta continua e obrigatória, o contrato deve formar-se, ainda que a aceitação chegue ao proponente tardiamente.

Em uma interpretação sistemática do art. 434, III, só poderá ser entendido como uma adoção excepcional da teoria da recepção. Ele significa que, no caso de uma oferta feita com prazo a uma pessoa ausente, em que a aceitação, mesmo expedida dentro do prazo, chegue ao destinatário tardiamente, o contrato formar-se-á não mais no momento da expedição da resposta, mas no instante em que esta chega ao proponente.

Na rede mundial de computadores, um e-mail enviado tempestivamente chegará ao destinatário, em regra, também em tempo hábil, em razão da alta velocidade de transmissão desse meio de comunicação.

Com efeito, aos contratos eletrônicos, a exceção do art. 434, III do CC (Inter absentes) terá pouca importância prática, pois, o momento da conclusão contratual é fixado, de acordo com a teoria da expedição, no instante em que o e-mail é enviado. Apenas na hipótese já descrita de um e-mail enviado durante a noite do último dia de prazo, poder-se-ia entender que a aceitação chegou ao destinatário apenas na manhã do dia seguinte (com o início do horário comercial), e assim já fora do prazo.

Para a conclusão supra, aplica-se o entendimento de que não basta que a declaração de vontade ingresse na esfera de domínio do destinatário, mas sim, que este tome conhecimento do seu conteúdo. A possibilidade real de tomada de conhecimento não existe à noite, fora do horário comercial.

Lembre-se que o adiamento em um dia do momento da conclusão contratual pode trazer conseqüências jurídicas relevantes para o cálculo do prazo de prescricional ou do prazo de 7 (sete) dias estipulado para o exercício do arrependimento, de acordo com o artigo 49 do Código Consumerista.

2.6.3. Entre Presentes e as Declarações

Corpóreas e Não Corpóreas

No Direito brasileiro, é bastante complexo se analisar o momento em que é fixada a conclusão contratual entre pessoas presentes, pois o Código Civil disciplina esta questão somente entre pessoas ausentes, conforme o art. 434.

A doutrina pátria dominante demonstra o entendimento em que o contrato só se torna perfeito no momento em que o oblato exterioriza a sua aceitação, e esta é entendida pelo proponente. Entretanto, esta escolha não pode ser aceita de plano, pois, uma vez que a distribuição justa dos riscos da perda, modificação e atraso da declaração de vontade, se exigiria uma diferenciação entre a declaração de vontade corpórea e não corpórea.

Pela nova redação dada ao artigo 434 do CC, passou-se a mencionar os contratos entre ausentes, substituindo a expressão contratos por correspondência, epistolar ou telegráfica. Contudo, o entendimento continuou o mesmo, pois, para as mensagens escritas (corpóreas), o momento da celebração do contrato seria o da expedição.  Exceções a esta regra justificam-se apenas no caso das declarações não corpóreas, cujo conteúdo não é registrado para consulta posterior.

Assim, ocorrendo à contratação pela Internet mediante o uso de microfone e de fone de ouvido (não corpóreas), perfaz-se o liame jurídico que une as partes contratantes no momento em que o proponente efetivamente entende a aceitação do oblato. Nas situações em que a comunicação é via Internet Relay Chat (corpóreas), que se dá por escrito (posso ler a qualquer momento, inclusive imprimir), deve-se empregar a regra básica do art. 434, por entender que o contrato se considera concluído no momento em que a mensagem é enviada.

3. A CAPACIDADE JURÍDICA DAS PARTES CONTRATANTES

3.1. Normas Gerais: Incapacidade Absoluta,

  Incapacidade Relativa e Capacidade Plena.

No Direito brasileiro, pode-se obrigar, contratualmente, a pessoa dotada de um grau mínimo de desenvolvimento mental, que venha dispor de normalidade psíquica, discernimento e experiência suficiente para ser considerada pessoa apta a participar da vida civil.

Deve-se considerar que a deficiência de discernimento pode ser mais ou menos profunda. O Direito Civil faz uma graduação para a extensão da incapacidade, diferenciando, de um lado, entre aqueles que se mostram completamente inaptos para o exercício de seus Direitos e, de outro lado, aqueles que são portadores de um déficit

psíquico menos pronunciado. Distingue-se assim, na Lei Adjetiva Civil, a incapacidade absoluta, incapacidade relativa e capacidade plena.

Segundo o artigo 3°, inciso I do CC, os menores de 16 anos são considerados como absolutamente incapazes de exercerem pessoalmente os atos da vida civil. São também considerados como absolutamente incapazes os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a pratica dos atos (CC, art. 3°, II) e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (CC, art. 3°, III).

 Os absolutamente incapazes têm evidentemente direitos, podendo no futuro adquiri-los, mas, no momento, não são aptos a exercê-los, devendo para isto, serem representados em todos os atos jurídicos por seus representantes legais (pais, tutores ou curadores).

   O Código Civil prevê um período de transição entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena, em os jovens gozam de uma capacidade jurídica relativa. Assim é que as pessoas na faixa etária entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos são incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer (CC, art. 4°, inciso I).

Serão também considerados relativamente incapazes os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido (CC, art. 4°, inciso II); os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo (CC, art. 4°, inciso III); e os pródigos (CC, art. 4°, inciso IV). Pela redação do Novo Código Civil, aos indígenas fora determinado que em relação a sua capacidade, esta seria tratada por legislação especial (CC, art. 4°, parágrafo único). Nota-se que o artigo 4° do Novo Código Civil, revogou dispositivos da Lei n° 4.294/21, Decreto-Lei n° 891/38 e da Lei n° 6.368/76.

Como a incapacidade relativa se restringe a determinados atos , os jovens entre 16 e 18 anos podem exercer sozinhos alguns negócios jurídicos determinados por Lei. Para a celebração de outros negócios jurídicos, eles necessitam, contudo, da assistência de seus pais ou curadores.

Para a capacidade plena, esta é adquirida, quando a pessoa completa 18 anos de vida (CC, art. 5°). Entretanto, a incapacidade cessará para os maiores de 16 e menores de 18 anos através da concessão dos pais, ou de um deles na falta de outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos (CC, art 5°, I).

Poderá também, o menor, obter a emancipação através do casamento (CC, art. 5°, II), pelo exercício de emprego público efetivo (CC, art. 5°, III); pela colação de grau de ensino superior (CC, art. 5°, IV) e pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (CC, art. 5°, V).

3.2. A Nulidade da Declaração de Vontade

do Absolutamente Incapaz

A declaração de Vontade emitida por pessoa absolutamente incapaz será considerada nula (CC, art. 166, inciso I). Neste caso, pouca importa o meio pelo qual o absolutamente incapaz transmitiu a sua declaração de vontade. Assim, se um adolescente de 14 anos aceita uma oferta feita na Internet de um novo game eletrônico, o contrato celebrado padecerá de nulidade absoluta.

A sanção legal de nulidade absoluta para contratos celebrados com menores de 16 anos acaba por ser, no entanto, amenizada pela doutrina e jurisprudência pátria em determinados casos. Isto porque, embora esses preceitos legais visem à proteção de crianças e adolescentes, a sua aplicação rigorosa teria conseqüência drásticas. À medida que vão se desenvolvendo física e mentalmente, as crianças e adolescentes tomam mais e mais parte nos atos da vida civil, adquirindo, p.ex., passagens para andar de ônibus, vão as compras nos shoppings centers, e em alguns casos até trabalham.

Seria muito complicado para a estabilidade nas relações sociais se todos os negócios jurídicos praticados por menores fossem declarados nulos.

Hoje, há uma certa problemática dos chamados atos cotidianos praticados por absolutamente incapazes que inquietou de forma especial a classe da magistratura brasileira. A doutrina dominante tende a considerar em princípio válidos os atos praticados por menores de 16 anos com a autorização presumida dos pais ou representante legal. Entretanto, há muita controvérsia no que concerne a razão apta a justificar essa validade.

De qualquer forma, saliente-se que, não obstante uma grande parte dos atos cotidianos praticados por crianças e adolescente acaba por não ter sua validade questionada, isto não significaria que eles não possam ter sua nulidade declarada. Caso o menor venha a concluir um contrato sem a autorização do seu representante legal ou de seus pais, e este resolva pleitear judicialmente a declaração da nulidade do ato praticado, deverá o magistrado aplicar os parâmetros da Lei, e declarar nulo o ato.

Diante destas considerações, questiona-se se certos contratos celebrados por via eletrônica (Internet) por menores de 16 anos poderiam ser tolerados pela jurisprudência como atos cotidianos. Para que esta questão seja respondida, deve-se lembrar, que as declarações de vontade cotidianas são excepcionalmente consideradas válidas. Trata-se de uma verdade fática, aceita por razões metajurídicas e pelo fato de que os atos, em certos casos, são tão irrelevantes que raramente constituiriam objeto de um litígio judicial, p.ex., a compra de uma barra de chocolate.

Entretanto, um ato cotidiano, praticado por um jovem absolutamente incapaz, poderá se tornar objeto de disputa nos tribunais. Neste caso, o magistrado deverá, na verdade, aplicar o dispositivo legal e declarar a sua nulidade. Somente, excepcionalmente poderá um ato desta espécie, dado o seu valor econômico irrelevante, ser considerado válido.

Os contratos eletrônicos, ainda, não são tão habituais a ponto de serem vistos como os atos de cotidianos de um menor de idade. Apesar de sua simplicidade técnica, eles apresentam uma certa complexidade em relação aos métodos de pagamentos comuns na Internet, p.ex., cartões de créditos, autorização de débito em conta corrente, que não são comuns aos adolescentes.

Portanto, caso um contrato eletrônico venha ser celebrado por um adolescente de 14 anos venha se tornar objeto de uma disputa judicial, a sua nulidade deverá ser reconhecida pelo magistrado.

3.3. A Anulabilidade das Declarações de Vontade dos Relativamente Incapazes e suas Astúcias

Entre a incapacidade e o livre exercício dos direitos, estão os relativamente incapazes, que não são privados de participação na vida civil, mas devem ser assistidos por quem o direito encarrega esse ofício, em razão do parentesco, da relação de ordem civil ou por determinação judicial.

Os negócios jurídicos celebrados pelos relativamente incapazes, sem a assistência devida, não serão considerados nulos, mas sim anuláveis, conforme o art. 171, inciso I, CC. Por isso é que os atos praticados pelo menor na faixa etária entre 16 e 18 anos serão anuláveis, quando praticados sem a autorização de seus pais ou representante legal, que neles houvesse de intervir.

No Direito pátrio, o menor incapaz não goza de prioridade absoluta na sua proteção. Os jovens entre a faixa etária de 16 a 18 anos, não estão, sempre e em qualquer circunstância, protegidos pelo Direito. Conforme o explicitado no artigo 180 do CC, o menor entre 16 e 18 anos não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior. A astúcia do menor que engana outra parte quanto a sua verdadeira idade implicará, portanto, na exigibilidade da obrigação pactuada.

A sanção imposta ao menor pelo Código Civil brasileiro que com o dolo e má-fé oculta ou falseia a sua idade traz como conseqüência, nos caos de contratos eletrônicos, a possibilidade de o fornecedor na Internet diminuir os seus riscos ao incluir no formulário de sua homepage a pergunta sobre a idade do consumidor, bem como o aviso expresso de que não serão celebrados contratos (eletrônicos) com menores.

O menor entre 16 e 18 anos que preencher o formulário constante nositio (site) do fornecedor com dados falsos sobre a sua idade, encomendando via eletrônica algum produto ou serviço sem a autorização de seus pais, não poderá invocar a sua idade para se eximir de suas obrigações.

4. OS REQUISITOS FORMAIS E A

DECLARAÇÃO DE VONTADE ELETRÔNICA

4.1. Normas Gerais

O Direito pátrio adota expressamente o princípio da liberdade da forma. Conforme o art. 107 do CC, a validade das declarações de vontade não carece de forma especial, senão quando a Lei expressamente o exigir. As partes contratantes podem, portanto, escolher livremente a forma que desejam manifestar a sua vontade, a não ser nos casos em que a Lei exige uma forma especial.

No Código Civil de 1916, no art. 1.079, mencionava que a manifestação de vontade poderia também ser considerada de forma tácita, quando a Lei não o exigisse. Entretanto, o legislador do Novo Código Civil, preferiu não mencionar tal particularidade no novo texto.

A obrigação de se utilizar uma determinada forma, poderá ser também estabelecida entre as partes contratantes uma forma voluntária, p.ex., na elaboração de um contrato, as partes podem convencionar em cláusula, que o mesmo só valerá em conjunto de uma escritura pública, i.e., esta será a essência do ato. (CC, art. 109).

A declaração de vontade mais exigida pela Lei é a forma escrita, que poderá abranger tanto o instrumento particular quanto o instrumento público. Pelo instrumento público, entende-se aquele documento lavrado pelo oficial público, de acordo com suas atribuições e em conformidade com as formalidades legais. Já o instrumento particular é, por sua vez, aquele escrito emanado do interessado ou interessados, sem a intervenção da autoridade revestida de poder público.

A Lei pode exigir a forma escrita por diversas razões: por ser um elemento constitutivo do negócio jurídico (ad substantiam), por ser considerado como meio de prova (ad probationem) ou por ser considerado como condição de validade para que produza efeitos perante terceiros, i.e., formalismo de publicidade.

As conseqüências jurídicas do desrespeito aos requisitos formais dependem dos fins com que estes foram estabelecidos. Quando a Lei prescreve uma forma ad substantiam, então esta pertence à essência do ato. Neste caso a declaração de vontade deve ser obrigatoriamente emitida na forma prevista na Lei, pois, caso contrário, será considerado nulo (CC, art. 166, IV).

Nem sempre, entretanto, a forma é prescrita como um elemento constitutivo do negócio jurídico. Algumas vezes ela é exigida apenas para facilitar a prova, situação em que a declaração de vontade permanecerá em regra válida, mesmo quando não observada a forma prescrita em Lei.

Contudo, a declaração de vontade poderá restar, na prática, sem efeitos jurídicos, se tão somente a forma prescrita for aceita como meio de prova judicial. Caso a forma legal tenha sido exigida apenas com o fim de publicidade do ato, então sua preterição não prejudicará a validade da declaração de vontade; esta apenas não terá efeitos em relação a terceiros.

4.2. A Forma Escrita: A Definição de Documento

e Assinatura Manual

O Direito positivo não possui um dispositivo que defina o que seja documento. As definições na literatura jurídica são numerosas e muitas vezes discordantes. É possível, contudo, identificar alguns elementos comuns, presentes na maioria das definições encontradas. Reunindo esses conceitos, pode-se afirmar que o documento é uma representação material de uma declaração de vontade, apta a identificar o seu autor e servir como meio de prova adequada nas relações jurídica.

A corporalidade torna a declaração de vontade singular e infungível, características que possibilitam a distinção entre original e cópia. Além disso, a corporalidade garante a perpetuação da declaração no tempo, matéria que foi amplamente discutida pelos nossos tribunais, até ser regulada pela Lei n° 9.800/99.

Todas as informações importantes da declaração de vontade devem estar contidas no documento. A identificação da autoria é assegurada pela a assinatura de próprio punho do emitente da declaração, devendo esta ser posta ao fim do documento de modo que apenas o texto situado acima dela seja validado. As assinaturas produzidas por meio de máquinas datilográficas, carimbos ou outros meios de reprodução gráfica não são consideradas aptas a substituir juridicamente a assinatura manuscrita.

Consideram-se também não preenchidos os requisitos formais quando a declaração de vontade é emitida por um telegrama, a não ser que o autor tenha assinado de próprio punho o documento original.

4.3. A Diferença do Documento Físico e o Documento Eletrônico

Atualmente os doutrinadores da literatura jurídica brasileira definem o documento como sendo algo material, uma res, i.e., uma materialização de um fato que se deseja provar. Sempre conhecemos a prova documental como sendo a maior da provas, pois, demonstra a representatividade do fato. Assim, ficaria muito difícil de conectarmos o fato jurídico a matéria como uma coisa palpável, com o documento eletrônico que é algo intangível, muito longe do conceito de coisa, res, como matéria.

Pautando-se no conceito de que o documento é uma representação material destinada a reproduzir, com idoneidade, uma certa manifestação do pensamento, como se fora uma voz fixada permanentemente no papel escrito, que o indica, logo, não se pode dizer que o documento eletrônico é um documento, por que ele não é uma coisa representada em papel, não podendo representar um fato.

Entretanto, observa-se que, ao analisar o registro do fato, vê-se que ele se adequa perfeitamente a este conceito, pois, há uma seqüência de bits por onde ele pode ser traduzido por meio de programas (softwares) que irá revelar o pensamento ou a vontade daquele que o formulou, exigindo do intérprete uma concepção abstrata para a sua compreensão.

O documento eletrônico pode ser reproduzido da mesma forma de que um documento tradicional, basta que seja copiado na mesma seqüência de bits (isto não o modificará), tal qual o documento físico que se reproduz por vários sistemas, tais como, fotografia, cópia xerográfica, e etc.

O documento eletrônico pode ser reproduzido por uma série de processos, sendo que a forma, atualmente, mais usual é o armazenamento em um CD (Compact Disk), quando se deseja guardá-los fora dos HD (Hard Disk) conhecidos como disco rígido. A única diferença existente neste aspecto é que não se pode falar em original e cópia entre os dois se não houver uma identificação pessoal do seu autor.

Na linguagem cibernética, os dados armazenados em um computador serão sempre os mesmos, tornando-se muito difícil dizer qual é a fonte original deles sem a necessária identificação. Neste tipo de documento não se vislumbra a possibilidade de se perquirir um exame grafotécnico para conferir à determinada pessoa a autoria de um texto.

Atualmente, sempre quando há dúvidas sobre a autenticidade de um determinado documento, procura-se verificar, pelos meios legais, p.ex., por um expert, a sua validade, para que assim possa produzir seus efeitos. No mundo digital, havendo um descompasso entre o documento material apresentado e o que foi registrado por meio eletrônico, este terá que ser analisado, tendo a assinatura do seu autor reconhecida pela figura de um Cibernotário.

O Cibernotário é um oficial, dotado de fé pública, que poderá certificar com a sua assinatura as chaves públicas de outras pessoas ou certificar outros atos praticados em meio eletrônico. Como a chave pública do cibernotário deverá ser notória, ou facilmente aferível, ficará mais fácil certificar a autenticidade de chaves públicas.

A expedição, pelo cibernotário, de um "certificado de autenticidade" irá conferir presunção de autenticidade às chaves públicas que certificar, tornando mais seguras as relações jurídicas travadas por meio da Internet.

Este, "certificado de autenticidade", poderá assumir diversas formas, na medida em que a técnica utilizada o permitir. O PGP, por exemplo, permite que uma chave pública seja assinada eletronicamente por outros usuários, que, com o ato, estariam por si atestando sua autenticidade. Neste caso, para conferir estas certificações temos que possuir a chave pública dos signatários. Se o signatário for o cibernotário, cuja assinatura deverá ser amplamente divulgada e dotada de fé pública, isto poderá significar um "certificado de autenticidade" da chave pública.

A existência deste Cibernotário, ou de um terceiro que funcione como "certification authority", já tem sido objeto de estudo no exterior. Como primeira Lei a tratar do uso de assinaturas digitais, o "Utah Digital Signature Act" também define e longamente regulamenta a função de "certification authority", permitindo que seja exercida por advogados ou sociedades de que estes participem, por instituições financeiras ou seguradoras e também entidades governamentais.

No nosso sistema jurídico, bem como no de outros países em que existe a figura do Tabelião, investido pelo Estado e dotado de fé pública, estas funções possivelmente irão se agregar às que tradicionalmente são exercidas por este agente público.

4.4. A Dificuldade de Transpor os Conceitos Tradicionais de "Documentos" e "Assinatura Manuscrita" para o Mundo Virtual

Atualmente, perquire-se como os requisitos formais tradicionalmente exigidos pelo Direito pátrio operam sobre a conclusão de contratos eletrônicos (via  Internet). Nos casos em que a Lei não prescreveu nenhuma forma especial para a validade do negócio jurídico, a resposta é bem simples: as partes podem contratar de qualquer forma lícita.

Como a utilização dos documentos eletrônicos não é proibida pelo Direito, não há nenhum obstáculo legal a impedir a celebração de contratos por meio de declarações de vontade transmitidas por meio eletrônico. Maiores complicações podem eventualmente surgir em casos de litígio, quando se fizer necessária a prova da celebração do documento do contrato, já que o peso jurídico das declarações de vontade transmitidas pela Internet raramente será maior do que uma prova oral.

Tais dificuldades podem ser, porém, consideravelmente diminuídas com o auxílio de novas tecnologias de codificação, como a técnica da criptografia da assinatura digital.

Muito mais complexa é a situação quando a Lei exige a forma escrita  ad substantiam para a validade do contrato. Assim, como grande parte dos ordenamentos jurídicos, as normas nacionais sobre a forma empregada foram elaboradas com base nas qualidades e função do papel.

Os requisitos tradicionais como forma escrita, assinatura de próprio punho e original pressupõe um suporte físico. Ocorre que as declarações de vontade eletrônicas possuem novas particularidades que não podiam ser previstas pelo legislador do Projeto de Lei n° 604 de 1975, que deu origem ao Código Civil de 2002.

Uma novidade que não se enquadra nos atuais requisitos formais encontra-se no fato de que as declarações de vontade eletrônicas só podem ser lidas por meio de um computador e um programa de software específico.

O documento eletrônico pode ser reproduzido ilimitadamente de forma idêntica, bem como manipulado facilmente sem que a alteração seja percebida.

Os problemas de prova daí resultantes podem apenas ser superados com o auxílio da tecnologia de codificação como, p.ex., a assinatura digital.

4.5. A Necessidade de Novas Leis

Por diversas vezes, já se procurou na literatura jurídica brasileira interpretar extensivamente os dispositivos legais do Código Civil e do Código de Processo Civil de modo a moldá-los às novas características do documento eletrônico. Entretanto, a maioria dos autores brasileiros  que já se dedicaram ao estudo dessa problemática chegou à conclusão de que os atuais preceitos sobre a forma simplesmente não fazem jus às nuances do comércio eletrônico.

Os Requisitos formais hoje existentes no ordenamento jurídico brasileiro, não são apropriados para regular a nova realidade das declarações de vontade eletrônicas, pelo contrário, constituem-se em um  grande obstáculo para o desenvolvimento deste revolucionário meio de comunicação e negociação.

Tendo em vista que a tecnologia da criptografia pode propiciar uma garantia efetiva na integridade e autenticidade dos documentos produzidos e/ou transmitidos eletronicamente, não há motivos para adiar a implantação de uma legislação moderna capaz de conferir validade jurídica aos documentos assinados eletronicamente, desde que preenchidas certas condições.

Hoje, no Brasil, em virtude do grande número de transações feitas pela internet e pela necessidade imposta pela globalização, por ser uma tendência mundial, há uma grande pressão interna para que haja a promulgação de novas Leis que venha regulamentar, de forma adequada, a assinatura digital, reconhecendo a validade legal das declarações de vontade assinadas eletronicamente.

4.6. A Validade Jurídica dos Documentos Assinados Eletronicamente Sobre a Ótica dos Projetos de Lei e Medidas Provisórias

Nos últimos anos, no Brasil, foram propostos alguns Projetos de Lei que visava o reconhecimento dos documentos assinados eletronicamente. Contudo, nenhum deles, até agora, fora ratificado. Atualmente, há Projetos de Lei que tratam sobre assinatura eletrônica, certificação digital, comércio eletrônico e documentos eletrônicos. Porém, o Projeto de Lei n° 1.589/99 de autoria do deputado Luciano Pizzatto é o que procura abordar o maior número de questões jurídicas relativas a Internet, ou seja, a regulamentação do comércio eletrônico, a validade jurídica dos documentos eletrônicos e da assinatura digital.

   Como o Projeto de Lei n° 1.589/99 conseguiu reunir, em um único projeto, quase todas as questões relativas ao comércio eletrônico, obtendo, assim, uma repercussão positiva junto ao Congresso Nacional, que caberá, aqui discuti-lo um pouco mais de perto.

Ele tem por base o modelo da legislação sobre comércio eletrônico da UNCITRAL (United Nations Commissions on International Trade Law), conhecida como Comissão da Organização das Nações Unidas em Direito Comercial Eletrônico, e sobre a já mencionada Lei que trata sobre a assinatura digital, do estado americano de Utah (Utah Digital Signature Act).

O referido Projeto é dividido em oito títulos que contém pontos sobre: o comércio eletrônico, o dever geral de informação do fornecedor, a proteção de dados, a responsabilidade dos provedores de internet, direitos inerentes ao consumidor e outros todos estes situados no Título II. No Título VI e VII tratam-se de questões relativas as sanções administrativas e penais. No entanto, os Títulos III, IV e V merecem especial atenção por tratarem dos documentos e certificados eletrônicos e das entidades certificadoras.

Para o mencionado Projeto, o documento assinado por seu autor mediante sistema criptográfico de chave pública é considerado como original.

No art. 15 do Projeto é considerado como verdadeiras as declarações constantes no documento eletrônico, feitas pelo seu signatário desde que preencha os seguintes requisitos: I) que seja única e exclusiva para o documento assinado; II) que seja passível de verificação; III) que seja gerada sob o controle exclusivo do signatário; IV) que esteja de tal modo ligada ao documento eletrônico, que em caso posterior de alteração, a assinatura seja invalidada; V) que não tenha sido gerada posteriormente à expiração, revogação ou suspensão das chaves.

Importante frisar que o referido Projeto também estabelece condições para a emissão, concessão, administração e cancelamento dos certificados eletrônicos para as chaves utilizadas no processo criptográfico. Para o Projeto, as chaves de assinaturas deverão ser produzidas e administradas por entidades certificadoras, que terão a responsabilidade de registrar a identidade dos usuários e de certificar a autenticidade das chaves públicas concedidas.

Alguns requisitos cercam os certificados, que deverão conter: a identificação da assinatura do tabelião (cibernotário), a data da emissão do certificado, a identificação da chave pública e de seu titular, o sistema criptográfico utilizado e o nome do titular ou o poder de representação de quem solicitou a certificação, neste último caso se tratando de pessoa jurídica, art 26 do Projeto.

Além disso, o Projeto faz a distinção dos certificados eletrônicos privados, que são produzidos por entidades certificadoras privadas e os certificados eletrônicos públicos, que são emitidos pelo tabelião. Pelo art. 16 do Projeto presume-se a autenticidade do certificado de chaves públicas produzida pelo tabelião (cibernotário) desde que obedeça a certos requisitos. Já para as entidades privadas, os certificados por elas emitidos serão considerados tão-somente declarações que a chave pública certificada pertence ao titular indicado, não gerando assim presunção de autenticidade perante terceiros.

O Projeto representa um grande avanço para o reconhecimento do valor da assinatura digital como meio de prova judicial. Entretanto ele apresenta algumas deficiências que não podem deixar, aqui, de serem apontadas.

Uma das críticas que deve ser apontada é de que apenas os tabeliães públicos poderiam conferir fé pública a um documento assinado digitalmente, o que acabaria se tornando o monopólio cartorário. Se o Projeto viesse a ser ratificado sem a devida alteração desse preceito, acarretaria a perda de qualquer valor prático dos certificados eletrônicos privados.

A detenção exclusiva dos tabeliões públicos da autorização legal para comprovar a autenticidade de uma chave pública não só conduziria a um formalismo excessivo, como também minaria a concorrência entre as entidades certificadoras, pondo fim às chances de surgimento de um sistema de certificação efetivo. Não se deve esquecer dos péssimos e caros serviços prestados pelos cartórios públicos brasileiros, que muitas vezes são falhos e inoperantes. Será que eles estariam preparados para assumir e desempenhar a tarefa de reconhecer a autenticidade dos documentos assinados digitalmente?

Posto isto, o Projeto deve ser alterado para que não só o poder público, mas também empresas particulares pudessem realizar a autenticação das assinaturas digitais, desde que atendam todas as exigências de segurança, qualidade, impessoalidade, confiabilidade e eficiência.

Outro ponto fraco no Projeto é quando ele menciona somente um tipo de tecnologia a ser utilizada na autenticação de assinaturas digitais, i.e., a criptografia assimétrica (asymmetric cryptosystems). O mais correto seria a utilização de um software aberto que pudesse ser eficiente e rápido, acompanhando os avanços tecnológicos e possibilitando o reconhecimento jurídico de tecnologia de codificação eletrônica equiparável, garantindo, assim, a mesma segurança nas transações jurídicas.

Após a tentativa de transformar o Projeto de Lei efetivamente em Lei, o Poder Executivo editou a MP n° 2.200, de 28/06/2001. Ela tratava da validade dos documentos eletrônicos, e criava uma comissão que iria regular e dispor sobre os métodos digitais de representação da vontade humana. Tal medida foi assessorada por órgão vinculado a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), ex- SNI (Serviço Nacional de Inteligência).

Por ser duramente criticada a MP n° 2.200, foi reeditada como MP n° 2.200-1 em 27/07/2001, que procurou realizar diversas modificações em sua redação, como p.ex., o acréscimo ao Comitê Gestor de mais um representante da sociedade civil, (5 (cinco) representantes contra 7 (sete) do governo); o reconhecimento de outras formas de autenticação, além do digital; a atribuição ao titular da geração da sua própria chave, e a afirmação que a chave privada de assinatura ficará sob o seu exclusivo controle, uso e conhecimento.

As críticas continuaram, e o Poder Executivo, pressionado pela opinião pública, a reeditou A MP n° 2.200-1 como MP n° 2.200-2 em 24/08/2001, realizando alterações em seu texto de forma cosmética, não eliminando assim suas falhas. Nesta reedição, o Instituto de Tecnologia da Informação fora transformado em autarquia com a função de fiscalizar as atividades e os procedimentos das entidades certificadoras participantes da ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileiras).

Esta Media Provisória em nada fala do mecanismo que irá substituir as assinaturas manuais, ou das garantias que as implementações de tais mecanismos devam oferecer aos titulares das chaves.

A MP não fala do direito do cidadão em escolher intermediários de sua confiança para representá-lo, mas agride esse direito. Ela se restringe a nomear um conselho "político" que será dominado pelo Poder Executivo e assessorado pelo seu órgão de segurança, que irá determinar quais métodos que os cidadãos e as pessoas jurídicas deverão usar, para representar suas vontades na esfera digital do Estado e da Lei.

O cidadão, ou um ente jurídico qualquer, não pode fugir da submissão do Estado e da Lei. No mundo civilizado, se nasce submisso a ambos, fato que inspirou os princípios de equilíbrio nos direitos humanos e civis, nas tradições jurídicas modernas. No entanto, esta MP estabelece meios para que esta submissão seja representada sem nenhum critério de confiabilidade ou salvaguarda. E vai além, destruindo a possibilidade das garantias oferecidas pelos mecanismos de assinatura digital, ao forçar a violação da premissa vinculante de posse única para a certificação credenciada, conforme art. 8° da MP.  

A Medida não só despreza a busca deste equilíbrio, mas cria desequilíbrios, pois, sobre os signatários apenas descarrega os riscos. O cidadão precisa, confiar sua capacidade de representar sua própria vontade, perante a Lei e o Estado, a estas misteriosas entidades que podem ser particulares, de acordo com artigo 10.

Esta nova legislação digital simplesmente obriga que o Legislativo e o Judiciário, caso queiram certificados eletrônicos, devam se submeter às regras federais do Comitê Gestor da ICP-Brasil, utilizando os sistemas e programas que lhe forem determinados, o mesmo acontecendo com as esferas estaduais e municipais, ou seja, flagrantemente inconstitucional.

Até mesmo uma autarquia federal independente, como p.ex., a OAB, tem sua autonomia violada, e ameaçado o livre exercício da advocacia por essa norma totalitária. A MP afronta as iniciativas do anteprojeto da OAB, comandadas pelos estudos da Comissão de Informática Jurídica da Seccional Paulista, que já se encontra amplamente declarada, atuando como certificadora digital dos advogados, emitindo o seu próprio certificado raiz a partir do Conselho Federal, tendo as Seccionais estaduais como Entidades Certificadoras, e utilizando com padrões e sistemas que considera seguros ao exercício profissional da Advocacia.

Mister se faz mencionar que o sistema de criptografia que se utilizar deverá garantir a segurança jurídica dos atos praticados pelo advogado e a preservação do sigilo da comunicação eletrônica travada com o seu cliente. A ninguém mais compete identificar advogados, senão a OAB. Assim deve ser no meio eletrônico, onde a OAB não precisará dos conselhos do órgão ligado a ABIN.

Finalmente, deve-se enfatizar mais uma vez a necessidade urgente de uma legislação moderna que acompanhe as tendências mundiais, mas que acima de tudo respeite a autonomia e a independência dos Poderes e seja segura, confiável, impessoal e eficiente.

A fim de minimizar as críticas geradas em torno do Comitê criado pelo Poder Executivo para gerenciar as chaves públicas, o interessante seria a criação de uma agência reguladora nacional com a competência de regulamentar e fiscalizar o funcionamento das entidades certificadoras dos documentos assinados eletronicamente, bem como o incentivo do comércio eletrônico no país, não interferindo na autonomia dos entes envolvidos.

5. CONCLUSÃO

A fim de concluir o trabalho desenvolvido, entende-se pertinente destacar os pontos tidos como fundamentais dentre os abordados, pois, desta forma, será possível identificar a relevância do instituto dos contratos sob a ótica eletrônica para a sistemática jurídica.

A análise feita sobre a celebração dos contratos pela Internet submete-se ao Direito Pátrio quanto às normas gerais de Direito Contratual vigente, pois, os preceitos legais que disciplinam a conclusão contratual encontram-se no Código Civil, mas também as novas regras do Código de Defesa do Consumidor devem ser observadas.

A definição de contrato, em nosso ordenamento jurídico, é o acordo de duas declarações de vontade coincidentes, a oferta e a aceitação. Outro aspecto comum bastante relevante é a exigência de que à vontade se

exteriorize; o mero querer interno não é juridicamente relevante, pois, quando ocorre à hipótese do querer interno e a vontade declarada divergirem, há possibilidade de se anular a declaração de vontade.

No que tange à legalidade de uma declaração de vontade eletrônica, predomina o entendimento consoante o qual as declarações de vontade das partes contratantes podem ser produzidas e/ou transmitidas por meios digitais, sem que isso comprometa sua legalidade.

No Direito pátrio a oferta contratual apresenta como requisito de validade a determinação e a obrigatoriedade, pois, esta tem como efeito jurídico tão-somente a sujeição do proponente inadimplente às perdas e danos. A oferta deve ser analisada sob o foco da sua obrigatoriedade, ou seja, se é uma oferta séria ou um mero convite a fazer oferta (invitatio ad offerendum), sob a ótica da apresentação de produtos e serviços via internet.

Deve-se lembrar que sob a ótica Consumerista toda informação ou publicidade dirigida a um consumidor, mesmo que feita pela internet, constitui uma oferta obrigatória, que integra o contrato, i.e., toda manifestação do fornecedor, praticamente, se enquadra como uma proposta contratual com força vinculatória, pois, se o fornecedor se recusar a cumprir sua oferta, o consumidor não tem mais de se conformar com eventuais perdas e danos, como na Lei Adjetiva Civil, mas poderá, à sua escolha, exigir o cumprimento forçado da obrigação, aceitar um produto ou serviço equivalente ou rescindir o contrato com direito a perdas e danos.

Vale também mencionar que o proponente pode estipular a duração da força vinculatória de sua oferta e que, caso ele se omita, adquire importância a diferença entre a oferta inter praesentes e a inter absentes. No que concerne a oferta feita à pessoa presente, esta deve ser aceita imediatamente, e quando a oferta é feita por telefone ou por outro meio de comunicação semelhante, esta será considerada inter praesente, de acordo com o disposto no artigo 428, inciso I do CC.

As ofertas feitas de modo interativo, i.e., em Internet Relay Chat, classificam-se como declarações de vontade inter praesentres e devem, por isso, ser aceita de imediato. Já as ofertas realizadas por e-mail ou através de homepages são, entretanto, dirigidas a pessoas ausentes. Quando feitas sem estipulação de prazo, a sua força vinculatória tem duração do chamado prazo moral, ou seja, um período temporal razoável, em que se pode exigir do proponente que aguarde, em circunstâncias normais, a chegada da resposta (art. 428, inciso II, CC).

Revelou-se bastante interessante para a pesquisa à questão da extinção da oferta, que no ordenamento pátrio é classificado como perda da força obrigatória da proposta inserida no art. 428 do CC. A recusa da oferta pelo oblato acarreta, evidentemente, a extinção do vínculo a que se sujeitava o proponente. A extinção da proposta ocorre também com a expiração do prazo, hipótese que merece ser relembrada aqui na sua variação mais complexa de uma oferta feita a uma pessoa ausente, p.ex., por e-mail ou homepage.

No Direito pátrio, a extinção da oferta feita a pessoa ausente, irá depender se houve ou não estipulação de prazo pelo proponente. Não havendo a fixação do prazo para a aceitação, a oferta perde a sua força vinculatória, se tiver decorrido tempo suficiente para a resposta (aceitação) chegar ao conhecimento do proponente (art. 428, II, CC).

Isto significa que a aceitação deve chegar ao proponente dentro de um prazo razoável (prazo moral) para que o contrato se torne perfeito. A exigência da chegada da aceitação (não basta à expedição) visa aqui a proteger o proponente que deixou o prazo em aberto. Os riscos de uma transmissão tardia da aceitação correm, portanto, por conta do oblato, o que faz sentido, já que foi exatamente este que escolheu o modo de transmissão de sua resposta.

Quando o proponente, ao contrário, estipula um prazo para a aceitação, então parece que o legislador do CC considerou-o menos carente de proteção, pois, neste caso, é o oblato que é o mais protegido, pois, o art. 428, III do CC dispõe que a expedição da aceitação já é suficiente para assegurar a obrigatoriedade da proposta (não é mais necessário que a aceitação chegue ao proponente). Quando a proposta é feita mediante estipulação de prazo, o oblato dispõe de mais tempo para refletir, pois, tem até o último dia de prazo para enviar a resposta e concluir o contrato.

A escolha do legislador pela teoria da expedição tem, aqui, sob a perspectiva da distribuição eqüitativa dos riscos, pois, ela leva em conta que foi o próprio proponente que estipulou o prazo que lhe convém para a aceitação, devendo, assim, estar preparado para a conclusão do contrato da hipótese do envio tempestivo da aceitação. Sob a ótica dos contratos eletrônicos, a legislação pátria deu uma importância bem menor, pois, com a alta velocidade de transmissão da mensagem eletrônica, a sua chegada ao destinatário ocorre quase que ao mesmo tempo em que a sua expedição.

Importante, também, se faz mencionar sobre o início da eficácia de uma declaração de vontade e do momento da conclusão contratual. Na busca de soluções para essas questões, há que se distinguir se o contrato é celebrado por meio de declarações de vontade orais, inclusive telefônicas, ou de declarações registradas por escrito.

Para as declarações de vontade orais (não corpóreas) a fixação do momento da conclusão contratual ocorre quando o oblato exterioriza a sua aceitação e esta é entendida pela outra parte.

Assim, quando as partes contratantes negociam através do Internet Relay Chat, valendo-se do uso do microfone e fones de ouvido, o contrato torna-se perfeito no instante em que o oblato exterioriza oralmente a sua aceitação e esta é ouvida e entendida pelo proponente. Contudo, a não ser nessa hipótese menos usual, os contratos eletrônicos são celebrados por escrito, ou por meio de Relay Chat ou, o que é mais comum, por e-mail ou clique na homepage do fornecedor.

O legislador do CC não apresentou nenhum dispositivo legal que regule o momento em que a oferta e a aceitação se tornam eficazes. Entretanto, a doutrina nacional dominante defende o entendimento de que a oferta, na condição de declaração de vontade receptícia, só se torna eficaz quando chega ao oblato.

Esta regra, contudo, aplica-se com restrições à aceitação e não vale, em geral, para a fixação do momento da conclusão contratual. Assim, o CC regula de forma expressa apenas o momento da conclusão contratual, e para isso vale-se não da teoria da recepção, mas sim da teoria da expedição. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, conforme apregoado pelo art. 434, CC.

A teoria da expedição não tem, porém, validade absoluta, pois, mesmo que expedida a aceitação, ela será tida como inexistente e o contrato não concluído, se antes dela ou simultaneamente chegar ao proponente à retratação do oblato (art. 434, I, CC). Com esta exceção, o legislador garante ao aceitante o mesmo direito assegurado ao proponente, de retratar a sua declaração de vontade antes que ela alcance seu destinatário.

O contrato também não é considerado perfeito com a expedição da aceitação se o proponente tiver se comprometido a esperar a resposta com a aceitação (art. 434, II, CC), sendo esta fundamentada no princípio da autonomia da vontade. E, por último, o contrato torna-se perfeito não mais com o envio da aceitação, mas com a sua chegada ao proponente, quando a aceitação, embora expedida tempestivamente, não chega ao proponente dentro do prazo (art. 434, III, CC).

Na aplicação das normas que disciplinam a conclusão contratual na esfera virtual, não se faz necessário registrar o momento da chegada da declaração de vontade ao destinatário, pois, em regra e baseando-se na teoria da expedição, adotada pelo CC, o contrato se torna perfeito no momento do envio do e-mail.

Após a explanação sobre a realização dos contratos realizados pela internet, mister se faz tecer comentários sobre a capacidade jurídica das partes envolvidas em tais contratos.

O instituto da capacidade foi idealizado e constituído com o fim de proteger as pessoas desprovidas do discernimento necessário para a participação na vida civil. Como o grau de deficiência psíquica é variável, o ordenamento jurídico brasileiro gradua a extensão da incapacidade e distingue entre as pessoas que gozam de um desenvolvimento intelectual e mental completo, as que são totalmente inaptas ao exercício dos direitos e as que se encontram em uma zona intermediária entre a capacidade plena e a incapacidade total, i.e., a capacidade plena, o absolutamente incapaz e o relativamente incapaz respectivamente.

São considerados absolutamente incapazes, segundo o Novo Código Civil, os menores de 16 anos, os que não possuem o necessário discernimento para a prática dos atos e os que não podem exprimir sua vontade (art. 3°, CC). Já os relativamente incapazes são aqueles que podem praticar certos atos que estejam compreendidos entre 16 e 18 anos, os ébrios habituais, os toxicômanos, os que por doença mental tenham discernimento reduzido, os excepcionais e os pródigos (art. 4°, CC).

A total incapacidade jurídica gera, nos termos do art. 166, I do CC a nulidade do ato praticado. Entretanto, os atos cotidianos praticados pelo absolutamente incapaz não poderão impedir que os contratos celebrados eletronicamente por menores de 16 anos sejam, quando objeto de disputa judicial, declarados nulos pelo juiz. Já os atos praticados pelos relativamente incapaz sem a assistência devida padeceram de anulabilidade, conforme o art. 171 do CC.

O estudo da incapacidade jurídica revela-se especialmente relevante para a contratação via internet, dada a incerteza da identidade do parceiro da comunicação. Como essa tecnologia é bastante utilizada e conhecida por crianças e adolescentes, há um risco que não pode ser ignorado: a celebração de contratos eletrônicos por partes incapazes.

Considerando-se que a declaração de vontade de um incapaz permanece sem efeitos jurídicos independentemente da forma de sua transmissão (convencional ou eletrônica), os contratos eletrônicos celebrados por menores de 16 anos são considerados nulos, assim como são anuláveis as avenças concluídas por pessoas entre 16 e 18 anos sem a assistência requerida por Lei.

Outro ponto importante é o valor dado a proteção dos incapazes, não sendo esta uma prioridade absoluta. Ela deixa de ser garantida quando o menor relativamente incapaz usa de astúcia na contratação, ocultando dolosamente ou falseando sua idade (CC, art. 180). Nesse caso, o menor não poderá invocar a sua idade para se eximir de cumprir a obrigação pactuada, o que gera uma diminuição dos riscos para o fornecedor que atua na esfera virtual, desde que, este coloque em sua homepage um formulário contendo perguntas sobre a idade do consumidor, e que o mesmo não será celebrado caso o consumidor seja menor.

A terceira parte do trabalho se destinou a demonstrar os requisitos formais e a aplicação da declaração de vontade observada pelo enfoque eletrônico.

O ordenamento pátrio consagra o princípio geral da liberdade da forma, o que significa que as partes contratantes podem basicamente escolher a forma em que desejam manifestar sua vontade, salvo nos casos que a Lei exige forma especial, o que deverá ser respeitada. Entretanto, as próprias partes poderão estabelecer o uso de uma forma obrigatória para o ato. Todavia, havendo a desistência de se empregar a forma especial prescrita em Lei ou a que for estabelecida pelas partes acarretará, em regra, na nulidade do referido contrato (art. 166, IV, CC).

Em virtude da existência do princípio da liberdade da forma, grande quantidade de negócios jurídicos, inclusive os tradicionais contratos de compra e venda, podem ser concluídos, tranqüilamente, no Brasil. Porém, há momentos que a Lei exige a forma escrita para a celebração da avenca, neste caso, à situação torna-se mais complexa, pois, tais requisitos foram exigidos pela legislação brasileira porque se levou em conta as qualidades e a função do papel. Por conseqüência, tais requisitos formais possuem componentes, que no entender da jurisprudência pátria, não podem ser aplicados nas declarações de vontade eletrônicas.

A declaração de vontade eletrônica, não constituí um documento em sentido legal, por lhe faltarem corporalidade, a inteligibilidade objetiva, bem como a assinatura manuscrita do autor. Com isso, constata-se, assim, a inadequação das normas vigentes do Código Civil que dispõem sobre a forma para regular a nova realidade das declarações de vontade eletrônicas. Na verdade, as normas tradicionais representam uma ameaça ao desenvolvimento do comércio eletrônico.

Cientes dessa inadequação, os operadores do Direito, procuram elaborar novas Leis que venham a disciplinar a matéria e conferir validade jurídica às declarações de vontade assinadas digitalmente.

Por fim, observa-se que o Brasil, por já possuir um Projeto de Lei que procura regulamentar o uso da assinatura digital e do seu reconhecimento como prova judicial, bem como a Medida Provisória que trata sobre a validade documentos eletrônicos, saiu da situação de inércia legislativa, porém, tanto o Projeto quanto a MP merecem criticas, devendo ambos ser alterados em vários aspectos para que se tornem instrumentos adequados, regulando assim, uma nova realidade digital.

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Anteprojeto da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo que encontra-se disponível no endereço eletrônico  http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?link=http://www3.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=16943. Acesso em set. 2005.

Dados estatísticos sobre a internet e comércio eletrônico http://www.e-commerce.org.br/STATS.htm#A. Acesso em: jun. 2005.

Electronic Commerce Interest Group of World Wide Web Consortiums (W3C), http://www.w3.org/ECommerce/. Acesso em: jun. 2005

A nomenclatura é de origem inglesa, também conhecida como E-Business, significa a realização do comércio por meio da rede mundial de computadores, que na qual tornou-se popular em vários países do mundo, inclusive no Brasil. Para maiores esclarecimentos sobre o termo e seus significados, ver no site Electronic Commerce Interest Group do World Wide Web Consortiums (W3C), http://www.w3.org/ECommerce/. Acesso em: jun. 2005

Dados estatísticos sobre a internet e comércio eletrônico http://www.e-commerce.org.br/STATS.htm#A. Acesso em: jun. 2005.

idem ibdem.

BRASIL, Código Civil. Art. 104, inciso II -"Objeto lícito, possível, determinado ou determinável".

MARZOCHI, Marcelo de Luca.Direito Br : Aspectos Jurídicos da Internet no Brasil, São Paulo : Ltr, 2000, p. 47; BLUM, Renato M. S. Opice. A Internet e os tribunais . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 39, fev. 2000. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1766. Acesso em: julho 2005.

O ordenamento jurídico brasileiro considera que os contratos de consumo, aqueles celebrados entre um consumidor e um fornecedor, onde suas definições encontram-se expressas no Código de Defesa do Consumidor. Segundo o artigo 2°, CDC, "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Já nos termos do artigo 3°, CDC, "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços". Para maiores dados sobre a explanação de consumidor e fornecedor cf. MARQUES, C.L; BENJAMIN, A.H.V; MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor : art. 1° a 74 : aspectos materiais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, pp. 71-117.

FERREIRA, Marcelo Ferraz. A Lei, o Consumidor e o Cyberspace. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1799. Acesso em: ago. 2005.

Existem alguns Projetos de Lei que tratam de temas ligados à tecnologia digital, com a regulação dos documentos eletrônicos e da assinatura digital, o comércio eletrônico, os crimes virtuais e a prática de spam. Cf. MARZOCHI, Marcelo de Luca. Op. Cit. p. 93.

BRASIL, Código Civil. Art. 104 – A validade do negócio jurídico requer : I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em Lei.

VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil : Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 4. ed. São Paulo : Atlas, 2004, pp. 375 e ss.

PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado : Parte Geral. v.2, Campinas : Bookseller, 2000, p. 430.

FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Código Civil Comentado. 1.ed. 9. tiragem. São Paulo : Saraiva, 2003, pp. 141-166.

SANTOS. Orlando Gomes dos. Contratos. 25.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 61

Também conhecida como proposta ou policitação

Quem recebe a proposta.

SANTOS, Orlando Gomes dos. Op. Cit. p. 74.

SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de Direito Civil – Fonte das Obrigações : Contratos. 5.ed. atual. José Serpa Santa Maria. v.4. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 2000, p. 89.

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5.ed. v.1. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 79.

SANTOS, Orlando Gomes dos. Op. Cit. p. 74.

A proposta acompanha a doutrina do Direito Alemão, ou seja, é uma declaração unilateral de vontade produzindo, desde logo, os seus efeitos jurídicos  entre o proponente e o proposto (força vinculante). A proposta assume, em princípio, caráter de obrigatoriedade, pois o proponente, salvo cláusula expressa, não poderá retirá-la nos termos e nos prazos definidos, sob pena de sujeitar-se a penas e dados pelo importuno arrependimento do proponente que venha a causar prejuízos ao destinatário da oferta. A proposta não adquire a qualidade obrigacionária em duas hipóteses: I – se formulada sem a necessária intenção vinculativa ao ato obrigacional da oferta resumindo-a a uma simples tentativa de negociação (convite a contratar), em face dos próprios termos em que foi apresentada; II – quando a natureza do negócio  ou as circunstâncias do caso proposto evidenciarem a falta de obrigatoriedade. ALVES, Jones de Figueiredo. Apud FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 381.

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 78; FIUZA, Ricardo, Op. Cit. pp. 380-1.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil : Direito das Obrigações. 33. ed. v.5. São Paulo : Saraiva, 2001. p. 14-5.

BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. v.1. Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 490.

SANTOS, Orlando Gomes dos. Op. Cit. p. 63-4.

PONTES DE MIRANDA, F.C. v.2. Op. Cit. p. 425.

MARQUES, C.L; BENJAMIN, A.H.V; MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Op. Cit. pp. 471-94.

Idem. p. 407. Art. 30 – Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Idem. p. 409.

Idem. p. 412.

MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet. 1.ed. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2003, p. 170.

MARQUES, C.L; BENJAMIN, A.H.V; MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Op. Cit. pp. 53-70.

Neste sentido é uníssono o entendimento do STJ – CONSUMIDOR – RECURSO ESPECIAL – PUBLICIDADE – OFERTA – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO – OBRIGAÇÃO DO FORNECEDOR. O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado. Constatado pelo Eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre consumidor e uma das suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada. Diante da declaração de falência da concessionária, a responsabilidade pela informação ou publicidade divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora (STJ – 3ª. T. – REsp 363939/MG – rel. Min. Fátima Nancy Andrighi – j. 04.06.2002). 

Idem. p.462. art. 35 – Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua escolha : I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III – rescindir o contrato, com o direito `a restituição da quantia equivalente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

MARQUES, C.L; BENJAMIN, A.H.V; MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Op. Cit. p. 462.

BRASIL. Novo Código Civil Brasileiro / Lei 10.406 de 10 me janeiro de 2002 : Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 72. Art 428, inciso I, In Fine, "........Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por outro meio de comunicação semelhante".

SANTOS, Orlando Gomes. Op. Cit. p. 75

Na doutrina pátria surgem apenas comentários e esclarecimentos sobre o momento em que se dá a conclusão contratual entre pessoas ausentes, e não sobre o início da eficácia da declaração de vontade entre ausentes.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil : Teoria Geral das Obrigações. 20.ed. v.2. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p.35

Idem. p. 33.

MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p. 14-5.

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 81.

PONTES DE MIRANDA, F.C. v.2. Op.Cit. p. 419.

SANTOS, Orlando Gomes dos. Op. Cit. p. 76.

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 77.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 19.ed. v.3. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 53.

PONTES DE MIRANDA, F.C. v.2.Op. Cit. p. 413-28.

Idem. p. 415. Cf. SANTOS. Orlando Gomes dos. Op. Cit. p. 74.

MARTINS, Guilherme Magalhães. Op. Cit. p. 73.

PONTES DE MIRANDA, F.C. v.2. Op. Cit. p. 427.

FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 385-6.

MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p.17-8.

FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 385.

SANTOS, Orlando Gomes dos. Op. Cit. p. 79.

SERPA LOPES, Miguel Maria. Op. Cit. p. 93.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. Cit. p.29.

Idem Ibdem..

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil : Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. 28.ed. v.3. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 86.

MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p.21.

DINIZ, Maria Helena. v.3. Op. Cit. p. 53.

MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p.21.

GRINOVER, A.P. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor : Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2001, p. 492-6. art. 49 – " O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou do serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial". Embora o dispositivo se refira a telefone ou em domicílio, ela se aplica igualmente aos contratos celebrados por via eletrônica, Cf. MARQUES, C.L; BENJAMIN, A.H.V; MIRAGEM, B. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Op. Cit. p. 608-9.

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. p. 56.

Cf. Item 2.4.5. A oferta e sua eficácia jurídica.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil : Introdução ao Direito Civil. v.1. 21.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 192.

A incapacidade absoluta é aquela quando há uma proibição total do exercício do Direito pelo incapaz, que acarretará, em caso de violação desse preceito, a nulidade do ato (art. 166, inciso I, CC). Logo os absolutamente incapazes têm direitos, porém, não poderão exercê-los direta ou pessoalmente, devendo ser representados. Para a incapacidade relativa nos diz respeito àqueles que podem praticar por si atos da vida civil desde que estejam assistidos por quem o Direito encarrega deste ofício, em virtude de parentesco, de relação de ordem civil ou por designação judicial, sob pena de anulabilidade daquele ato (art. 171, inciso I, CC), dependendo da iniciativa do lesado, havendo até hipóteses em que tal ato poderá ser convalidado. Há atos que o relativamente incapaz pode praticar, livremente, sem autorização. Já para a capacidade plena o menor ao atingir dezoito anos, tornar-se-á maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo, então, exercer pessoalmente os atos da vida civil. Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. pp. 9-13. 

Os menores de dezesseis anos são tidos como absolutamente incapazes para exercerem atos da vida civil, porque devido à idade não atingiram o discernimento para distinguir o que podem  ou não podem fazer, o que lhes é conveniente ou prejudicial. Por isso, para a validade de seus atos, será preciso que estejam representados por seu pai, por sua mão ou por seu tutor. (CC, arts. 1634, inciso V; 1690; 1747, inciso I). Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 9.

Quem for portador de doença físico-psíquica ou de anomalia mental, congênita ou adquirida, que retire o discernimento para a pratica dos atos da vida civil, deverá, sob pena de nulidade, ser representado por um curador. Todavia, é preciso que se tenha um estado duradouro, que justifique a interdição, ainda que interrompido por intervalos de lucidez.Idem Ibdem.

Aqueles que, por doença que acarrete deficiência física, p.ex., surdo-mudez, ou perda de memória, não puderem, ainda que temporariamente, manifestar sua vontade para praticar atos da vida civil, deverão estar representados por um curador (CC, arts. 1767, inciso II e 1780). Idem Ibdem.

Em se tratando de doações, os absolutamente incapazes, podem receber doações puras, sendo-lhe dispensada sua aceitação. Cf. BRASIL. Novo Código Civil Brasileiro / Lei 10.406 de 10 me janeiro de 2002 : Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916. Op. Cit. p. 89. Art 543 - "Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura".

Os maiores de dezesseis e os menores de dezoito anos só poderão praticar atos válidos se assistidos por seu representante, caso contrário serão anuláveis. Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 10.

Os alcoólatras, dipsômanos, toxicômanos, portadores de deficiência mental, que sofram redução na sua capacidade de entendimento, não poderão praticar atos na vida civil sem assistência de curador (CC, art. 1767, inciso III), desde que interditos. Idem ibdem.

Neste inciso estão abrangidos os fracos de mente, surdos-mudos e portadores de anomalia psiquiátrica que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto, comprovado e declarado em sentença de interdição, que os tornam incapazes de praticar os atos da vida civil, sem a assistência de um curador (CC, art. 1767, IV). Idem p. 11.

São considerados relativamente incapazes os pródigos, ou seja, aqueles que, comprovada, habitual e desordenadamente, dilapidam seu patrimônio, fazendo gastos excessivos. Com a interdição do pródigo, privado estará ele dois atos que possam comprometer seus bens, não podendo, sem a assistência de seu curador (CC, art. 1767, V), alienar, emprestar, dar quitação, transigir, hipotecar, agir em juízo e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (CC, art. 1782). Idem ibdem.

Note, o NCC não menciona mais sobre a capacidade dos silvícolas que são integrados ou não a sociedade.

Os índios, devido a sua educação ser lenta e difícil, são colocados pelo novo código civil, sob a proteção de Lei especial, que regerá a questão de sua capacidade. O Código Civil sujeita-os ao regime tutelar, estabelecido em Leis e regulamentos especiais (Lei n° 6.001/73; CF/88, arts. 22, XIV, 49, XVI, 129, V, 210, § 2°, 232, 109, XI, 231, 176, § 1°, e art. 67 das Disposições Transitórias; Dec. n° 88.118/93; Constituição do Estado de São Paulo de 1989, arts. 282, §§ 1° a 3°, e 283; Lei n° 6.105/73, arts. 50, § 2°, e 246, com a redação da Lei n° 10.267/2001; Dec n° 1.775/96.

Cf. CC, arts. 171, 180, 1.693, 1.634.

Cf. CC, arts. 1.634, inciso V; 1.747, inciso I; e 1.774.

Emancipação expressa ou voluntária - Antes da maioridade legal, tendo o menor atingido dezesseis anos, poderá haver outorga de capacidade civil por concessão dos pais, no exercício do poder familiar, mediante escritura pública inscrita no Registro Civil competente (Lei n° 6.015/73, arts. 89 e 90; e art. 5°, II, CC) independentemente de homologação judicial. Além dessa emancipação por concessão dos pais, ter-se-á a emancipação por sentença judicial, se o menor com dezesseis anos estiver sob tutela (CPC, arts. 1103 a 1112, I; Lei n° 8069/90, art.148, VII, parágrafo único, e), ouvido o tutor. Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 13.

Emancipação tácita ou legal – A emancipação legal decorre dos seguintes casos: a) casamento, pois não é plausível que fique sob autoridade de outrem quem tem condições de casar e constituir família; assim, mesmo que haja a anulação do matrimônio, viuvez, separação judicial ou divórcio, o emancipado por esta forma não retorna a incapacidade; b) exercício de emprego público efetivo, por funcionário nomeado em caráter efetivo (não abrangendo a função pública interina, extranumerária ou em comissão), com exceção de funcionário de autarquia ou entidade paraestatal, que não é alcançado pela emancipação. Diarista e contratado não serão emancipados por força de Lei (RT, 98/523; Súmula 14 do STF e Lei n° 1.711/52, art.22, II; Lei n° 8.112/90, art. 5°, V; c) colação de grau em curso de ensino superior, embora, nos dias atuais dificilmente alguém se emancipe por esse motivo, dada a extensão do ensino fundamental e médio e superior, mas, se ocorrer de tal fato, o menor automaticamente emancipar-se-á; d) estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que em função deles o menor com 16 anos completos tenha economia própria, porque é sinal de que a pessoa tem amadurecimento e experiência, podendo reger sua própria pessoa e patrimônio, sendo ilógico que para cada ato seu houvesse uma autorização paterna ou materna. Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. pp. 13-4.  

JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletrônicos. Rio de Janeiro : Mauad, 1997, p. 69.

PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado : Parte Geral. v.1. Campinas : Bookseller, 2000, p. 113 - .

Idem ibdem.

A nulidade relativa ou anulabilidade refere-se, na lição de Clóvis Beviláqua, "a negócios que se acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá ser eliminado, restabelecendo-se a sua normalidade". Serão anuláveis os negócios se: I – praticados por pessoa relativamente incapaz (CC, art. 4°) sem a devida assistência de seus legítimos representantes legais (CC, art. 1634, V); II – viciados por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, simulação ou fraude (CC, art. 138 a 165); III – a Lei assim o declarar, tendo em vista a situação particular em que se encontra determinada pessoa (CC, art. 1650). Cf. BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. apud FIUZA, Ricardo. Op. Cit. pp. 172-3.

O nosso Código Civil inspirou-se no princípio da forma livre, o que quer dizer que a validade da declaração de vontade só dependerá de forma determinada quando a norma jurídica explicitamente o exigir. A forma livre é qualquer meio de exteriorização da vontade nos negócios jurídicos, desde que não previsto em norma jurídica como obrigatório: palavra escrita, falada ou gestos, e até mesmo o silêncio, p.ex., a doação de bens móveis de pequeno valor (CC, parágrafo único, art. 541). Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 116.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil : Introdução ao Direito Civil. v.1. 21.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 412.

A emissão da vontade é dotada de poder criador, assim sendo, se houver cláusula negocial estipulando a invalidade do negócio jurídico, se ele não se fizer por meio de escritura pública, esta passará a ser de sua substância. Logo tal declaração de vontade somente terá eficácia jurídica se o ato negocial revestir a forma prescrita contratualmente. Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 118.

PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado : Parte Geral. v.3, Campinas : Bookseller, 2000, p. 391.

A forma escrita por instrumento particular é, p.ex., requisito de validade de fiança (CC, art. 819) e a promessa de locação (CC, art. 541).

A escritura pública deverá ser lavrada em notas de tabelião, sendo documento dotado de fé pública, fazendo prova plena, salvo quando exigidos por Lei outros requisitos.(CC, art, 215)

PONTES DE MIRANDA, F.C. v.3. Op. Cit. p. 391.

Com a declaração da nulidade absoluta do negócio jurídico, este não produzirá qualquer efeito por ofender princípios da ordem pública, por estar inquinado por vícios essenciais, p.ex., se for praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 3°, CC), se tiver objeto ilícito ou impossível, se não revestir de forma prescrita em Lei ou preterir alguma solenidade imprescindível para a sua validade. De modo que um negócio nulo é como se nunca tivesse existido desde a sua formação, pois a declaração de sua invalidade produz efeito ex tunc (Súmula 346 do STF). Cf. FIUZA, Ricardo. Op. Cit. p. 167.

Segundo o artigo 219 do CC, as declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. O artigo 221 do CC dispõe que o instrumento particular assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Os seus efeitos, no entanto, só se operam perante terceiros depois da transcrição do instrumento do Registro Público. Estes dispositivos legais estabelecem, assim, quais as condições que devem ser preenchidas por um documento para que este tenha valor de prova. Isto não significa, porém, que todos os instrumentos particulares devem ser assinados pelo autor e ainda por duas testemunhas para que sejam válidos; estas condições se referem tão somente, ao valor da prova do documento. Cf. PEREIRA, Caio Mario da Silva. v.1. Op. Cit. p. 419.

Para De Plácido e Silva documento à linguagem forense se diz à prova escrita oferecida em juízo para demonstração do fato ou do direito alegado. Nesta razão, para a prova que consta de documentos, diz-se prova documental, em oposição à prova testemunhal. Assim, se diz, é uma representação material destinada a reproduzir, com idoneidade, uma certa manifestação do pensamento, como se fora uma voz fixada permanentemente no papel escrito, que o indica. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 13.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997, p. 287. Diocleciano Torrieri Guimarães afirma que documentos são quaisquer papéis ou escritos, públicos ou particulares, oferecidos em juízo, para provar o alegado (CC, arts. 219; 220; 109; 215 e ss; 221 e 212 e ss; CPC, arts. 4°,II; 157; 390 a 398; 432; 517 e 844; CP, arts. 297 a 299; 304; CPP, arts. 232; CLT, art. 830), Cf. MIRANDA, S.J; MARTINI, C.J. (coord) Código Civil, Código de Processo Civil, Constituição Federal, Dicionário Jurídico. São Paulo : Rideel, 2000, p. 730.

MARTINS, Guilherme Magalhães. Op. Cit. p. 210.

PONTES DE MIRANDA, F.C. v.3. Op. Cit. p. 372.

Idem. p. 366.

Descoberta em 1976, mas popularizada a partir de meados de 1994, com a gratuita distribuição, pela Internet, do programa Pretty Good Privacy (ou simplesmente PGP), uma técnica conhecida por criptografia assimétrica (utiliza duas chaves para cifrar e decifrar a mensagem, sendo uma chave de ordem pública e outra chave de ordem privada) ou - como também é chamada - criptografia de chave pública,tornou possível a equiparação, para fins jurídicos, do documento eletrônico ao documento tradicional. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova. http://www.advogado.com/internet/zip/tavares.htm . Acesso em : ago. 2005.

JUNQUEIRA, Miriam. Op. Cit. p. 69

BRASIL, Ângela Bittencourt. Assinatura digital . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 40, mar. 2000. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1782 Acesso em: jun. 2005; MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova. http://www.advogado.com/internet/zip/tavares.htm . Acesso em : ago. 2005.

MARTINS, Guilherme Magalhães. Op. Cit. p. 244.

BRASIL, Ângela Bittencourt. Contratos Virtuais. http://www.advogado.com/internet/zip/contrato.htm . Acesso em: jun. 2005.

Cf. item 4.3. A Diferença entre o Documento Físico e o Documento Eletrônico – sobre Lei norte americana que trata do uso de assinaturas digitais, o "Utah Digital Signature Act".

Pode-se citar, p.ex., sobre a assinatura eletrônica e certificação digital o Projeto de Lei n° 7316/2002 - Poder Executivo, que Disciplina o uso de assinaturas eletrônicas e a prestação de serviços de certificação; sobre o comércio eletrônico, o Projetos de Lei n° 4906/2001 - Senado Federal, o Projeto de Lei n° 1589/1999 - Luciano Pizzatto - PFL/PR, que dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências, e o Projeto de Lei n° 672/1999 - Senador Lúcio Alcântara. Sobre os documentos eletrônicos o Projeto de Lei n° 3494/2000 - Senado Federal dispõe sobre a estruturação e o uso de bancos de dados sobre a pessoa e disciplina o rito processual do "habeas data", o Projeto de Lei n° 1532/1999 - Angela Guadagnin - PT/SP que Dispõe sobre a elaboração e arquivamento de documentos em meios eletromagnéticos,  o Projeto de Lei n° 3173/1997 - Senado Federal que Dispõe sobre os documentos produzidos e os arquivados em meio eletrônico e dá outras providências e o Projeto de Lei n° 2644/1996 - Jovair Arantes - PSDB/GO que dispõe sobre a elaboração, o arquivamento e o uso de documentos eletrônicos. Disponível em http://www.camara-e.net/projetos_de_lei.asp. Acesso em jul. 2005.

O texto é o anteprojeto da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo que encontra-se disponível no endereço eletrônico  http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?link=http://www3.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=16943. Acesso em set. 2005.

Cf. Item 4.3. A Diferença do Documento Físico e o Documento Eletrônico.

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova. http://www.advogado.com/internet/zip/tavares.htm . Acesso em : ago. 2005.

Neste sentido o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justiça (STJ),  defende que a certificação digital não se torne um monopólio dos cartórios, quando participava em audiência pública com os Deputados da Comissão Especial da Câmara que trata da regulamentação dos documentos eletrônicos. Disponível em http://www.aasp.org.br/ultimas%20noticias/ultinot_19a23mar01.htm#Ruy. Acesso em jul. 2005.

Texto disponível em http://www.in.gov.br/materia.asp?id=438074. Acesso em jul. 2005.

Texto disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2200-1.htm. Acesso em jul. 2005.

Texto disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2200-2.htm. Acesso em jul. 2005.

BRASIL, Medida Provisória n° 2.200-2 de 24/08/2001. Art. 8^o – "Observados os critérios a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, poderão ser credenciados como AC e AR os órgãos e as entidades públicos e as pessoas jurídicas de direito privado".

Idem. Art. 10 - "Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória".

COSTA, M; MARCACINI, A.T.R. A Urgência e Relevância em Violentar a Internet Brasileira. http://www.cic.unb.br/docentes/pedro/trabs/ditadura_files/artigo_oab.htm Acesso em: jul. 2005.