UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

 

SÉRGIO DA JUSTA CABRAL

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OPERAÇÕES E CONTRATOS BANCÁRIOS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FORTALEZA, CEARÁ

2014

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como finalidade a conceituação, classificação e caracterização das operações bancárias, analisando a sua normatização e a abrangência de sua expressão.

A expressão possui diversos sentidos, atualmente, abrange as mais variadas ações bancárias, desde as mais tradicionais até às atividades de pura prestação de serviço.

As Operações Bancárias possuem grande importância para o estudo do Direito Financeiro, principalmente no que concerne ao Direito Bancário, tendo em vista que os institutos aqui expostos são à base de todas as relações bancárias.

A partir do entendimento acerca das Operações Bancárias, iniciaremos uma análise dos Contratos Bancários, notadamente em sua formação, bem como a problemática relativa ao caráter de contratação de massa.

As características gerais dos contratos bancários, em regra, trazem uma difícil compreensão dos aderentes sobre as cláusulas contratuais, o que causa diversos defeitos relativos à formação e manutenção das prestações durante a vigência do pacto.

Ademais, o presente artigo dispõe, ainda, sobre a revisão judicial, bem como sobre os seus pressupostos, na medida em que esse é um das peculiaridades comuns aos contratos bancários.

 

 

OPERAÇÕES BANCÁRIAS

 

1. CONCEITO

 

A atividade bancária é, notadamente, um dos maiores ramos econômicos da atualidade, uma vez que busca, através de sua funcionalidade, dinamizar o sistema financeiro nacional e internacional, além de, subsidiariamente, apresentar diversas modificações em sua estrutura funcional e organizacional.

Os bancos foram pensados com o objetivo principal de realizar atividades negociais específicas com seus clientes, no intuito de atingir seu objeto, tendo sido estas nomeadas de Operações Bancárias.

Essas Operações são inseridas nas atividades empresariais, portanto, são reguladas como tais, uma vez que são “economicamente organizadas para a prestação de serviços, a lume do art. 966 do Código Civil”1.

A classificação das atividades dentro do espectro empresarial pode ser caracterizado por dois marcantes aspectos desse serviço: o econômico e o jurídico.

O aspecto econômico configura-se na prestação de serviços no setor de crédito, que trás proveito para as duas partes, isto é, para o banco, como prestador, e para o cliente, como tomador, que indica as operações bancárias em si.

Juridicamente, os serviços bancários, strictu sensu, para se fundamentar, devem conter vontades bilaterais e convergentes, isto é, deve existir um acordo entre as partes para o cumprimento da vontade de ambos, que representa os contratos bancários.

Essa juridicidade da operação bancária acaba por tornar tênue a linha de distinção entre a atividade e os contratos bancários e, atualmente, há uma defasagem legislativa no que concerne à regulação dessas relações, uma vez que restringe seu direcionamento a proteção dos direitos dos clientes, sem a preocupação com a normatização das formas e limites operacionais.

Dos dois aspectos supracitados, o econômico apresenta a maior caracterização das atividades bancárias, sendo a sua cerne, considerando que a juridicidade apresentada se deleita com maior frequência sobre os contratos bancários, que são marcados pelos Contratos de Adesão.

Portanto, a conceituação das Operações Bancárias é representada pela “prestação de serviços no setor creditício que redunda em proveito tanto para o banco como para o cliente”2

 

2. CARACTERÍSTICAS

 

Da conceituação do termo Operação Bancária, pode-se retirar duas características principais desta, o conteúdo econômico e a massividade a que são praticadas.

O conteúdo econômico está presente no exercício bancário quando a sua própria finalidade é a circulação de riquezas, isto é, o objetivo da atividade bancária é estritamente econômico, uma vez que se propõe a inserir o crédito apresentado pelo cliente no mercado.

Esta atividade, por não ser direcionada a pessoas específicas, é marcadamente de massa, porque, na verdade, visa o atingimento da maior quantidade de indivíduos, sem a estipulação de números determinados.

Além das duas características apresentadas, existe outra que atribui a individualização da operação bancária, que a distingui e a torna específica e única, a interdependência.

Elas se coligam em uma relação de recíproca interdependência, pela qual às operações chamadas passivas, nas quais o banco assume a veste de devedor, que não se limitam àquelas típicas, com as quais recolhe depósitos, correspondem operações camadas ativas, nas quais assume ao invés a veste de credor, que não limitam igualmente àquelas típicas, com as quais faz crédito. É nesta coligação de operações passivas e ativas que são possíveis efeitos jurídicos e econômicos que não seriam cogitáveis se as operações da empresa fossem avulsas.”3

A interdependência se torna clara quando o banco, através de seus vários clientes, utiliza créditos e débitos, de diferentes setores econômicos, para financiar atividades diversas das iniciais, como o financiamento de um trator de uma indústria agropecuarista (sujeito ativo) com o dinheiro depositado na poupança de um aposentado (sujeito passivo), fazendo a riqueza circular pelos mais variados campos, inclusive aqueles que jamais teriam qualquer contato entre si.

Sob o aspecto jurídico, as operações bancárias têm características distintivas, que as individualizam dos demais tipos de contratos: “De serem de duração, no sentido de que dão origem a uma relação destinada a durar no tempo, seja de execução continuada ou periódica, seja de tempo determinado ou indeterminado, mas não faltam contratos, de prestação instantânea; de serem contratos consensuais, mas não faltam os de natureza real, que se aperfeiçoam com a entrega da coisa; de serem contratos de prestação de uma só parte, mas não faltam contratos de prestação correspectiva; de serem contratos de forma livre, mas não faltam os contratos de documentação obrigatória; de serem, enfim, contratos onerosos, mas não faltam atos jurídicos que o banco desempenha a título gratuito, quais sejam os orientados a conservar a clientela”4.

Pela gama de serviços oferecidos pelo banco aos seus clientes, acaba por se aproximado do direito do consumidor e, com isso, começando a ser regulado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Essa aproximação acabou por trazer a regulação consumerista para as operações bancárias, sendo esta a de maior aplicabilidade, considerando a dinâmica das atividades mencionadas, bem como pela ausência de legislação específica, oferecendo proteção aos clientes bancários.

Há de se ressaltar, no entanto, que, hoje, grande parte dos clientes não possuem relação contratual com o banco, utilizando de outros meios que facilitam o contato com os bancos, através de empresas interpostas, o que modifica, cada vez mais, as relações bancárias em sua cerne.

 

3. CLASSIFICAÇÃO

 

O dinamismo das atividades bancárias acaba por expandir a clássica divisão classificatória das operações bancárias, isto é, a simples cisão destas em passivas e ativas não atende, atualmente, a complexidade de serviços disponibilizados pelos bancos.

O doutrinador Ferri, em seu manual, faz uma classificação apuradas para o estado atual de operações: “A atividade atual dos bancos resulta de uma dúplice categoria de operações: aquelas essenciais à função que é própria dos bancos (exercício do crédito), e que consistem, de um lado, na coleta dos capitais junto aos poupadores (operações passivas) e, de outro lado, na distribuição dos capitais (operações ativas); aquelas que consistem na prestação de determinados serviços (chamados serviços bancários) a favor do público e que, não obstante a notabilíssima relevância assumida na prática, econômica e juridicamente desempenham uma função apenas acessória e complementar.”5

Há, portanto, uma classificação que distingue as operações bancárias em essenciais, ou principais, e acessórias, em que a fundamental característica para a divisão é o recebimento ou concessão de crédito, isto é, uma é referente apenas a prestação de serviços pelo banco (acessória) e outra abrange o fornecimento passivo e ativo do crédito.

As principais operações bancárias essenciais são as conhecidas como atividades bancárias strictu sensu, ou seja, sendo passivas, segunda classificação de Ferri: o depósito, o redesconto, a conta corrente; e as ativas: o empréstimo, o desconto, a antecipação, a abertura do crédito, o crédito documentário etc.

As operações acessórias abrangem grande número de atividades de prestação de serviços, inclusive aquelas que não possuem qualquer ligação com sua atividade-fim (recebimento e fornecimento de crédito), a exemplo de: a custódia de valores, o serviço de cofres de segurança, a cobrança de título, a prestação de informações etc.

A expansão da prestação de serviços pelos bancos se deve à tentativa de, indiretamente, alcançar obtenção de lucro almejada por estes, isto é, conforme existam operações bancárias, lato sensu, que tornem cômoda a situação da clientela, maior será a captação destes pela instituição, o que acaba tornando de grande valia, apesar de não ser voltada para o sua atividade-fim, a prestação de serviços para comodidade dos usuários.

Observa-se que, atualmente, os grandes bancos tornaram-se verdadeiras empresas, que buscam a expansão da sua clientela de diversas formas, o que acaba ampliando o espectro de “atividades notadamente bancárias”, sendo estas marcadas não somente pelo manejo de crédito, mas pelas mais diferentes formas de prestação de serviços.

Essa busca pelo crescente fornecimento de serviços trouxe uma nova concepção para os bancos, uma vez que, através desse pensamento ampliador, as instituições bancárias acabaram também se expandindo nas mais diversas áreas econômicas e comerciais, tornando-se investidoras, por conta própria, de segmentos paralelos aos bancários.

Os bancos, assim, acabaram se tornando seus próprios clientes, uma vez que utilizam diretamente o crédito recebido passivamente, sendo utilizado o crédito para participação das instituições nas mais diversas empresas, como investidores.

 

 

CONTRATOS BANCÁRIOS

 

4. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS BANCÁRIOS

 

Como dito, as operações bancárias, em sua conceituação, podem ser divididas em duas vertentes, em seu sentido econômico e as em sua vertente jurídica, estas últimas são conhecidas como os Contratos Bancários.

Os Contratos Bancários brasileiros são regulados pelo Código Civil de 2002 e pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo este último o principal diploma normativo utilizado na solução das controvérsias estabelecidas.

Inicialmente, resta esclarecer que os contratos mencionados, em regra, são aqueles que visam o maior número de indivíduos, sendo classificados como contratos em massa, “também integrativos da vontade, por serem de adesão, lançou o legislador do atual Código Civil preceitos atrelados à função social e ética do próprio negócio jurídico, dando elevada margem de manobra, no sentido de competir ao juiz encontrar uma solução ao alcance dos cânones estabelecidos.(página 497)”6

A regulação do atual Código Civil é fundamental para a compreensão dos princípios basilares do Contrato Bancário, uma vez que, a boa-fé dos contratantes e a função social e ética do próprio negócio se ramificam em diversos princípios expressos ao longo do CC/02 e do Código de Defesa do Consumidor, estando todos eles relacionados, por isso, à lesividade, desequilíbrio superveniente e boa-fé objetiva ao tempo da contratação, tendo por exemplo a onerosidade excessiva e a interpretação do direito material.

Ademais, a proteção auferida pelo CDC, mais abrangente do que a prevista no diploma civilista, perpassa pela interpretação do contrato a partir do estabelecido no CC/02, uma vez que, para que se tenha em tela o direito a proteção, deve-se averiguar à boa-fé na formação do contrato, pelo cliente.

Apesar de, atualmente, estar estabelecido a utilização do diploma consumerista nas relações bancárias, houve uma controvérsia que desencadeou a edição da Súmula 2977, do Superior Tribunal de Justiça, e expedição de Informativo nº 430, em virtude do julgamento da ADI – 25918, pelo Supremo Tribunal Federal:

Essas decisões foram o marco divisor desse entendimento, portanto, hoje, inexiste dúvida quanto à aplicação dos princípios consumeristas nas relações bancárias, tornando protetiva aos clientes a interpretação dos contratos bancários.

 

5. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS PROTETIVOS AO CONTRATO BANCÁRIO

5.1. Teoria da Imprevisão

 

Fundado nos princípios gerais que contornam a questão fundamental e nos aspectos divisando eventualmente uma relação de consumo, mostra-se comum o número de ações revisionais colimando redesenhar o contrato e destacar anomalias, excessos, onerosidades, e mesmo a lesividade, porém um fato essencial que se assinala diz respeito à pontualidade do interessado me debater a matéria.”8

A partir do grande ensinamento do doutrinador Nelson Abrão, as relações consumeristas, em foco nas bancárias, possuem uma grande demanda relacionada à hipossuficiência do aderente, considerando os mais diversos problemas entre os contratantes.

A Teoria da Imprevisão pode ser conceituada como a ocorrência de um fato novo, totalmente inesperado, que torne o contrato, anteriormente justo, demasiadamente oneroso, tendo seu objeto uma modificação substancial.

Essa teoria é uma das possibilidades de relativização do predicado pacta sunt servanda, que estabelece que todos os contratos devem ser cumpridos pelas partes que o aderirem.

O Código Civil dispõe, em seu art. 31710, que os contratos onerosamente excessivos, devem ser resolvidos ou suas cláusulas onerosas sejam modificadas, equitativamente, estabelecendo novas condições.

As causas mais comuns, relativas à teoria exposta, são as crises e a adoção de planos econômicos, que acabam por afetar drasticamente situações supostamente estáveis, tornando as prestações acordadas destoantes de seu valor contratado.

As possibilidades indicadas pelo Código Civil devem ser observadas em uma leitura sistematizada dos demais dispositivos reguladores, uma vez que a revisão ou resolução contratual pode ser adotada a pedido das duas partes, tanto pelo credor11, quanto pelo devedor, conforme dispositivo retro mencionado.

A faculdade dúplice demonstrada, não retira o dever o solicitante de, em qualquer tentativa de revisão, respeitar os princípios basilares do contrato, em especial a boa-fé, devendo, caso credor, demonstrar a inadimplência do devedor ou a lesão pela diminuição do valor real da prestação; e, caso devedor, reconhecer a dívida e proceder com o depósito do valor discutido.

Apesar dessa aparente obrigação, nada obsta a discussão quando demonstrada a boa-fé através de outras formas, inclusive porque a onerosidade pode ser tanta que fique impossibilitava a adimplemento da prestação.

 

5.2. A Revisão Judicial

 

A Revisão Judicial é um dos procedimentos utilizados para a resolução ou modificação de contratos bancários, tendo este, pressupostos específicos que devem ser preenchidos para que seja possível a procedência do pedido.

Esses pressupostos estão intimamente ligados à onerosidade, à lesividade e ao desequilíbrio, uma vez que estes, se não estiverem presentes, indicam à ausência de qualquer defeito na formação do contrato.

O interessado, em sua petição, deve demonstrar de forma clara, objetiva e transparente a abusividade, para que inexista qualquer possibilidade de rejeição da pretensão pelo Juiz, apesar de o aderente seja presumidamente hipossuficiente, considerando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários.

O indeferimento da petição inicial é, de certo modo, comum, uma vez que a revisão judicial é utilizada por clientes que, sob alegação genérica de abusividade, tentam retirar a sua responsabilidade sob a contratação.

Apesar da necessária comprovação, “a revisão judicial é uma poderosa ferramenta que se alinha à visão geral do atual Código Civil, na medida em que prioriza o equilíbrio, vedando o abuso, e por corolário a onerosidade excessiva, com tal disposição se procura revigorar a boa-fé objetiva que irradia sua função na constituição do negócio contratual.”12.

Ademais, um dado importante para a Revisão Judicial é saber o momento da onerosidade, se preexistente ou após a formação do contrato, para que as irregularidades sejam sanadas de forma correta.

 

5.3. A Lesividade Contratual

 

O Contrato de Adesão, principal contrato bancário, é caracterizado por ser de massa, isto é, não possui particularidades referentes às partes, sendo um documento modelo, em que apenas o banco participa do processo de criação das cláusulas, restando ao cliente apenas aceitar ou não a adesão ao preestabelecido.

Além disso, o conhecimento jurídico do aderente não proporciona uma visão crítica quanto às cláusulas, restando, muitas vezes, supor boa-fé do banco quando propõe o contrato ao usuário.

A Lesividade é um ponto importante para o entendimento dos Contratos Bancários, uma vez que é a partir dela que se desdobra a possibilidade de revisão contratual.

Existem duas formas de lesividade, a originária e a pós-contratual, sendo a distinção principal entre elas apenas o tempo em que ocorreu, no entanto, há uma peculiaridade na lesividade pós-contratual.

A originária é aquela em que o contrato, em sua constituição, é abusivo, estando contaminado desde a formação, inexistindo qualquer outra causa necessária para que seja revisado ou resolvido.

A pós-contratual, no entanto, é aquela em que o fato posterior à formação do contrato é necessário, e macula a real finalidade do contrato, tornando-o oneroso para uma das partes, causando um desequilíbrio não esperado ou não previsível.

Por fim, há uma subjetividade na indicação de onerosidade do contrato, no entanto, com fundamento na boa-fé presumida, resta ao aderente a indicação de onde surgiu a lesividade, bem como a data desse defeito, cabendo o judiciário apenas a análise dentro da matéria apresentada, bem como a “motivação do contrato”, para que se disponha sobre a excepcional revisão pretendida.

CONCLUSÃO

 

Conforme exposto, a análise que perpassa as Operações Bancárias abrange mais do que aquelas atividades tipicamente financeiras, que envolvem apenas o crédito.

A expansão dos bancos em suas atividades acabou por ampliar a concepção das Operações Bancárias, uma vez que todas as atividades realizadas pelos bancos entram na concepção dessa classificação, desde as operações de crédito até o simples fornecimento de serviços não financeiros.

As espécies de operações bancárias são diversas, em seu sentido amplo, sendo importante o conhecimento sobre a sua classificação, uma vez que esta definirá a natureza jurídica de cada operação, bem como a regulação sobre cada uma delas.

Por essa razão, as operações bancárias, em seu sentido estrito, não possuem uma regulação específica, sendo utilizada a legislação geral.

No entanto, conforme visto, quanto aos contratos bancários, estes são comuns e geralmente possuem as mesmas características, marcados pela adesão em massa.

Por isso, estes contratos são regulados pelos mesmos dispositivos, tendo aplicação tanto dos princípios referentes aos contratos privados quanto os relativos às relações de consumo.

Portanto, apesar da diversidade das operações bancárias, onde estão inclusas os contratos bancários, sendo esta uma espécie, elas possuem características comuns, sendo convergentes as aplicações dos mais diversos institutos.

14. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

Abrão, Nelson. Direito Bancário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

Giuseppe Ferri, Manuale di Diritto Commerciale, Turim, 1971.

 

Giacomo Molle, I Contratti Bancari, Milano, 1966.

 

ADI 2591/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 7.6.2006. ADI-2591 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo430.htm>. Acesso em 31 de outubro de 2010.

 

Código Civil Brasileiro de 2002.

 

De Mendonça, J. X. Carvalho, Tratado de Direito Comercial Brasileiro Volume II, Bookseller, São Paulo, 2001.

 

1 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. cit. p. 84

2 “As operações bancárias propõem-se a funções econômicas do crédito etc.” (J.X.Carvalho de Mendonça, Tratado, cit. p. 141).

3 Giacomo Molle, I Contratti Bancari, cit., p.29.

4 Giacomo Molle, I Contratti Bancari, cit., p. 30.

5Giuseppe Ferri, Manuale di Diritto Commerciale, Turim, 1971, p. 680.

6ABRÃO, Nelson. Direito bancário. cit. p. 497.

7 Súmula 297, Superior Tribunal de Justiça - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

8 Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF contra a expressão constante do § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei 8.078/90) que inclui, no conceito de serviço abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (Lei 8.078/90: "Art. 3º ... § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.") - v. Informativos 264, 417 e 425. Entendeu-se não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram - operações bancárias e serviços bancários -, que podem ser definidos por lei ordinária. Vencidos, em parte, os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim, que julgavam o pedido parcialmente procedente para emprestar interpretação conforme a CF ao § 2º do art. 3º da Lei 8.078/90, respectivamente, no sentido de excluir da sua incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias, ou a sua fixação em 12% ao ano, e no de afastar da sua exegese as operações bancárias. (ADI 2591/DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 7.6.2006. ADI-2591) Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo430.htm>. Acesso em 31 de outubro de 2010.

8ABRÃO, Nelson. Direito bancário. cit. p. 500.

10 Art. 317, Código Civil Brasileiro de 2002: (...)quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

11 Art. 475, Código Civil Brasileiro de 2002: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

12 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. cit. p. 504.