INTRODUÇÃO

O trabalho monográfico apresentará como abordagem inicial um breve contexto histórico sobre drogas, enfatizando seguidamente, como se dava a utilização destas substâncias naturais pelas civilizações primitivas. Com o passar dos anos, inúmeras mudanças sociais e comportamentais ocorreram a nível mundial, e estas mudanças vieram a influenciar as novas civilizações acerca do uso e consumo de drogas. Antes, elas eram usadas praticamente por questões medicinais e culturais, mas, na atualidade, com a descoberta de seus efeitos psicotrópicos, houve significativa mudança acerca dessa utilização pelo ser humano.

O uso de drogas tem acompanhado o ser humano desde os tempos mais remotos que se tem notícia. O que iniciou de forma acidental e sem maiores pretensões, passou a constituir-se em fator de problemas de ordem familiar, social e legal. Neste contexto, será mostrada a repercussão devastadora desse uso descontrolado de drogas pela sociedade atual, atingindo e causando conseqüências graves em pessoas de todas as classes sociais, através do registro de algumas matérias jornalísticas veiculadas no território brasileiro.

Será apresentado um capitulo abordando superficialmente a legislação penal brasileira que esteve em vigor durante anos, como também, a nova lei de drogas que entrou em vigor recente, trazendo inovações e desdobramentos na seara jurídica. Nesse sentido, serão acentuados pontos de divergência trazidos pelo art. 28, da Lei nº 11.343/2006, tratando em especial da posse e uso de drogas ilícitas para consumo próprio. Dentro deste contexto, será enfatizado se a nova lei promoveu a descriminalização ou a despenalização penal, ou seja, se o uso de pequena quantidade de drogas ilícitas, deixou de ser tipificado como crime na seara penal.

No entanto, um capítulo será reservado para debater como tem sido aplicado a Lei Penal Militar, quando esse usuário de droga trata-se de um militar das Forças Armadas (FFAA - Marinha, Exército ou Aeronáutica) ou pertence às Forças Auxiliares e Reservas do Exército (Polícias e Bombeiros Militares), principalmente, quando esse agente é flagrado usando drogas no ambiente militar, isto é, local sujeito a Administração Militar.

Em linhas gerais, a proposta da pesquisa será de examinar a legislação penal comum (Lei 11.343/06) e o Código Penal Militar (CPM) que tratam da matéria alusiva ao uso de drogas ilícitas, com o propósito de melhorar o debate e o entendimento sobre o assunto.

Para tanto, cumpre acentuar que o trabalho estará pautado em analisar o art. 28, da Lei nº 11.343/06, a nova lei de drogas em vigor no Brasil, e o art. 290, do CPM, legislação que trata de forma especial os militares das FFAA.

Nesse sentido, será feita uma abordagem comparativa entre a aplicação penal realizada entre estes dois agentes (civil e militar), quando flagrados na mesma conduta delitiva: posse ou uso de pequena quantidade de drogas ilícitas para consumo pessoal.

1BREVE CONTEXTO HISTÓRICO SOBRE DROGAS

O uso de drogas pelo homem vem acompanhando sua evolução há milhares de anos, desde o surgimento dos primeiros grupos primitivos que se tem notícia, por exemplo, clãs, tribos e outras formas de agrupamento humano, evoluindo até a formação dos grupos sociais da atualidade. Certas drogas apresentadas são extraídas diretamente da natureza e têm sido usadas por muito tempo. Muitas delas eram usadas como medicamentos e de certa forma, como meio de sobrevivência daqueles povos e, em determinadas ocasiões, para o benefício do corpo, da mente e do espírito. Estima-se que as drogas há muito tempo fazem parte do cotidiano das civilizações humanas, mesmo antes da constituição dos mais rudimentares grupos sociais e dos primeiros textos legislativos que trouxessem qualquer tipo de proibição quanto a sua utilização.

Dentro deste contexto, escreve o psicanalista Richard Emil bucher (1972, p.87):

Em todas as sociedades sempre existiram drogas, utilizadas com fins religiosos ou culturais, relaxantes, curativos ou simplesmente prazerosos. Graças às suas propriedades farmacológicas, certas substâncias naturais propiciam modificações das sensações do humor e das percepções. Recorrer a drogas psicoativas representa uma das inúmeras maneiras de atingir este objetivo, presente na história de todos os povos, no mundo inteiro. Antigamente, tais usos eram determinados pelos costumes e hábitos sociais, e ajudaram a integrar pessoas na comunidade através de cerimônias coletivas, rituais e festas.

Nessas circunstâncias consumir drogas não representava perigo para a comunidade, pois estava sob o seu controle. Posteriormente, as drogas passaram a ter outra conotação, devido ao desregulamento destes costumes, em conseqüência das grandes mudanças sociais e econômicas.

Nesse passo, salientam-se as palavras de Gesina L. Longenecker (2002, p.1):

As primeiras experiências ocorreram acidentalmente através do consumo de plantas que continham drogas. A ingestão dessas plantas demonstrou clara e enfaticamente que era possível aliviar a dor, dissipar o medo e, quem sabe, até ver a face de Deus.

Os primeiros consumidores tornaram-se peritos na arte de colher, preservar, cultivar e registrar as fontes das drogas, assim como seus diversos efeitos. [...].As drogas receberam nomes que freqüentemente indicavam a magia a que elas deveriam induzir. Por exemplo, a palavra chandra significa lua na língua hindu. A droga chandra era usada para tratar a loucura, uma enfermidade cuja causa acreditava-se ser a lua.

Conforme registro apresentado presume-se que as civilizações primitivas faziam uso de drogas em inúmeras ocasiões, seja para apresentar oferendas aos seus deuses em rituais religiosos ou culturais, para tratamento de enfermidades; para celebração de casamento ou para comemoração de uma vitória diante de outro grupo tribal.

Destarte, as drogas além de fazerem parte do histórico do homem há milhares de anos, tiveram papel importante e fundamental para sua sobrevivência ante as adversidades naturais e as intempéries daquela época. Fato importante a ser destacado acerca das drogas, diz respeito ao seu uso medicinal, principalmente quanto à promoção na cura de doenças apresentadas que, se não tratadas com certa urgência e com a utilização de ervas naturais, levaria perigo para a população com o risco de resultar em grande número de mortos.

Com o passar dos anos e o grande desenvolvimento comercial, tecnológico e dos meios de transportes, entre outros, mudou-se consideravelmente o comportamento social em relação ao uso de drogas. Nesse contexto leciona Juçara Machado Sucar (2003, p.25)[1]:

[...]. As substâncias psicotrópicas naturais, utilizadas em rituais de celebrações religiosas ou festivas, passaram a ser comercializadas e sintetizadas por grupos à margem da lei do Estado como forma de obtenção de lucro fácil e/ou para o financiamento de atividades ilícitas, chegando ao ponto de serem utilizadas em larga escala mundial, de maneira crescente, atingindo cada vez mais a faixa etária de menor idade. (grifamos)

Destaca-se da transcrição supramencionada, a expressão substâncias psicotrópicas, comportando o significado de substâncias psicoativas; assim denominadas porque causam alterações no funcionamento cerebral, especialmente no sistema nervoso central, afetando o estado psíquico e comportamental do usuário.

Tem-se presente que durante toda a história das civilizações primitivas até chegarmos à modernização social em sua forma atual, as drogas passaram muito mais tempo liberadas para uso e consumo do que vedadas para sua utilização. Isso se deve ao fato de que à época não representavam perigo para a comunidade, tendo em vista haver grande controle social.

Nesse ponto vale-se das palavras de Rodrigo Vergara (2002, p.48):

O pensamento único dos governos hoje em dia em relação às drogas faz parecer que elas sempre foram proibidas. Nada mais enganoso. Há apenas 80 anos, o uso das drogas hoje ilegais era tão comum que, até 1920, nos Estados Unidos havia lojas para quem quisesse fumar ópio. Maconha também podia ser fumada livremente até o início do século.

Devido ao surgimento de uma nova ordem jurídico-social e de grandes mudanças socioeconômicas, existe em grande parte do mundo a proibição inserida em lei quanto ao uso, consumo e comercialização das drogas ilícitas.

Relevo a ser destacado na era primitiva volta-se para a questão da responsabilidade penal, até então desconhecida, sendo que o violador do regramento social não respondia individualmente pela ação, mas toda sua família ou parentes de sangue. Dito em outras palavras, a responsabilidade era estendida a toda sua família, sem qualquer distinção e sem qualquer dependência de responsabilidade ou culpabilidade penal. Respondia o grupo, o clã, a tribo ou os parentes de sangue, pelo ilícito praticado. Acerca da ausência de responsabilidade individual, evocam-se as palavras de Paulo Dourado de Gusmão (2003, p.288):

A noção de culpabilidade lhe é estranha, respondendo o criminoso pelos seus atos, independente de culpa, juntamente com sua família, sendo destruídos os seus pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. Da mesma forma, débito não pago significava pecado, sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não executada.

Nesta breve introdução verificou-se de forma especial, como as drogas eram usadas pelas civilizações primitivas, não havendo responsabilização penal e nem culpabilidade atribuídas aos seus usuários. No entanto, ocorrendo qualquer violação a um dos regramentos sociais preestabelecidos, prevalecia à censura e a reprovabilidade que poderia resultar na aplicação de uma pena de forma coletiva, i.é., atingiria não só o violador da conduta, mas toda sua família ou seu grupo tribal.

Nesse tomo, infere-se que o período primitivo do direito penal remonta ao tempo em que o homem vivia reunido em clãs ou tribos. As regras sociocomportamentais não eram ditadas em lei escrita e muito menos conexa. A pena tinha apenas caráter de defesa social.

Importa realçar que o direito aplicado em sua forma primitiva, segundo arremata Fernando Capez, estava vinculado diretamente a questões religiosas e culturais. Acreditava-se que a paz era uma dádiva assegurada pela vontade dos deuses e que o infrator deveria ser punido para satisfação da vingança divina, pouco importando se teve culpa ou não (2005, p. 299).

Percebe-se, que no decorrer dos anos, houve uma evolução social e jurídica acerca dessa responsabilização penal aplicada na era primitiva, onde prevalecia uma reprovação da conduta praticada pelo agente, mas que atingia coletivamente toda sua família, para anos mais tarde, essa censurabilidade e reprovação passar a ser aplicada somente na pessoa do agente causador do dano ou violador da lei. Consagrando o Principio da Intranscendência da Pena, nos termos em que: "a pena não pode passar da pessoa do condenado".

1.1O USO DE DROGAS PELOS POVOS PRIMITIVOS

Neste item, abre-se um parêntese para mencionar algumas ervas naturais próprias de certas regiões, que eram normalmente usadas pelas civilizações primitivas. Entre os vários registros que afirmam a utilização de substâncias entorpecentes por esses povos, estima-se que provavelmente a primeira droga a ser usada tenha sido o ópio[2]. Esta afirmativa está fundamentada em registros que datam de pelo menos 8.000 anos, confirmando os poderes psicoativos dessa erva natural.

A maconha, conhecida cientificamente como cannabis sativa, é outra das inúmeras substâncias que foram usadas pelas civilizações primitivas, havendo registro de seu uso medicinal em escritos chineses. Destaca-se, entretanto, que tanto o ópio como a maconha foram substâncias utilizadas inicialmente como remédios tradicionais e valiosos durante muitos séculos, por vários povos no passado. Sobre a suposta origem da maconha, escreve o historiador Nireu Cavalcanti (2008, p. 49):

Original da Ásia, a cannabis é usada na medicina chinesa há pelo menos quatro mil anos. Suas propriedades entorpecentes também são conhecidas no Oriente desde a antiguidade. Mas a planta só chegou à Europa muito tempo depois, e com outros fins.

Outra substância que aflige a sociedade desde a era primitiva é o álcool. Nesse sentido o Departamento de Psicologia da Universidade Federal do Estado de São Paulo (UNIFESP)[3] destaca que (2003, p.1):

Toda história da humanidade está permeada pelo consumo de álcool. Registros arqueológicos revelam que os primeiros indícios sobre o consumo de álcool pelo ser humano datam de aproximadamente 6.000 a.C., sendo, portanto, um costume extremamente antigo e que tem persistido por milhares de anos.A noção de álcool como uma substância divina, por exemplo, pode ser encontrada em inúmeros exemplos do hábito de beber ao longo do tempo.

Corrobora com a transcrição supracitada, várias narrativas históricas encontradas na bíblia sagrada, confirmando o uso de bebidas fortes pelo povo hebreu[4], nesse caso, o vinho em especial. Importa destacar, que o teor alcoólico encontrado nessas bebidas era relativamente baixo, devido ao processo de fermentação que era processado de forma artesanal. Quanto ao processo de fermentação destas bebidas, escreve Longenecker (2002, p.7):

[...]. Isto se devia ao teor alcoólico relativamente baixo que podia ser obtido em cervejas e vinhos fermentados naturalmente (menos de 10% e menos de 20%, respectivamente). O processo de destilação dessas bebidas fermentadas manualmente, só foi conhecido pelas civilizações passadas por volta de 1.250 d.C., permitindo a criação de bebidas com teor alcoólico superior a 50 % (cinqüenta por cento).

Deve ser destacado que no ano de 1860 foi descoberta a cocaína[5], que passou a ser usada como anestésico cirúrgico de grande importância para o momento social.Destarte, novas descobertas sobre os efeitos que as drogas proporcionavam, fizeram com que aumentasse o numero de usuários e, simultaneamente, começaram a surgir inúmeros problemas de casos de uso, abuso e dependência química.

Dessa forma, por volta do século XVII, os médicos alertavam para os perigos e malefícios da utilização das drogas, em especial, do ópio e, no final do século XIX, muitos médicos pararam de prescrever a cocaína.Vale ressaltar, que tanto o ópio como a cocaína, eram prescritos como anestésico cirúrgico e para alívio da dor.

Oportuno registrar as palavras de Nereu José Giacomolli (2008, p.184):

Mas, na contemporaneidade, a problemática não se situa mais, essencialmente, na ritualística religiosa, nos aspectos culturais e de protesto das décadas de 60 e 70. Diferentemente dessas décadas, na droga não mais se busca, com preponderância, a integração espiritual ou social; mas sim a maneira de sobreviver num mundo cada vez mais individualista, egoísta, competitivo, de produção e de consumo, onde tudo tem preço. Não mais se fala em solidariedade, em afetividade, em compreensão, em realização plena do ser humano, mas em poder, lucro e ganho.

Com o avanço tecnológico e as grandes mudanças sociais, comportamentais e jurídicas, a Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão federal, fiscalizador e controlador de toda matéria alusiva a questão da saúde pública brasileira, tratou de classificar as drogas em duas categorias: lícitas e ilícitas.

A primeira classe contempla as drogas sociáveis – o álcool e o cigarro - haja vista estarem presentes em qualquer lugar da sociedade. A única ressalva capitulada em lei, diz respeito à vedação do uso e consumo pela população juvenil, ou seja, os menores de dezoito anos de idade. Quanto às drogas ilícitas, destaca-se que existe um rol extensivo destas substâncias psicotrópicas, com sua proibição positivada em lei acerca do uso, consumo, comercialização e tráfico.

1.2REPERCUSSÃO DO USO DE DROGAS ILÍCITAS

Sabe-se que a modernidade trouxe grandes avanços e benefícios sociais, no entanto, quando o assunto diz respeito ao uso e consumo de substâncias químicas ou entorpecentes, deve ser levado em conta o fato de sua repercussão no seio da sociedade.

Olhando por esta óptica, será dada ênfase neste tópico, acerca de uma repercussão focada no aspecto negativo, onde o uso e consumo de drogas ilícitas vem sendo praticado de forma indiscriminada, levando a total destruição de vidas humanas. Deixando perceptível a ineficácia e impotência do controle e fiscalização necessários desse uso feito pelos órgãos públicos, como verdadeiros responsáveis pela segurança e preservação da saúde da população.

1.2.1 Na Sociedade Atual

Basta acompanhar o noticiário jornalístico diário, para comprovar os estragos causados pelo uso indiscriminado do uso de drogas ilícitas pela sociedade. Essa utilização desenfreada e descontrolada tem levado a destruição pessoal, familiar e, de certa forma, da própria sociedade, principalmente, quando o usuário, sob o efeito da droga utilizada, passa a violar normas morais, sociais e legais.

O Centro Brasileiro de Informações Sobre Drogas Psicoativas - CEBRID, realizou um levantamento no ano de 2001, sobre o uso de drogas em algumas cidades brasileiras, constatando-se o acréscimo do numero de usuários, conforme tabela abaixo:

Tabela 1

Estudantes do Ensino Fundamental e Médio, Consumidores de Drogas Lícitas e Ilícitas, por ano do levantamento, segundo as cidades selecionadas (%).
CIDADE	1987	1997	Razão do crescimento (1997-1987)
Belém	13,5	24,5	1,81
Fortaleza	17,6	28,1	1,59
Salvador	22,5	20,9	0,92
Recife	23,5	25,9	1,1
Rio de Janeiro	25,6	22	0,86
São Paulo	23,5	18,5	0,79
Curitiba	15,6	26,3	1,68
Fonte: Cebrid.2001. Nota: Número Absoluto (N): 1987 = 16.149 e 1997 = 15.503

Importante registrar que os dados apresentados na tabela acima, podem ser estendidos para outros Estados e Cidades Brasileiras, conforme pode ser comprovado pelas matérias jornalísticas que são veiculadas diariamente por nossos meios de comunicação. Nesse sentido, serão apresentados na seqüência deste tópico, algumas matérias registrando o envolvimento de pessoas da sociedade com o uso de drogas.

Destaca-se ainda, outra pesquisa realizada pelo CEBRID em conjunto com a Organização das Nações Unidas para a educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), acerca das drogas mais consumidas no Brasil.

Tabela 2

Ponto a ser observado pelos dados apresentados nas Tabelas 1 e 2 da pesquisa, volta-se para a identidade do público-alvo pesquisado – jovens que estão freqüentando o Ensino Fundamental e Médio (faixa etária compreendida aproximadamente entre 11/12 anos a 17/18 anos).

Percebe-se, assim, que o público preferido dos traficantes e de maior repercussão sobre os efeitos maléficos das drogas, encontra-se na classe juvenil. Embora, dados recentes comprovem que faixas etárias inferiores e superiores estão ingressando neste caminho do mal.

Estima-se que o público juvenil tende a despertar maior interesse e atenção dos traficantes, haja vista apresentarem um comportamento impulsivo e destemido, como também por sofrerem influência pelo comportamento adotado por seus ídolos e de pessoas próximas e famosas. Este tem sido um dos fatores que tem elevado o numero de usuários de drogas ilícitas e, ao mesmo tempo, promovido uma mudança comportamental em relação a utilização de drogas.

O jornal Folha Universal, publicou matéria no dia 31/01/2010, onde se coloca em destaque a fala do Psiquiatra Carlos Salgado, presidente da Associação Brasileira de Estudos do Álcool e outras Drogas (Abead):

Os motivos que levam a classe média a fumar crack são os mesmos das pessoas mais pobres: o prazer que ele proporciona. A maioria dos usuários são jovens, destemidos, que acham que não vão ficar viciados e acabam presos a dependência que a droga traz.[8]

Ressalta-se da matéria, o caso recente do exame de doping realizado no jogador Jobson, que em 2009 defendia o Botafogo Futebol Clube, comprovando o uso de cocaína e crack antes de algumas partidas. Trouxe, ainda, um dado preocupante: "confissão do jogador Jobson escancara um dado alarmante: as classes mais abastadas já representam 40% dos usuários de crack no País".

Hoje, pessoas mal intencionadas e inclinadas a pratica da criminalidade, tem se aproveitado das substancias psicotrópicas contidas nas drogas, para subtrair de seus usuários lucratividade e status social. Este tem sido outro fator, que tem levado a destruição e degradação das famílias, da sociedade e da humanidade.

1.2.2 Matérias Jornalísticas

Antes de apresentar algumas matérias jornalísticas que registram o envolvimento de pessoas da sociedade com o uso e consumo de drogas ilícitas, apresentam-se na tabela abaixo, algumas substâncias psicoativas que estão em plena utilização na sociedade, acentuando o poder de dependência e de letalidade dessas drogas no organismo humano, conforme pesquisa realizada nos Estados Unidos, no ano de 2001.

Tabela 3[9]

O Poder de Cada Droga

Características de cada substância, nos Estados Unidos, em 2001.

* Uso não médico de substâncias psicoativas.

** % De usuários que se tornam dependentes.

*** Idade do primeiro uso, em anos.

Como foi dito em transcrição anterior, as drogas não encontram barreiras que não possam ultrapassar. Elas adentram em qualquer setor da sociedade e estão presentes em qualquer parte do país ou do mundo. Para se ter uma idéia acerca da afirmativa, apresentar-se-á matérias com o envolvimento do uso de drogas ilícitas em algumas cidades brasileiras.

Na Cidade de Curitiba, no Paraná, a polícia prendeu uma quadrilha que matava pessoas por dividas de drogas[10].

Policiais da Delegacia de Homicídios prenderam, na noite de quinta-feira (04), seis suspeitos de integrar uma quadrilha que matava usuários de drogas em dívida com o tráfico. Segundo o delegado da especializada, Hamilton da Paz, o grupo é responsável por pelo menos cinco homicídios, ocorrido nos últimos três meses, em Curitiba. Entre as vítimas estariam quatro travestis. Um adolescente, de 17 anos, também foi apreendido e pequenas quantidades de drogas foram recolhidas.

Nota-se que os traficantes de drogas priorizam por sua reputação diante de seus comandados no tráfico, não tolerando nenhum deslize das pessoas que fazem algum tipo de acordo envolvendo drogas e, que, posteriormente não venham a cumprir.Nesse caso, a sentença de morte é proferida e é cumprida imediatamente pelos seus "soldados'.

Policiais civis da Divisão Estadual de Narcóticos (Denarc), dos núcleos de Foz do Iguaçu e de Londrina, no Estado do Paraná, prenderam sete quilos de crack com um casal[11]:

Policiais civis da Divisão Estadual de Narcóticos (Denarc), núcleos de Foz do Iguaçu e de Londrina, prenderam um casal com sete quilos de crack, na manhã de domingo (07), em Céu Azul, a 80 quilômetros de Foz do Iguaçu.

Marli Alexandre, 34 anos, e Antônio Marculino da Silva Junior, 21, transportavam a droga em um veículo Captiva com destino a Curitiba, quando foram detidos. Segundo o delegado de Foz do Iguaçu, Renato Coelho de Jesus, a polícia investigava outros casos na região, quando recebeu a denúncia sobre o transporte da droga. "Solicitamos a ajuda da Polícia Rodoviária Federal, em Céu Azul, que auxiliou no bloqueio do veículo, que trafegava pela BR-277 e passou a ser acompanhado quando estava próximo ao trevo de Santa Terezinha de Itaipu, sentido Cascavel", explicou o delegado.

Nota-se que a maioria de apreensões de drogas ilícitas realizadas pelas policias militar, civil, rodoviária federal e federal, deve-se as denuncias anônimas. Portanto, estas denúncias são de vital importância para o bom trabalho desempenhado pelas policias junto ao enfrentamento dos narcotraficantes e agenciadores de drogas. Neste ponto, ressalta-se a importância da atuação e parceria da sociedade civil.

No arquipélago de Fernando de Noronha, dois homens foram presos por tráfico de drogas[12]:

Policiais encontraram maconha, crack e um pó branco, provavelmente cocaína; um dos suspeitos é um turista paulista estudante de Fisioterapia. Policias do arquipélago de Fernando de Noronha prenderam na noite desta sexta-feira (5) duas pessoas por tráfico de drogas. Rafael Santos da Silva, de 27 anos e Michel Augusto Américo, de 38, foram encontrados com diversos tipos de droga.

Michel Augusto, estudante de Fisioterapia, é um turista paulista e foi preso na pousada em que estava hospedado com maconha, crack, papelotes de pó branco, provavelmente cocaína, e quase R$ 500. De acordo com os agentes, ele tem passagens pelas polícias de São Paulo e Teresina por furto e estelionato, respectivamente.

Ponto a ser destacado da matéria mencionada, prende-se ao fato dos agentes flagrados com as drogas ilícitas: um estudante de fisioterapia residente no Estado de São Paulo. Este fato vem confirmar que a droga tem afetado pessoas de todas as classes sociais.

Suspeito de tráfico de drogas foi preso em Passira, no agreste Pernambucano[13]:

Um homem suspeito de tráfico de drogas foi preso, nesta quinta-feira (27), em Passira, no Agreste de Pernambuco. Segundo a polícia, Rozenildo Manoel Maximiano, conhecido como "Nego Euclides", traficava no loteamento São Geraldo.

Como o suspeito foi encontrado dois papelotes de maconha, comercializados que [...] valeriam R$ 10. Em seguida, a polícia encontrou em uma lata de leite em pó, em frente à residência de Rozenildo, mais três papelotes de maconha, 50 gramas de maconha prensada, R$ 95, um aparelho de celular de marca e um smart phone. O material apreendido e o suspeito foram encaminhados para a delegacia de Passira. Rozenildo foi autuado por tráfico de entorpecente e, posteriormente, encaminhado a penitenciaria.

Duas operações realizadas pela Secretaria de Segurança, em parceria com as polícias civil, militar, rodoviária federal e Receita Federal, no Estado do Rio de Janeiro, prendeu 24 Pessoas envolvidas com o tráfico de drogas[14].

Rio de Janeiro - Duas operações realizadas hoje (18) no interior do estado do Rio de Janeiro resultaram na prisão de 24 pessoas por tráfico de drogas e outros crimes. Uma das operações, realizada pelo Ministério Público, em parceria com a Secretaria Estadual de Segurança, tinha por objetivo desarticular uma quadrilha especializada em tráfico de drogas e lavagem de dinheiro, no sul fluminense.

Dezoito pessoas foram presas no município de Resende, das quais 16 tinham contra elas mandados de prisão temporária expedidos pela Justiça e duas foram presas em flagrante. Uma pessoa continua foragida, segundo o Ministério Público.

Os agentes cumpriram ainda mandados de busca e apreensão em 28 locais e conseguiram apreender grande quantidade de cocaína, maconha e crack, além de diversos documentos que indicam lavagem de dinheiro pelo grupo.

A outra operação foi realizada pela Secretaria de Segurança, em parceria com a Polícia Rodoviária Federal, polícias Civil e Militar e a Receita Estadual, nas rodovias, em pontos de divisas do estado do Rio. A chamada Operação Vigília teve como objetivo combater a evasão de divisas, repreender o crime e estabelecer integração dos órgãos de segurança pública.

Durante 12 horas, 210 agentes montaram postos de fiscalização em quatro pontos: dois na divisa com São Paulo (BR-101 e BR-116), um na divisa com Minas Gerais (BR-040) e um na divisa com Espírito Santo (BR-101). Seis pessoas foram presas e 30 quilos de drogas apreendidos.

Como pode ser constatada com a breve abordagem do assunto, a repercussão do uso de drogas ilícitas na sociedade, tem elevado com muita rapidez a destruição de valores morais, sociais e legais. Esta mudança comportamental em relação às drogas exige, também, mudanças legislativas e penais rápidas e rigorosas quanto à pessoa do traficante.

2LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA

O tópico tem por finalidade, apresentar uma abordagem de forma superficial quanto às leis que vigoravam no Brasil e que tratavam da matéria especifica do uso, consumo e trafico de drogas ilícitas. Leis estas que foram revogadas recentemente, mas que tiveram grande importância no ordenamento penal brasileiro, como é o caso da Lei nº 6.368/76 e Lei nº 10.409/02.

No entanto, perder-se-á maior tempo, quanto ao texto apresentado pelo art. 28, da Lei nº 11.343/06, a nova lei de drogas em vigor no Brasil. Ressalva-se que a abordagem trará a lume, algumas divergências apresentadas por grandes doutrinadores e juristas brasileiros, entre elas destaca-se: se o artigo em comento, promoveu a descriminalização ou despenalização do tipo penal incriminador e se há cabimento de prisão em flagrante delito a pessoa surpreendida com pequena quantidade de droga ilícita para consumo pessoal?

Resta esclarecer, que será reservada para o último capítulo, uma abordagem do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 – Código Penal Militar, denominado por alguns doutrinadores de Legislação Castrense. Texto penal classificado como Lei Especial, tendo em vista tratar de matéria que envolve público específico – os militares das Forças Armadas (FFAA) e das Forças Auxiliares e Reservas do Exército.

2.1LEI Nº 6.368/1976

No ano de elaboração e entrada em vigor desta lei de drogas, havia grande influência da legislação norte americana sobre os demais países do mundo, principalmente sobre os países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. Os Estados Unidos naquela ocasião, como também nos dias atuais, possuíam textos penais com grande rigor legislativo acerca dos usuários e traficantes de drogas ilícitas.

Este fato influenciou consideravelmente o caráter criminológico contido na lei brasileira, principalmente em relação ao usuário de drogas ilícitas, pela forma que foi inserido o art. 16, na Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976 – Lei de Tóxicos. E durante aproximadamente três décadas este ordenamento penal esteve em vigor no Brasil.

O Diploma penal trazia como destaque os artigos 16 e 12 (uso e tráfico de drogas, respectivamente), dando tratamento penal similar para o usuário e traficante, classificando-os como criminosos. Nesse passo, destaca-se o art. 16, da lei 6.368/76, que assim tipificava o usuário de drogas:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 a 50 dias-multa.

O art. 12, do mesmo Diploma Penal, contemplava a pessoa do traficante:

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa.

Importa registrar, que a lei de tóxicos apresentava ainda, a figura típica do dependente, nos termos do art. 19, in verbis:

Art. 19. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços se, por qualquer das circunstâncias previstas neste artigo, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

Diante da apresentação dos artigos supramencionados, deve ser observado que o texto legal aplicava a pessoa do usuário e do traficante de drogas, a pena privativa de liberdade (detenção e reclusão), dando interpretação penal similar para ambos os agentes, classificando-os como criminosos. Nesse sentido, cumpre registrar as palavras de Samuel Miranda Arruda (2007, p.18):

[...], impingia-se, em tese, ao mero usuário da droga sanção privativa de liberdade, o que acarretava uma estigmatização do agente flagrado e propiciava inclusive a utilização do tipo penal como instrumento de constrangimento de pessoas dependentes.

Diante deste e tantos outros questionamentos, várias tentativas foram realizadas para solucionar os problemas técnicos e jurídicos decorrentes da Lei 6.368/76 em vigor. Desta feita, houve uma primeira tentativa de se corrigir em definitivo estas deficiências, com a elaboração da Lei nº 10.409/02, principalmente relacionadas à pessoa do usuário de drogas ilícitas. Nesse sentido, em 11 de janeiro de 2002, entrou em vigor a Lei nº 10.409, a nova lei de drogas.

2.2LEI Nº 10.409/2002

Nossos legisladores, ao elaborarem a Lei nº 10.409/02 pretendiam substituir integralmente o texto da Lei nº 6.368/76. Entretanto, quase a metade dos seus dispositivos foi vetada pelo Presidente da República, principalmente o Capítulo III que tratava do direito material, ou seja, dos Crimes e das Penas.

Ressalta-se, para tanto, que foram longos anos de estudos e análise para a promoção de mudanças penais reclamadas pela sociedade. No entanto, entrou em vigor a Lei 10.409, trazendo como principal destaque a regulamentação do crime de trafico de drogas.

Nesse passo, gerou grande repúdio por parte dos operadores do direito, pois, segundo pensamento majoritário a lei nasceu com grande deficiência técnica em pontos fundamentais. Houve grande frustração apresentada por nossos legisladores e pela própria sociedade.

Um dos pontos reclamados estava afeto a sanção aplicada ao traficante de drogas, que, segundo seus defensores, deveria ser diferenciada quanto à pessoa do usuário.

Nesse sentido, estudos foram realizados pelo Ministério Público Paulista para a elaboração de uma proposta de reforma a ser promovida na Lei nº 10.409/02. Assim, ao concluírem o estudo foi sugerido a pena de reclusão para o crime de tráfico, fixando-a entre 4 (quatro) a 15 (quinze) anos, e de 60 (sessenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Diante da proposta sugerida, ressalta-se que em quase nada alterou o dispositivo do art. 12, da Lei Revogada. Como pode ser comprovado abaixo, manteve a pena de reclusão, sugerindo apenas o acréscimo de 1 (um) ano da pena mínima, i.e., passaria de 3 para 4 anos,e, também, o aumento de 10 (dez) dias de multa, o que representaria a passagem de 50 para 60 dias-multa.

Art. 12. [...]

[...]

Pena – reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa.

Situação inusitada foi criada a partir do veto Presidencial do Capitulo III da Lei nº 10.409/02, haja vista que se passou a aplicar a parte penal do ordenamento anterior (Lei nº 6.368/76) e, ao mesmo tempo, a parte processual da nova lei (Lei nº 10.409/02). Nesse sentido, escreveu Fernando Capez (2007, p.680):

A legislação básica era composta das Leis n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir a Lei n. 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual.

Acrescenta Capez (2007, p.680):

Dessa forma a anterior legislação antitóxica se transformara em um verdadeiro centauro[15] do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976, enquanto a processual, a de 2002. Acabando com essa lamentável situação, adveio a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, a qual em seu art. 75 revogou expressamente ambos os diplomas legais.

Observou-se, no entanto, que o novo texto penal nasceu praticamente morto, conforme relato de ilustres doutrinadores e operadores do direito, tendo em vista que os vícios e defeitos técnicos já apresentados na Lei nº 6.368/76, persistiram no corpo da Lei nº 10.409/02. Assim, nossos legisladores começaram com certa urgência a elaborarem uma nova lei para tentar corrigir definitivamente os erros jurídicos apresentados pela lei de tóxicos em vigor.

A partir de então, deu-se início a elaboração do projeto de lei que, posteriormente, se transformaria na nova lei de drogas – a Lei nº 11.343/06. Por certo, serão detidas algumas linhas para realçar alguns de seus pontos principais. Em especial, colocar-se-á em relevo o tipo penal incriminador disposto no art. 28 da respectiva lei.

2.3 LEI Nº 11.343/2006 – A NOVA LEI DE DROGAS

A Lei Federal nº. 11.343, de 23 de agosto de 2006, denominada nova Lei de drogas trouxe em seu Capítulo III – Dos Crimes e Das Penas, versando acerca da imputabilidade do usuário de drogas ilícitas, estabelecendo em seu art. 28, in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O dispositivo retro tem suscitado divergências doutrinárias acerca da aplicação penal ao agente flagrado com a posse de drogas para consumo pessoal. Entretanto, objetiva-se nesse tópico, aprofundar estudo legislativo e doutrinário, para melhor entendimento do assunto. 

Oportuno buscar as palavras de Luiz Flávio Gomes ao citar quatro tendências mundiais relativas às políticas criminais sobre drogas ilícitas (2006, p.4):

a)Modelo norte-americano: prega a abstinência[16] e a tolerância zero. De acordo com a visão norte-americana, as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto, adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; "diga não às drogas" é um programa populista, de eficácia questionável, mas bastante reveladora da política norte-americana.

b)Modelo liberal radical (liberalização total): a famosa revista inglesa "The Economist", com base nos clássicos pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga provoca distintas conseqüências entre ricos e pobres, realçando que só pobres vão para a cadeia.

c)Modelo da "redução de danos" (sistema europeu): em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero. A redução de danos causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica, etc.) seria o correto enfoque para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle (regulamentação) educacional; droga é problema de saúde pública.

d)Justiça terapêutica: propugna pela disseminação do tratamento como reação adequada para o usuário ou usuário dependente. É patente a confusão que faz entre o usuário e o dependente. "Assim como nem todos que tomam um copo de uísque são alcoólatras, também há quem use drogas sem ser dependente.

Segundo leciona Samuel Miranda Arruda (2007, p.22):

A norma do caput do art. 28 substitui o antigo artigo 16 da Lei nº 6.368/1976 como a principal descrição típica relacionada ao consumo/uso indevido de drogas. Aqui houve expressiva e importante alteração, com ampliação dos núcleos do tipo penal, que passou a albergar outras condutas que se relacionam ao consumo de drogas. [...], a nova lei contemplou ainda duas diferentes hipóteses não previstas na legislação revogada: o agente que tem a droga em depósito ou a transporta, com o fim de consumi-la.

Prossegue Arruda ao dizer que: "de há muito se reclamava uma reformulação legislativa que alterasse o tratamento penal – voltado quase exclusivamente à repressão – dos usuários" (2007, p.18).

No que pertence ao ordenamento brasileiro, há que se relevar o estado de influência exercida pelo modelo penal norte americano, bem menos flexível quanto à matéria em estudo, mas, mesmo assim, essa discussão foi sempre influenciada pelas medidas penais adotadas por diversos países europeus ao longo dos últimos anos.

Destacam-se nas palavras de Arruda: "o legislador reformador parece ter atendido parcialmente a esses reclames – e inclusive à quase total ausência de reprovação social da conduta, embora não tenha dado passo mais largo em direção a uma completa descriminalização" (2007, p.18).

2.3.1 Advertência Sobre os Efeitos das Drogas

Essa sanção foi uma das novidades inserida no sistema penal brasileiro. Constata-se contemplar uma forma de advertir, alertar ou admoestar o agente encontrado com a posse de drogas ilícitas em pequena quantidade para uso pessoal, caracterizando ser o mesmo usuário ou dependente químico. Oportuno acentuar o magistério deArruda (2007, p.25):

De toda forma, pode-se dizer que está presente nessa medida sancionatória uma função preventiva, que visa a evitar a ocorrência da prática de nova infração. Em uma análise muito ampla, é possível considerar que a advertência integra o rol das "restrições a direito".

A advertência surge como uma inovação jurídica penal transportada do direito administrativo. No entanto, essa medida sancionatória é muito comum no direito disciplinar, principalmente em se tratando de servidores públicos, quaisquer que sejam as esferas de suas atuações, federal, estadual ou municipal. Inclusive, após todo o trâmite processual, em caso de decisão desfavorável ao funcionário público, é transcrita a sanção de advertência em seus assentamentos[17] funcionais. Importa registrar as palavras de Arruda (2007, p.25):

De qualquer maneira, seja qual for sua natureza jurídica, as espécies de pena previstas na Constituição e no Código Penal configuram relação exemplificativa, nada impedindo que o legislador crie novas espécies de sanções penais, para lá das citadas no art. 5º, XLVI, da CF e no art. 32 do CP. Seus limites serão apenas as sanções constitucionalmente vedadas (art. 5º, XLVIII).

Corrobora opinião do doutrinador Sérgio de Oliveira Netto (2006, p.3):

Todavia, o Código Penal, desde então, vem sendo objeto de sucessivas modificações, com o intuito de atualizá-lo ao modo de vida contemporâneo. Dentre estas alterações, a Lei nº 7.209/84, promoveu a reforma de toda a intitulada Parte Geral (arts. 1º ao 120). Modificando, também, o rol de sanções penais existentes, inicialmente previstas pelo original.

Tanto que no art. 32 da vigente Parte Geral do Código Penal, ficaram sedimentados que as penas são: privativas de liberdade, restritivas de direitos, e de multa. Prevendo assim, como sanção penal, não apenas aquelas de privação de liberdade ou de multa. Mas também as alcunhadas penas alternativas, dentre as quais se inserem as restritivas de direito. Que, apesar de não redundarem em privação da liberdade, ostentam nítido caráter repressivo do ordenamento penal.

Como se pode vê, o ordenamento jurídico brasileiro possibilita ao magistrado aplicar outras sanções que não apenas aquelas que redundem em privação de liberdade do agente (reclusão, detenção e prisão simples).

Frise-se que o texto Constitucional apresenta em seu art. 5º, XLVI, outras formas de individualização da pena; a saber: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.

2.3.2Prestação de Serviços á Comunidade

Oportuno apresentar as palavras de Sérgio de Oliveira Netto (2006, p.3):

Neste mesmo diapasão, veio a Lei nº 9.714/98, ampliando mais o rol das chamadas penas restritivas de direito. Nesta relação de penas alternativas, agora, aparece a "prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas", como uma das espécies de sanção penal, no inciso IV, do art. 43, do Código Penal.

Segundo leciona Samuel Arruda: "a pena de prestação de serviços à comunidade é espécie do gênero pena restritiva de direito e é regulada genericamente por meio do art. 46 do Código Penal Brasileiro" (2007, p.26). Nesse passo, transcreve-se o dispositivo:

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade.

§ 2º A prestação de serviços à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários e estatais.

Aduz Arruda que: "esta sanção (prestação de serviços à comunidade) passa a ser a mais severa das sanções que podem ser impostas aos agentes que praticarem a conduta descrita no artigo 28 da nova Lei de Tóxicos" (2007, p.26). Nesse passo, relevante registrar o posicionamento de Sérgio de Oliveira Netto (2006, p.3):

[...], se as penas restritivas de direitos são consideradas como sanções penais pela redação do Código Penal, incluindo nesta relação a "prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas" (arts. 32, e 43, IV), não há porque dizer-se que a mesma estirpe de sanção prevista na Lei nº 11.343/06, art. 28, II (prestação de serviços à comunidade) não tem natureza penal.

Extrai-se do ensinamento apresentado, que o tipo penal está completo, comportando o preceito primário, i. é., o descritivo da conduta incriminada de portar drogas ilícitas para uso próprio, como também, se encontra presente o preceito secundário, ou seja, o estipulador da sanção penal cabível. Neste caso, pelo prazo máximo de cinco meses, conforme disposto no § 3º, da Lei nº 11.343/06.

2.3.3 Medida Educativa de Comparecimento a Programa ou Curso Educativo

Esta pena foi duramente criticada por alguns doutrinadores, haja vista apresentar redundância aplicada pelo legislador na sua redação; "medida educativa de comparecimento a [...] curso educativo". Assim, evoca-se lição de João José Leal (2007, p.2):

[...]. O texto contém um pleonasmo[18]: se a medida é de natureza educativa, não havia necessidade de se acrescentar o adjetivo educativo ao substantivo curso, conforme consta do inciso III, do referido art. 28. De qualquer forma, deve o programa ou curso ser previamente habilitado para que a nova medida possa ser aplicada pelo juiz.

Segundo interpretação de Arruda, destaca-se (2007, p.26):

Em uma primeira análise, entendemos que esta medida do inciso III será indicada aos casos de maior gravidade, sempre que a advertência prevista no inciso I não se mostrar suficiente. Note-se que a medida tem duração variável, podendo mesmo constituir-se em um programa de auxílio a dependentes consistentes na freqüência a vários e diferentes eventos.

Samuel Arruda ressalva que: "tem-se aqui uma sanção bastante apropriada à natureza da infração praticada. A medida tem propósito claramente dissuasório e visa facilitar a reinserção social do agente; nestes aspectos assemelha-se bastante à sanção prevista no inciso I do mesmo artigo" (2007, p.26).

Oportuno inserir o questionamento: e se houver o descumprimento injustificado das penas pelo agente?Para responder a essa pergunta, busca-se a lição de Fernando Capez (2007, p.691):

O juiz, atendendo à reprovação social da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de trinta avos até três vezes o valor do maior salário mínimo (cf. art. 29). Tais valores serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Diante da exposição apresentada sobre as inovações legislativas aplicadas aos usuários de drogas ilícitas, resta salientar que no caso de aplicação de multa pelo não cumprimento da pena pelo agente, esta deverá ser executada no próprio Juizado Especial Criminal.

2.4DIVERGÊNCIAS ACERCA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.343/06 – a nova Lei de drogas mudou-se consideravelmente o tratamento penal aplicado ao usuário e/ou dependente dedrogas ilícitas. Por certo, este fato ensejou acirrado debate doutrinário acerca da natureza jurídica do novel legislativo, em especial, quanto ao dispositivo inserto no art. 28 do Diploma penal.

Nesse sentido, Capez registra essas mudanças (2007, p.694):

Manteve as dezoito condutas típicas constantes do revogado art. 12, caput da Lei n. 6.368/76;

Substituiu "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica" por droga.

As condutas de "fornecer ainda que gratuitamente" ou "entregar de qualquer forma a consumo" tiveram a redação modificada para "entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente".

Aumentou à pena, que era de 3 a 15 anos para 5 a 15 anos, e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Acerca das mudanças, Arruda destaca que: "como uma das alterações fundamentais promovidas pela nova Lei, diz respeito à nova disciplina jurídica das condutas associadas ao consumo indevido de drogas, objeto exclusivo de todo o Capítulo III, do Título III da Lei 11.343/06" (2007, p.17).

Nesse tomo, passa-se a abordar pontos de divergências doutrinárias, pontuando-se as seguintes temáticas: houve descriminalização ou a despenalização penal com a entrada em vigor da nova lei. E, por fim, cabe prisão em flagrante delito sobre a pessoa do usuário de drogas ilícitas para consumo pessoal?

2.4.1 Descriminalização

Luiz Flávio Gomes foi o primeiro doutrinador a escrever sobre o tema, acentuando que a nova lei trouxe como inovação a descriminalização penal do usuário e/ou dependente de drogas, por não mais prever a pena de prisão.Sua argumentação está fundamentada por força do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro, in verbis:

§ 1º Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Para Gomes, a conceituação do tipo penal acerca do crime assenta-se na infração penal punida com reclusão ou detenção. Sendo assim, para ele, não resta dúvida de que a possede droga para consumo pessoal (com a novaLei) deixou de ser crime porque as sanções impostas para essa conduta, elencadas no art. 28 não conduzem a nenhum tipo de prisão (2006, p.2).

Prossegue Gomes, afirmando que: "tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal, pois esta comporta a imposição de prisão simples ou multa" (2006, p.3). No entendimento do doutrinador, a Lei nº 11.343/06 descriminalizou a conduta deposseda droga para consumo pessoal, isto é, retirou-lhe a figura de infração penal porque de modo algum permite a pena privativa de liberdade ao usuário.

Acrescenta o doutrinador, de que o art. 28 por não ensejar pena de reclusão ou de detenção ao usuário configura-se numa infração "sui generis", isto é, outra sanção que não seja pena de reclusão ou de detenção. Nesse passo, vale registrar suas palavras (2006, p.3):

[...]: diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de "crime" nem de "contravenção penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, "sui generis". Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos juizados ou da vara especializada). Em conclusão: não é "crime" nem é "contravenção" nem é um ilícito "administrativo": é um ilícito "sui generis".

Renato Flávio Marcão defende não ter havido a descriminalização penal (2007, p.2):

O Direito Penal daquela época era outro, bem diferente do que agora se busca lapidar, e bem por isso a definição fechada e já desatualizada do art. 1º daLeide Introdução ao Código Penal não resolve a questão, segundo entendemos. As molduras estreitas que decorrem do referido dispositivo legal não permitem uma melhor visão da realidade atual e, em decorrência, não se prestam a uma completa, acabada e irretocável classificação do que seja ou não crime ou contravenção, nos limites que a Leide Introdução cuidou de definir. A ausência de cominação privativa de liberdade não afasta, nos tempos de hoje, a possibilidade de a conduta estar listada como crime ou contravenção. Em tempos de responsabilidade penal da pessoa jurídica, de novas discussões acerca da responsabilidade objetiva e outros tantos temas, a definição acima apontada se mostra incompatível com o Direito Penal do século XXI.

Ressalva-se do texto supracitado, que o autor apresenta argumentação pautada no Código Penal de 1940, destacando que o mesmo encontra-se dissonante com a realidade jurídica contemporânea, necessitando de há muito de uma reformulação completa.

Prossegue Marcão em sua defesa (2007, p.2):

Deve ser levado em conta, ainda, que o art. 28 se encontra no Título III (Das Atividades de Prevenção do Uso Indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes deDrogas), Capítulo III, que cuida "Dos Crimes e das Penas", e que a Lei n. 11.343/2006, lei federal e especial que é, cuidou de apontar expressamente tratar-se de crimes as figuras do art. 28 (caput e § 1º), não obstante a ausência de qualquer pena privativa de liberdade cominada.

Assim, vale registrar as palavras de Paulo de Souza Queiroz (1998, p. 143):

Descriminalizar significa retirar de certas condutas o caráter de criminosas. Não o caráter de ilicitude. Exclui-se tão-somente a competência da Justiça Penal para decidir sobre tais comportamentos, que, por razões de política criminal, passam a ser penalmente indiferentes. Corresponde, enfim, à desqualificação de uma conduta como crime.

Acrescenta Queiroz (1998, p.143):

Disso resulta que [...]; descriminalizar não significa liberalizar os descriminalizados, e sim reconhecer que tais condutas já não mais se revestem de dignidade penal ou que possam ou que devam ser melhor disciplinados pela ordem jurídica extra penal ou que simplesmente se lhes deva confiar a prevenção às instâncias informais, não jurídicas, de controle social.

Extrai-se do ensinamento doutrinário de que a descriminalização pode dar-se por uma lei posterior, não necessariamente penal, tanto na forma expressa ou tácita que revogue as prescrições anteriores, ou, que simplesmente se dê ao tipo penal incriminador redação menos genérica ou menos abrangente.

Aduz Queiroz que: "pode se dá por interpretação judicial como ocorre com a declaração de inconstitucionalidade de lei penal e, em geral, sempre que se interpretam as disposições penais restritivamente, de modo a afastar a incidência da norma penal incriminadora" (1998, p.144).

Como abaliza Arruda (2007, p.21):

A distinção tradicional teria reflexo apenas em eventual definição da competência jurisdicional, já que as contravenções são sempre processadas no juízo estadual. Contudo, não nos parece haver qualquer elemento a embasar o entendimento de que a conduta do artigo 28 passou a constituir contravenção penal, pois essa não foi à escolha do legislador, e, mesmo à luz do que diz a Lei de Introdução ao Código Penal, não se está diante de ilícito apenado com multa.

Acrescenta Arruda que: "[...], o importante é compreender-se que a conduta descrita no Capitulo III da Lei nº 11.343 é infração penal de menor potencial ofensivo, sujeita à normação geral da Lei nº 9.099/95 e classificada como crime pelo legislador reformador" (2007, p.21).

Percebe-se, de acordo com os posicionamentos apresentados, que a conduta da posse de drogas ilícitas para consumo pessoal continua sendo ilícito penal. A mudança trazida pela nova lei, diz respeito à espécie da pena a ser aplicada, que deixou de ser privativa de liberdade para restritiva de direito. Como também, acerca da competência legislativa, passando-se da Justiça Comum Estadual para o Juizado Especial Criminal.

2.4.2 Despenalização

Característica marcante do instituto da despenalização é a exclusão das penas privativas de liberdade, como sanção principal aplicadas ao usuário de drogas ilícitas. Desta feita, Importa trazer conceituação balizada por Luiz Flávio Gomes (2006, p.2):

Despenalizar é outra coisa: significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter ilícito do fato (o fato continua sendo uma infração penal ou infração de outra natureza). O caminho natural decorrente da despenalização consiste na adoção de penas alternativas para a infração. A lei dos juizados criminais (Lei 9.099/1995), por exemplo, não descriminalizou nenhuma conduta, apenas introduziram no Brasil quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram evitar ou suavizar a pena de prisão).

Prossegue Gomes: "[...], paralelamente também se pode afirmar que o art. 28 retrata uma hipótese de despenalização penal. Descriminalização formal e despenalização (ao mesmo tempo) são os processos que explicam o novo art. 28 da lei de drogas (houve um processo misto – mencionado por Davi A. Costa Silva)". (2006, p.1).

O nobre doutrinador destaca na citação supracitada, ter ocorrido uma descriminalização formal. Nesse passo, importa acentuar as três espécies de descriminalização existentes: a formal, penal e a substancial.

A descriminação formal retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do âmbito do direito penal, denominada pela doutrina de descriminalização puramente formal. A descriminalização penal elimina o caráter criminoso do fato e o transfere do direito penal para outros ramos do direito. Enquanto que a descriminalização substancial ou total afasta o caráter criminoso do fato e o legaliza totalmente.

Diante da controvérsia, destaca-se julgado prolatado pelo STF:

HABEAS CORPUS Nº 73.432 - MG (2006⁄0283417-4)

EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 16, DA LEI Nº 6.368⁄76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.343⁄2006. CRIME DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. NÃO INCIDÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OCORRÊNCIA DE DESPENALIZAÇÃO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS.

RETROATIVIDADE.

I - Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 16, da Lei nº 6.368⁄76 (antiga Lei de Tóxicos) a uma pena privativa de liberdade (09 meses de detenção, em regime semi-aberto).

II - A superveniência da Lei nº 11.343⁄2006, mais especificamente em seu art. 28 (posse de droga para consumo pessoal), contudo, ensejou verdadeira despenalização, "cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal" (cf. consignado no Informativo nº 456⁄STF, referente à questão de ordem no RE 430105⁄RJ, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence).

III - Vale dizer, o crime de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, em razão da lexnova, não mais está sujeita a pena de prisão, mas sim às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28 e incisos, da Lei nº 11.343⁄2006).

IV - Dessa forma, tratando-se, ao menos neste ponto, de novatio legis in mellius, deve ela retroagir (art. 5, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único, do CP), a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade.

Writ concedido. (grifamos)

Ressalta-se da decisão proferida, o instituto da novatio legis in mellius, i.e., a edição de lei mais benéfica ao agente-infrator. Nesse passo, acentuam-se as palavras de Guilherme de Souza Nucci (2007, p.58):

Por vezes, o legislador prefere alterar determinado tipo penal incriminador, variando a descrição da conduta, de forma a excluir certas maneiras de execução, bem como modificando a sanção penal, conferindo-lhe abrandamento ou concedendo-lhe benefícios penais antes inexistentes.

Não obstante, vale acentuar que no caso do flagrante de posse de drogas ilícitas, o juiz, atentará para o teor do § 2º, do art. 28 da nova lei de drogas: "[...], o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

A 1ª Turma do STF ao apreciar o RE-QO 430105/QO/RJ, de que foi relator o Min. Sepúlveda Pertence, assim se posicionou quanto à matéria:

A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seriam crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado 'Dos Crimes e das Penas'. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário (STF, 1º Turma, RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. Informativo n. 456. Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007.

Verifica-se pelo posicionamento adotado pela 1ª Turma do STF, para julgar o caso em concreto, ter se inclinado para a ocorrência do instituto da despenalização penal.

2.4.3 Prisão em Flagrante Delito ao Usuário de Drogas Ilícitas

Neste item, tentar-se-á responder o seguinte questionamento: cabe prisão em flagrante delito ao usuário de drogas ilícitas? Para respondê-lo, buscam-se opiniões de doutrinadores brasileiros renomados. Nesse passo, acentuam-se as palavras de João José Leal (2008, p.1):

No entanto, de maior significado penal foi, sem, dúvida a opção por uma Política Criminal de rejeição da prisão como instrumento válido de resposta punitiva à conduta do consumidor de drogas. Assim é que, de conformidade com o disposto no § 2º, do art. 48, tratando-se de consumidor, "não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor de o fato ser imediatamente encaminhado ao Juízo Competente". Portanto, em hipótese alguma, o usuário de drogas poderá ser levado à prisão.

Registra-se, ainda, opinião do advogado e doutrinador Damásio Evangelista de Jesus (2008, p.2):

Não. De notar-se que o art. 48, § 2.º, da lei é categórico: "Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, [...]". Ressalte-se que a redação do dispositivo difere daquela relativa às demais infrações de menor potencial ofensivo, uma vez que a Lei dos Juizados Especiais Criminais condiciona a não-imposição de prisão em flagrante ao encaminhamento imediato do agente aos Juizados Especiais ou à assunção do compromisso de comparecer a um deles (ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança – art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).

Corrobora de mesma opinião o penalista Fernando Capez (2007, p.692):

Conforme expressa determinação legal, tratando-se da conduta prevista no art. 28 dessa Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessárias (cf. § 2º).

Nessa esteira interpretativa, deve ser ressaltado que o enfrentamento do conflito jurídico sem a aplicação de prisão em flagrante delito ao agente, já era prevista no parágrafo único, do art. 69, da Lei nº 9.099/95, in verbis:

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Entretanto, quanto ao usuário surpreendido com a posse de pequena quantidade de droga ilícita para consumo pessoal, de acordo com expressa determinação legal, somente estará sujeito às medidas socioeducativas (penas alternativas), insertas no art. 28, da Lei nº 11.343/06 (advertência; prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). Portanto, conclui-se que jamais poderá ser-lhe imposta a pena privativa de liberdade.

3. O TRATAMENTO APLICADO AO USUÁRIO DE DROGAS ILICITAS PELO DIREITO PENAL MILITAR

3.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Como pode ter sido notado no transcorrer do trabalho, com a entrada em vigor da Lei nº 11.343/06, a nova lei de drogas vigente no Brasil, muitas incorreções técnicas e jurídicas apresentadas pelas leis anteriores, devidamente revogadas (Lei nº 6.368/76 e Lei nº 10.409/02), sofreram modificações. Nesse sentido, deve ser destacado como principal alteração legislativa, a distinção feita entre as pessoas do usuário, dependente e traficante de drogas.

Para enfatizar essa distinção, cumpre evocar matéria disposta no site do Instituto de Medicina Social e Criminologia de São Paulo (IMSCSP), recomendada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), e outras considerações sobre saúde pública, educacional e social, feitas com o aval da Organização das Nações Unidas (ONU), onde apresenta quatro tipos de usuários:

Usuário experimental: limita-se a experimentar uma ou várias drogas, por diversos motivos, como curiosidade, desejo de novas experiências, pressão de grupo etc. Na grande maioria dos casos, o contato com as drogas não passa das primeiras experiências.

Usuário ocasional: utiliza um ou vários produtos, de vez em quando, se o ambiente for favorável e a droga disponível. Não há dependência, nem ruptura das relações afetivas, profissionais e sociais.

Usuário habitual: faz uso freqüente de drogas. Em suas relações já se observam sinais de ruptura. Também conhecido como usuário funcional, tendo em vista que, ainda "funciona" socialmente, embora de forma precária e correndo riscos de dependência. É aquele usuário conhecido vulgarmente como "viciado".

Usuário dependente: recebe outras denominações, tais como: toxicômano, drogadito, fármaco-dependente, dependente químico ou usuário disfuncional. Vive pela droga e para a droga, quase que exclusivamente. Como conseqüência, rompe os seus vínculos afetivos, profissionais e sociais, o que provoca isolamento e marginalização, acompanhados eventualmente de decadência física e moral.

Vale dizer, que existem outros tipos de usuários de drogas ilícitas, além dos descritos acima, mas importa destacar a nítida diferença entre o usuário e o dependente. Enquanto os dependentesapresentam necessidades físicas e/ou psíquicas muito fortes, quase irresistíveis, chegando ao ponto de manifestar sintomas dolorosos decorrentes da interrupção abrupta do uso de determinada substância entorpecente, os usuários, em sua grande maioria, a consomem por mera opção, normalmente em momentos de entretenimento e lazer.

Teoricamente, pode-se dizer que o usuário mantém o seu livre-arbítrio intacto em relação ao consumo de droga, enquanto que o dependente não mais possui essa liberdade de escolha, haja vista não dominar seus desejos, impulsos e vontades, tornando-se escravo da substância psicoativa consumida diariamente.

Nesse passo, cumpre evocar as palavras de Luiz Flávio Gomes (2006, p.4):

É preciso distinguir, prontamente, o usuário do "usuário e dependente de drogas". Nem sempre o usuário torna-se dependente. Aliás, em regra o usuário de droga não se converte num dependente. A distinção é muito importante para o efeito de se descobrir qual medida será mais adequada em cada caso concreto.

Da mesma sorte, não se pode confundir o usuário e o dependente de drogas com a pessoa do traficante. Este indivíduo, usuário ou não de drogas, é o que planta, compra, importa, exporta e/ou distribui a droga aos usuários ou dependentes. Pode-se dizer, literalmente, o proprietário e financiador de toda mercadoria relacionada à droga ilícita, equiparando-se a figura dos narcotraficantes.

Cumpre ressaltar que ao juiz caberá determinar se a droga ilícita em posse do agente (civil ou militar) destinava-se ao consumo pessoal ou ao tráfico. Devendo ainda, atentar para a natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, bem como sua conduta e seus antecedentes criminais, conforme prescreve o § 2º do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, registre-se decisão proferida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[19] acerca da quantidade de drogas ilícitas encontradas com um cidadão civil. Ressalta-se que esse fato determina o tratamento penal que será aplicado ao infrator. Portanto, dependendo da quantidade apreendida, o magistrado terá o respaldo legal para enquadrá-lo na pessoa do usuário ou traficante de drogas.

TRÁFICO. ENTORPECENTE. DIMINUIÇÃO. PENA. LEI N. 11.343/2006.

Trata-se de habeas corpus em que se pretende a diminuição da pena imposta à paciente com a devida aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, sustenta-se que, no julgamento do recurso de apelação, já estava em vigor a referida lei que trouxe o benefício. A Turma, por maioria, e pelo voto médio da Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), concedeu a ordem ao entendimento de que, se a apelação foi julgada após a lei nova, em que se prevê a possibilidade da diminuição da pena, cabia ao Tribunal a quo examiná-la em favor da ré, ora paciente. Assim, com o julgamento do mérito do habeas corpus por este Superior Tribunal, não há supressão de instância, visto que o Tribunal de origem deveria ter examinado toda a matéria, o que não ocorreu. Contudo a paciente não tem direito ao regime aberto, pois que foi condenada à pena de quatro anos, ou seja, parte das circunstâncias judiciais foi tomada contra ela. O juiz levou em conta a quantidade da droga para determinar a pena, o que deve pesar também no quantitativo e no regime. Desse modo, reduziu-se a pena em 1/6, fixou-se o regime semi-aberto para o início do cumprimento, mas se negou a substituição da pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. O Min. Nilson Naves (vencido em parte), diversamente, fixava a pena em um ano e quatro meses (redução de 2/3), somados a vinte e dois dias-multa, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento da pena, concedida a referida substituição. HC 101.939-SP, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 14/10/2008. (grifamos)

Observa-se da Respeitosa decisão, que o julgador pautou-se na quantidade de drogas encontradas com o agente (configurando tratar-se de tráfico), para determinar o quantitativo penal a ser aplicado pelo injusto cometido, como também, influenciou no comando decisório acerca da sentença prolatada e o início do cumprimento da pena no regime prisional.

3.2 REPERCUSSÃO DO USO DE DROGAS ILÍCITAS NO AMBIENTE MILITAR

Sabe-se que a droga perpassa a barreira temporal e os inúmeros obstáculos existentes na sociedade, penetrando em qualquer setor ou classe social. Por certo, por onde ela passa, acaba deixando marcas e conseqüências profundas e gravíssimas. Nesse sentido, não poderia ser diferente a sua inserção e atuação dentro do ambiente militar.

Nossos legisladores pátrios, prevendo esta triste e dura realidade, elaboraram texto legislativo direcionado para aplicação junto a esta clientela específica, com o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 – o Código Penal Militar.

Este Diploma Penal Militar, denominado ainda de legislação Castrense[20], inseriu em seu texto matéria específica sobre o uso, consumo e tráfico de drogas. Destacando-a no Título VI – Dos Crimes Contra a Incolumidade Pública, reservando o Capítulo III para tratar dos Crimes Contra a Saúde. Neste contexto, releva-se o que prescreve o art. 290; verbis:

Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, até cinco anos.

§ 1º - Na mesma pena incorre, ainda que o fato incriminado ocorra em lugar não sujeito à administração militar:

I - o militar que fornece, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a outro militar;

II - o militar que, em serviço ou em missão de natureza militar, no país ou no estrangeiro, pratica qualquer dos fatos especificados no artigo;

III - quem fornece, ministra ou entrega, de qualquer forma, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a militar em serviço, ou em manobras ou exercício.

§ 2º - Se o agente é farmacêutico, médico, dentista ou veterinário:

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Embora tenha ocorrido toda esta mudança legislativa promovida pela nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06), em especial sobre a pessoa do usuário de drogas ilícitas, observa-se que a Legislação Militar em nada modificou sua interpretação e aplicação penal quanto à pessoa do usuário militar, reservando ao mesmo a pena privativa de liberdade (reclusão de até 5 anos).

Por este motivo, notam-se algumas divergências acerca do rigor penal aplicado ao usuário militar, em oposição ao abrandamento penal aplicado ao usuário civil, embora ambos os agentes estejam inseridos na mesma tipificação delitiva: posse de pequena quantidade de drogas ilícitas para consumo próprio.

Nesse diapasão, encontram-se julgados em que Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) conhecem e aplicam o Princípio da Insignificância (ou Principio da Bagatela) em favor do usuário militar, em detrimento da pequena quantidade de droga apreendida ou encontrada com o mesmo.

Ressalta-se, entretanto, que até o ano de 2007 não era pacifico entre os Ministros do STF pelo acolhimento de recurso pautado neste principio. Estima-se que esta mudança interpretativa se deu através da decisão inédita ocorrida no ano de 2008, promovida pelo Ministro Celso de Mello, abrindo precedentes para novos pedidos, conforme pode ser observado a seguir[21].

Em decisão inédita o Ministro Celso de Mello liberou geral.

A nova Lei de Tóxicos se aplica aos crimes cometidos em ambientes sujeitos à jurisdição militar. Com esse entendimento, o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu a liminar no Habeas Corpus (HC) 94085, suspendendo a condenação penal imposta a Demétrios de Araújo pelo crime de porte de drogas, e determinou que ele seja mantido em liberdade.

O habeas chegou ao Supremo depois que o Superior Tribunal Militar negou pedido feito pela defesa. O tribunal castrense afirmou que a Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não se sobrepõe ao artigo 290 do Código Penal Militar. E que o princípio da insignificância não se aplica aos crimes de porte e uso de drogas em área sujeita à administração militar.

[...]

O segundo fundamento da defesa, da necessidade de se aplicar o princípio da insignificância, também foi acolhido por Celso de Mello. Este princípio determina que o direito penal não deve se ocupar com condutas que não causam lesão significativa ao bens jurídicos relevantes. O ministro salientou que a jurisprudência do STF tem admitido a aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes militares.

O ministro determinou, ainda, a extensão da ordem de liberdade para o co-réu Ademir Schultz de Carvalho Filho.

Assim, a partir do ano de 2008, foram surgindo outros recursos para apreciação junto ao STF, em que seus defensores pautaram-se pelo Principio da Insignificância, e obtiveram o acolhimento conforme se observa abaixo[22]:

.

STF-HABEAS CORPUS: HC-94583 MS

Parte: Marcelo da Silva Lima

Parte: Defensoria Pública da União

Parte: Superior Tribunal Militar

Relator (a): ELLEN GRACCE

Julgamento: 24/06/2008

Publicação: DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 Vol-02328-04 PP 00689

EMENTA

AÇÃO PENAL.

Crime militar. Posse e uso de substância entorpecente. Art. 290, cc. art. 59, ambos do CPM. Maconha. Posse de pequena quantidade (8,24 gramas). Princípio da insignificância. Aplicação aos delitos militares. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim, vencida a Min. ELLEN GRACIE, rel. originária. Precedentes (HC nº 92.961, 87.478, 90.125 e 94.678, Rel. Min. EROS GRAU). Não constitui crime militar a posse de ínfima quantidade de substância entorpecente por militar, a quem aproveita o princípio da insignificância.

Diante da pesquisa realizada em vários recursos apresentados pela defesa dos militares e ex-militares, observou-se que, em sua maioria, as argumentações estavam pautadas no Principio da Insignificância, ou como preferem os doutrinadores Alemãs na "Criminalidade de Bagatela" - Bagatelledelikte.

Bagatela, segundo dicionário Aurélio[23], significa: "ninharia, do espanhol niñeria, 2. ação própria de criança; 3. coisa sem préstimo ou valor; insignificância". Delito de bagatela seria uma denominação clássica, popular, mais ampla, que abrangeria os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato.

Oportuno apresentar lição de Diomar Ackel Filho[24]:

O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade constituem ações de bagatela, despidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois como irrelevantes.

Embora esse princípio não esteja positivado textualmente no ordenamento penal brasileiro (Lei penal comum e legislação penal militar), tem sido um dos grandes argumentos jurídicos apresentados para pleitear reforma de sentenças prolatadas pela violação de crimes diversos e distintos.

Nota-se, inclusive, sua aplicação no Direito Penal Militar, mas em especial, nos crimes de lesão corporal levíssima entre outros. Como se encontra firmado no parágrafo 6º, do art. 209, do CPM:

Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Lesão levíssima

§ 6º - No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar.

É consenso entre os doutrinadores brasileiros para sua existência e aplicação ter, no mínimo, quatro pressupostos essenciais; a saber: 1. A mínima ofensividade da conduta do agente; 2. Nenhuma periculosidade da ação penal; 3. O reduzidíssimo grau de reprovabilidade no comportamento e, 4. A inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Sua importância tem sido de grande relevância para o cenário social e jurídico-penal brasileiro, visto que se baseia na desconsideração da tipicidade das infrações penais tidas como levíssimas, isto é, evitar que casos de baixa ameaça a bens jurídicos tutelados sobrecarreguem mais ainda o Poder Judiciário, vinculando-se, desse modo, ao movimento que busca um direito penal mínimo. Inclusive, foi pauta de discussão realizada por especialistas em Direito Militar[25].

O princípio da insignificância foi tema do painel coordenado pelo ministro José Américo dos Santos, no IX Seminário de Direito Militar. Foram abordadas algumas situações que podem ser tratadas como insignificantes, como alguns tipos de crimes patrimoniais e as lesões levíssimas, que chegam à Justiça Militar.

Ronaldo Roth, juiz da Justiça Militar do Estado de São Paulo, ressaltou a importância da aplicação correta do regulamento disciplinar de cada Comando. "É importante a aplicação assessória do regulamento, pois o Código Penal Militar pode se tornar excessivamente rigoroso se aplicado ao caso concreto, ferindo, assim, o princípio da proporcionalidade."

Deve ser colocado em relevo, que nas apreciações de recursos realizadas pelo Superior Tribunal Militar (STM), é pacifico o entendimento dos Ministros pelo não acolhimento do principio da insignificância, principalmente por entenderem tratar-se de questões que alcançam maior amplitude, como é o caso da Segurança Nacional.

3.2.1 Delitos Associados ao Uso de Drogas Ilícitas por Militares

Tem sido comprovado pelas estatísticas e investigações realizadas pelos órgãos de segurança pública, que o uso de drogas ilícitas tem proporcionado o surgimento e a elevação do cometimento de outros crimes urbanos. Estima-se que a droga tem sido usada como um combustível para a prática criminosa.

A Policia Militar do Estado de São Paulo (PMESP) divulgou recentemente, através da imprensa que 80% dos crimes urbanos tem forte ligação com o uso e trafico de drogas. Nesse sentido, tem aumentado consideravelmente o numero de homicídios nas capitais brasileiras (dívidas com o tráfico ou disputa por territórios e bocas de fumo), roubos a estabelecimentos comerciais, entre outros.

Quando se focam os olhares para a questão do uso de drogas ilícitas no ambiente militar, observa-se o envolvimento de militares e ex-militares em outros delitos, principalmente o tráfico de armas e o tráfico de drogas ilícitas. Uma estratégia utilizada pelos traficantes para o bom êxito de suas ações criminosas, esta sendo o recrutamento de militares das Forças Armadas, principalmente para facilitar o desvio ou roubo de armamento pesado das unidades militares, aumentando assim, seu domínio territorial e, simultaneamente, seu poder de resistência e enfrentamento perante as Forças de Segurança Estatal.

Outro motivo para este possível recrutamento deve-se ao fato de terem experiência com armas de grosso calibre e com grande poder de destruição, como também treinamentos específicos de guerrilhas urbanas. Nesse sentido, transcreve-se a seguir, constatação feita pela Promotora Cláudia Márcia Moreira Luz, uma das responsáveis pelo relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito das Armas (CPI)[26]:

[...] os desvios acontecem por uma série de erros. Entre eles a "falta de norma padronizada das atividades de supervisão dos inventários; falta de fiscalização de controle de materiais; não realização de inventário físico; e falta de controle de entrada e saída das chaves e lacres dos paióis.

Segundo Cláudia Luz, jovens envolvidos com o tráfico entram nas Forças Armadas com a intenção de aprender mais sobre armas e técnicas de combate. Uma vez dentro da corporação, esses jovens são usados pelos traficantes para ter acesso aos armamentos. (grifamos)

Nota-se que além do recrutamento de militares, os traficantes utilizam-se de estratégia ousada e audaciosa, infiltrando "olheiros e soldados"[27] do tráfico dentro das instituições militares. Com isso, mapeiam todos os compartimentos (paióis) em que são guardados os armamentos e munições, aprendem o mecanismo de funcionamento e manuseio das armas, como também toda a rotina e costume da vida interna da instituição militar.

Acrescenta-se que, em depoimento prestado junto a CPI das Armas, o general Rosalvo Leitão de Almeida, diretor de Fiscalização de Produtos Controlados do Exército, admitiu que a fronteira de mais de 1.500 quilômetros entre o Brasil e nove países da América do Sul (Argentina, Uruguai, Paraguai, Bolívia, Peru, Colômbia, Venezuela, Suriname e Guiana)tornou-se um mercado aberto ao tráfico de armas.

Rosalvo afirmou que: "[...], o desvio de armas de uso exclusivo das Forças Armadas não é significativo. Ele informou que, nos últimos três anos, foram roubadas do Exército 39 armas, das quais 24 já foram recuperadas".

Entretanto, contestando os números informados pelo General, registrou o noticiário nacional fato alarmante[28]:

[...]: nos últimos quatro anos, quartéis e paióis do Exército, da Marinha e da Aeronáutica vêm sendo atacados por traficantes que roubam armas e munição. As invasões recorrentes expuseram uma fraqueza da corporação: o esquema de segurança para resguardar armamentos de guerra é falho. Seja por envolvimento de militares internos ou por invasões externas.

A Revista Veja, em uma de suas edições, noticiou o abatimento de um helicóptero da policia militar em plena luz do dia, no Bairro de Vila Isabel, zona norte do Rio de Janeiro, resultando em 12 mortes, inclusive dois tripulantes da aeronave. Nesse passo, transcreve-se abaixo, trecho da matéria[29]:

O secretário da Segurança Pública do Rio de Janeiro, José Mariano Beltrame, disse que "dez marginais" foram mortos em confronto com a polícia do Rio de Janeiro neste sábado. Outros dois policiais também morreram, na explosão de um helicóptero atingido por disparos de traficantes. Durante todo o dia, a cidade teve diversos confrontos entre polícia e tráfico. Em entrevista coletiva, Beltrame acrescentou que foram apreendidos dez fuzis e uma carabina e que houve um preso.

Durante uma operação policial no morro dos Macacos, em Vila Isabel, na zona norte do Rio, traficantes atingiram um helicóptero, que tentou um pouso forçado e explodiu, causando a morte de dois policiais. Um capitão da PM foi baleado na perna e outros dois policiais tiveram queimaduras sem gravidade. A aeronave, parcialmente blindada, dava apoio a uma operação com 120 homens da PM para acabar com o confronto entre traficantes na guerra por pontos de vendas de drogas no Morro dos Macacos. (grifamos)

Fato sublinhado na reportagem volta-se para a apreensão de vários armamentos pesados em poder dos meliantes, presumindo-se que, em alguns casos, são armas roubadas em invasões promovidas por traficantes nos aquartelamentos militares. O pior deste episódio é a grande possibilidade de facilitação por parte de militares que estão servindo junto as Organizações Militares (OM), ou, no mínimo, de ex-militares que serviram nas unidades e conhecem muito bem o território invadido.

Oportuno registrar trechos da matéria divulgada pelo jornal O Globo, no ano de 2006, trazendo entrevista concedida pelo Chefe do Comando Militar do Leste (CML), General Domingos Carlos de Campos Curado[30]:

Quantos IPMS investigam desvio de armas no Exército?

CURADO: Em praticamente um ano do meu comando no CML (Comando Militar do Leste), é o primeiro (a assessoria do CML informou depois que, de 2001 a 2005, foram abertos 21 IPMS para apurar o envolvimento de militares com o desvio de armas e munição dos quartéis).

[...]

O Exército está preparado para uma radicalização do tráfico?

CURADO: O que eu posso dizer é que o Exército não entra numa ação para recuar. As Forças policiais (policias Civil e Militar) também não. Se eles partirem pare um confronto direto, vão ter resposta. Nós vamos reagir em legítima defesa. Não só nos morros, mas nos quartéis também. As sentinelas estão preparadas para reagir.

Nota-se nas palavras do General, o perfeito discurso do militar comprometido com a árdua missão que lhe foi confiada de defender a Pátria, entenda-se, sociedade. No entanto, o mais triste do problema social envolvendo as drogas, seja na esfera civil ou militar, é não se saber quais são nossos adversários. Por certo, eles podem estar morando ou convivendo num mesmo ambiente social, como pode ser o caso registrado abaixo, em que militares do Exército foram flagrados com armamento pesado[31]:

Militares são presos com armas do Exército

De acordo com a Folha de S. Paulo, o major do Exército Maurício Ribeiro e os cabos do Exército Jorge Alberto Almeida e Jorge Luiz Cruz foram presos no Rio de Janeiro com um fuzil M-16, duas pistolas, 50 munições para fuzil, 64 munições para pistola e seis para revólver. Além disso, os dois homens portavam seis carregadores e bonés do Exército. O jornal informou ainda que há suspeita de que os militares estejam envolvidos com o tráfico de drogas.

Dois cabos do Exército estão sendo procurados sob acusação de terem desviado três fuzis do museu da corporação. O promotor de Justiça Militar, João Arruda, coordenador do Centro de Estudos de Direito Militar (Cesdim), afirmou que no passado, dificilmente um major se envolveria no tráfico de drogas, mas que o envolvimento de militares neste tipo de crimes é cada vez mais freqüente. O Jornal do Brasil lembrou diversos episódios recentes nos quais militares estiveram envolvidos em crimes. O jornal O Globo informou que o Exército instaurou sindicância para apurar se os três militares presos cometera, além do crime (porte ilegal de arma), transgressão disciplinar. Eles deverão ser submetidos a um Conselho de Disciplina, que decidirá se serão expulsos do Exército. Segundo o coronel Fernando Lemos, da assessoria do Comando Militar do Leste (CML), nenhum dos militares tinha passagem pela polícia. (Folha de S. Paulo – Cotidiano – 02/08/04; Jornal do Brasil – Rio de Janeiro – 02/08/04; O Globo – Rio – 02/08/04; O Globo – Rio – 03/08/04).

De acordo com o depoimento apresentado pelo Promotor de Justiça Militar, João Arruda, os casos de envolvimento de militares (principalmente de alta patente, no caso Major) com drogas ilícitas vem alcançando números freqüentes e alarmantes.

Estima-se que os crimes que envolvem o tráfico de armas e de entorpecentes, mantém estreita ligação, haja vista constar entre as três ações criminosas que movimentam bilhões de dólares por ano; a saber: o trafico de pessoas; o trafico de armas e de drogas, não necessariamente nesta ordem.

3.3 MUDANÇAS NA LEGISLAÇÃO PENAL MILITAR

Desde logo, deve ser destacado, que desde a criação das primeiras instituições militares que se tem noticia e até os dias atuais, sustentam-se em dois grandes pilares: a hierarquia e a disciplina. Este é um dos fortes argumentos para a não modificação da legislação Castrense, principalmente acerca do militar flagrado com a posse de pequena quantidade de drogas ilícitas para uso pessoal.

Outra argumentação de grande envergadura para não aplicação da novatio legis in mellius em favor do usuário militar, i.e., a nova Lei nº 11.343/06, pauta-se no fato de envolver a Segurança Nacional. Nesse passo, doutrinadores e juristas brasileiros filiam-se a esta corrente, assegurando que os dois pilares de sustentação das corporações militares são inabaláveis e não podem ser contestados.

Este tem sido o entendimento majoritário diante da apreciação dos recursos junto ao STM, como pode ser observado no julgamento do HC de nº 81.734/02:

O Superior Tribunal Militar levou em conta a atividade exercida pelo militar. "A maconha é uma droga psicotrópica, podendo causar dependência física ou psíquica segundo entendimento da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. O uso de entorpecente por um soldado que se utiliza de armas e explosivos para treinamento em vigilância pode causar danos irreparáveis a si, aos seus colegas de farda e à própria unidade onde serve. A circunstância de ser mínima a quantidade de droga em poder do acusado não exclui o risco de dano à vida militar", afirma o acórdão do STM. (grifamos)

Observa-se ao final do Acórdão a expressão "risco de dano à vida militar". Estima-se que esse risco suscitado na R. decisão, ultrapassa os muros das instituições militares, abarcando a população vizinha à edificação militar, como também, ao prejuízo que pode ser causado quanto a manutenção da Segurança Territorial Brasileira.

Diante do posicionamento do STM, extrai-se o seguinte questionamento: como poderia uma pessoa que detém a responsabilidade de promover a segurança da instituição militar e, ao mesmo tempo, de todos os seus componentes, encontrar-se sob os efeitos de drogas psicotrópicas?

Acrescenta-se ao questionamento, como situação agravante, o fato de estar portando armas de grande alcance e potência destrutiva, estando em total descontrole de suas faculdades mentais, em decorrência do uso de drogas entorpecentes.

Vale acentuar argumento apresentado pela defesa de um militar, para apreciação do HC nº 92.464/07, junto ao STF[32]:

[...], a quantidade de droga "não coloca sequer em perigo a saúde pública, bem jurídico tutelado pelo artigo 290 do CPM, muito menos a saúde ou a incolumidade física do próprio paciente". O advogado explicou que a quantidade do princípio ativo THC nos pouco mais de 2 gramas da droga seria incapaz "de produzir distorções psíquicas em um único indivíduo". Para o advogado, no caso do soldado deveria ser aplicada a nova lei de drogas, mais recente e também mais benéfica. Disse que ainda deveria se declarar a falta de justa causa para a Ação Penal por incidência do princípio da insignificância.

Resta destacar da argumentação apresentada, que o julgador do feito não detém conhecimento de causa, ou seja, não é um especialista da área médica para aferir o grau de dependência química apresentado pelo paciente militar (ou civil). Assim, restaria ao mesmo, encaminhar o acusado para uma avaliação clínica detalhada e específica para tal fim.

Estima-se também, que é pacifico entre a classe médica, como também por grande parte dos juristas brasileiros, que os usuários de drogas ilícitas são pessoas doentes e precisam de tratamento ambulatorial ou internatório, conforme o caso. Assim, não há que ser apenado com os rigores da lei, mas, sim, encaminhá-lo para um tratamento especializado, com o objetivo de reintegrá-lo ao convívio familiar, social e profissional.

Para tanto, na apreciação do HC supramencionado, a Ministra Carmem Lúcia, atuando como relatora, emitiu o seguinte parecer: "[...] não se aplica ao caso o princípio da insignificância, conforme precedentes do STF. E que também já é pacífico o entendimento de que, por conta do princípio da especialidade, não se aplica aos crimes cometidos na caserna a nova lei de drogas".

Resta salientar do argumento apresentado pela Ilustre Relatora, o Principio da Especialidade, neste caso, oportuno registrar a lição de Rogério Grecco (2003, p.30)[33]:

Em determinados tipos penais incriminadores há elementos que os tornam especiais em relação a outros, fazendo com que, havendo uma comparação entre eles, a regra contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando, desta forma, a aplicação da norma geral.

Em sendo aplicado o referido principio, afasta-se em definitivo a aplicação da lei mais benéfica ao usuário militar, neste caso a Lei Geral (nº 11.343/06), haja vista existir Lei Especial (CPM) que trata da mesma matéria.

Fato que gerou controvérsia da Corte, deu-se acerca do Soldado Dário que no ano de 2006 prestava serviço militar, sendo surpreendido com 1 grama de maconha no local em que estava de plantão. Ele foi denunciado pela 3ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar, com sede no Rio de Janeiro.

Sendo assim, foi preso em flagrante delito no dia 21 de março de 2006. De acordo com o HC, ajuizado pela Defensoria Pública da União, o militar foi absolvido em primeira instância com base nos princípios da insignificância e da proporcionalidade, mas, em seguida, o Ministério Público Militar (MPM) recorreu da decisão e ajuizou recurso de apelação. A matéria foi analisada posteriormente pelo Superior Tribunal Militar, que condenou o soldado.

Entre os princípios que iluminam o novo Direito Constitucional Brasileiro, vimos em decisões proferidas anteriormente, a utilização do Principio da Insignificância e o Principio da Especialidade. Nota-se que a Defensoria Pública da União argüiu pelo Principio da Proporcionalidade, principio este que ganha cada vez mais relevo no ordenamento brasileiro, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, oportuno registrar magistério de Paulo Bonavides[34] sobre a aplicação do referido princípio:

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípiodaproporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.

Observa-se diante do exposto, que o princípio da proporcionalidade vem para promover solução conciliatória, objetivando eliminar a colisão antagônica entre direitos fundamentais. Nesse sentido, leciona Germana de Oliveira Moraes[35] que sua aplicação tem por fim:

[...] vislumbrar duas funções distintas [...] Na primeira delas, o princípiodaproporcionalidade configura instrumento de salvaguarda dos direitos fundamentais contra a ação limitativa que o Estado impõe a esses direitos.Tendo por fim ampliar o controle jurisdicional sobre a atividade não-vinculada do Estado, vale dizer, sobre os atos administrativos que envolvam o exercício de juízos discricionários ou a valoração de conceitos jurídicos verdadeiramente indeterminados (conceitos de prognose), possibilitando a contenção do exercício abusivo das prerrogativas públicas.

De outro lado, o princípio em exame também cumpre a relevante missão de funcionar como critério para solução de conflitos de direitos fundamentais, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto.

Destaca-se, portanto, que no mesmo dia em que o STM sentenciou pela condenação do soldado Dario, os ministros da 2ª turma do STF, aplicaram o princípio da insignificância ao pedido de Habeas Corpus nº 94.649/08, tratando-se do paciente militar Alex Silva de Campos, que foi surpreendido com a posse de 0,25 gramas de maconha dentro do aquartelamento.

Nota-se que, de acordo com a quantidade de droga apreendida com o usuário militar, pode ser aplicado o principio da insignificância ou o princípio da proporcionalidade, beneficiando usuários militares, contrapondo decisões comuns e usuais adotadas por outras Turmas do mesmo órgão julgador, onde impera pelo não acolhimento.

Vê-se que, embora o Código Penal Militar esteja em vigor a mais de quarenta anos, por certo, ensejaria de há muito sua reformulação. No entanto, existe grande embate doutrinário acerca destas possíveis mudanças, principalmente quando se trata do uso e consumo de drogas ilícitas por militares, haja vista envolver a segurança nacional.

Desta feita, constata-se que alguns doutrinadores defendem pela necessidade de reformulação do CPM, tendo em vista que o mesmo foi criado para atender uma realidade social da época. Nesse aspecto, Luciando Moreira Gorrilhas apud Vitor Eduardo Tavares de Oliveira, escreve[36]:

Há muito que o tipo penal supradito está a merecer profunda reformulação para que se possa adequar à conjuntura atual. Neste sentido, vale lembrar que o Código Penal Militar (CPM) emanou do Decreto-Lei n° 1001, de 21 de outubro de 1969, em plena fase da ditadura. Recorde-se que, ainda durante o citado período, o tráfico de drogas no Brasil era incipiente, sem a dimensão e o alcance dos dias de hoje, em que, por vezes, quando não tangenciam, ingressam na órbita da vida da caserna (lugar sujeito à Administração Militar).

No entanto, vozes contrárias se levantam quanto a esta possível reformulação. Com efeito, sabe-se que o direito não é uma ciência exata e estática, mas, sim, dinâmica e mutável. Diante disso, presume-se que a reformulação da legislação penal militar irá ocorrer, bastando à sociedade (principalmente, os militares) se mobilizar e buscar seus direitos e garantias fundamentais, para que a promoção das alterações requisitadas seja realizada o mais breve possível.

Por fim, estima-se que os usuários de drogas ilícitas, tanto o civil como o militar, possa ser enquadrado clinicamente como pessoas doentes. Assim, cabe aos órgãos governamentais fomentar políticas publicas para tratamento e recuperação destes pacientes.

Entretanto, quando esse paciente encontra-se servindo as Forças Armadas ou pertence às Corporações Militares Estaduais, os olhares jurídicos e sociais, os colocam como pessoas revestidas de grande periculosidade, aplicando-lhes os rigores penais contido na Legislação Castrense.

Presume-se, olhando por esta óptica, que nossos legisladores poderiam repensar acerca da interpretação e aplicação da legislação militar sobre a posse e o uso de drogas ilícitas por estes agentes. Talvez, quem sabe, reavaliar acerca da dosimetria da pena aplicada aos usuários militares, haja vista que o art. 290 do CPM, igualou o usuário ao traficante, provavelmente, pelo fato das duas condutas delitivas trazerem efeitos maléficos ao ambiente militar.

CONCLUSÃO

A pesquisa que norteou o trabalho de conclusão do curso, buscou apresentar como se deu a utilização das drogas pelo ser humano, desde sua forma primitiva até os tempos hodiernos. Abordando sobre a repercussão social desta utilização com o avançar dos anos. Neste sentido, apresentou a legislação penal que foi criada para disciplinar e fiscalizar o uso e consumo das drogas psicoativas, tendo em vista que se mudou consideravelmente o comportamento social e a finalidade desta utilização, sendo que esta conduta adquiriu natureza de infração penal.

Dentro deste contexto, foram abordadas de forma superficial as leis que vigoraram no Brasil até meados do ano de 2006 (6.368/76 e 10.409/02), quando entrou em vigor a Lei nº 11.343/06. Nesta linha de pesquisa, foi dada ênfase as inovações penais e processuais penais trazidas pelo art. 28, da nova lei de drogas, principalmente sobre a posse e uso de pequena quantidade de drogas ilícitas para consumo pessoal.

Nesse passo, várias divergências doutrinárias surgiram, sendo que boa parte da doutrina defendia ter havido a descriminalização penal, haja vista que o novel legislativo não trazia para a pessoa surpreendida nesta situação, pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção).

Em contrapartida, outras vozes influentes na seara jurídica brasileira apresentaram argumentação oposta, entendendo ter ocorrido uma despenalização penal, isto é, a descriminalização formal. Argumentação assentada no fato de que foi retirado o caráter criminológico da posse e uso de droga ilícita para consumo próprio.

Não obstante, surgiram outras argumentações no sentido de afirmar ter havido descriminalização e, ao mesmo tempo, despenalização. Essa corrente trouxe como fundamentação a assertiva de que o legislador evitou aplicar ao usuário de drogas ilícitas a pena privativa de liberdade, substituindo-a por medidas socioeducativas dispostas no art. 28, incisos de I a III, da Lei nº 11.343/06.

Observou-se diante da pesquisa, que uma das inovações apresentadas pela nova lei de drogas, veio a modificar a aplicação penal sobre a conduta adotada pelo usuário civil, isentando-o de ser-lhe aplicada a pena privativa de liberdade. No entanto, quanto ao usuário militar, principalmente se for surpreendido usando droga no ambiente de trabalho, estas alterações legislativas em quase nada influenciaram para a promoção de mudanças penais, ou, simplesmente, não tiveram nenhuma aplicação.

Dentro desta abordagem, foi demonstrada a repercussão causada pela inserção do uso de drogas ilícitas na vida militar. Fato que tende a levar ao cometimento de outros crimes, por exemplo, o roubo de armamento pesado e ao tráfico de entorpecentes.

Notou-se ainda, que na apreciação dos recursos com o envolvimento do uso de drogas ilícitas por militares, não haver uniformidade quanto ao julgamento dos casos em concreto. Percebeu-se, em casos citados no trabalho, o voto pelo acolhimento recursal, mas, no entanto, outra Turma do mesmo Tribunal rejeitou o recurso e deu prosseguimento processual a ação. Embora, em ambos os feitos, tratava-se da mesma conduta delitiva.

Infere-se que, em regra, aos militares são aplicados os rigores penais contidos no comando decisório do art. 290, do Código Penal Militar. Dispositivo que iguala a conduta dos agentes militares tidos como usuários com o traficante de drogas.

Percebe-se, que o dispositivo militar em comento, está revestido do mesmo caráter criminológico que era apresentado pela lei nº 6.368/76, que foi revogada pela Lei nº 11.343/06.Nesse passo, observa-se que quando o usuário de drogas trata-se da pessoa do militar, o tratamento penal é mais rigoroso, embora a conduta delitiva seja a mesma: o uso de pequena quantidade de droga ilícita para consumo pessoal.

Destarte, é de nosso sentir, que a Lei Penal Militar não mais retrata a realidade social para a qual foi criada. Necessitando, a nosso ver, de uma reformulação o mais breve possível, para tentar acompanhar as mudanças sociais e se aproximar ao máximo de uma aplicação do Direito Brasileiro (penal, militar, civil etc.) de forma isonômica, levando a promoção do sentimento de se ter realizado a verdadeira justiça.

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