O sistema progressivo da pena

O SISTEMA PROGRESSIVO DA PENA

CONCEITO

Não obstante ao caráter da pena[1], insta mencionar a natureza progressiva do cumprimento da pena no Brasil, começando no regime fechado, passando pelo semiaberto, até o aberto, conforme o critério individual da pena de cada um. Isto explica a inconstitucionalidade da proibição deste sistema no caso de condenação por crimes hediondos, pois este sistema está em plena consonância com o diploma constitucional, na forma do inciso XLVI do artigo 5º. Do mesmo modo, a progressão de regime será aplicada a qualquer condenado estrangeiro que no Brasil de encontre, mesmo que ele não possua residência fixa aqui, ou ainda que esteja em situação irregular.

Dentro do sistema progressivo da pena[2], cuja origem é inglesa, as três etapas serão cumpridas do seguinte modo: Primeiramente, o regime fechado será caracterizado pela segregação e o isolamento celular do reeducando, geralmente feito em penitenciárias ou presídios de segurança média ou máxima. Posteriormente, a semiliberdade será conduzida preferencialmente em estabelecimentos agrícolas ou em albergues e patronatos, e por fim, o regime aberto, ou seja, a liberdade vigiada, também cumprida por vezes em albergues ou em domicílios.

Os requisitos básicos[3] para a progressão de regime são o lapso temporal e as condições pessoais do condenado, conforme será abordado a seguir. De qualquer maneira, importante mencionar a impossibilidade da progressão de regime por saltos no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, não pode o reeducando passar do regime fechado para o aberto, uma vez que tal sistema é escalonado.

 REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA

Como regra[4], a pena de reclusão sujeita o preso ao cumprimento da pena no regime fechado, semiaberto ou aberto, consoante preconiza o artigo 33 do Código Penal, nestes termos:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

Neste esteio[5], o regime inicial de cumprimento irá variar conforme a condenação imposta, conforme estabelece o parágrafo 2º do mesmo artigo, in verbis:

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Não obstante, com relação aos crimes hediondos persistiam certas divergências[6] com relação ao cumprimento inicial da penal, por força do disposto do §1º do art. 2º da lei nº. 8.072/90, que dispunha o que segue:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. 

§ 1^o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. 

Porém[7], tal parágrafo foi declarado inconstitucional pelo STF, que, em sede de controle difuso (27/06/12), assentou a inconstitucionalidade do cumprimento obrigatório, em regime inicial fechado, das condenações por tráfico de entorpecentes.

Assim, como o Supremo Tribunal Federal reconheceu no HC n.111840, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º, da Lei n.8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, para um caso concreto que chegou à sua competência, é de se ponderar, pelo princípio da isonomia (art.5º, caput e inciso I, da CF), que a decisão deve ser aplicada a todos os reeducandos que nesta situação se encontram, reconhecendo e reafirmando a manutenção da condição humana do condenado, fato inclusive amparado pelo artigo 66, I da LEP, que menciona:

Art. 66 - Compete ao juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado

Neste viés, a jurisprudência do TJ/RS igualmente tem acompanhado tal entendimento, embora perdurem divergências:

APELAÇÃO-CRIME. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA QUANTO À PENA. PENA-BASE REDIMENSIONADA. FRACIONÁRIO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA MANTIDO. Pena-base. Não se pode valorar negativamente a moduladora relativa às consequências do delito, em tentativa de homicídio, pelo falto de o ofendido ter sofrido "perigo de morte". Essa consequência é decorrência naturalística da modalidade tentada da espécie. Nos casos de tentativa pressupõe-se risco de lesão ao bem jurídico, devendo haver, para reprovação quanto às consequências, fato de excepcional reprovabilidade. Fracionário da tentativa. A vítima restou atingida no abdômen e relatou ainda ter ocorrido mais quatro disparos por parte do réu. Verificado o avançado percurso do crime, é apropriada a manutenção do fracionário de 2/5 considerado na sentença. Regime carcerário. Embora se trate de crime hediondo, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu, ainda que de forma incidental, pela inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007 (HC 111840/ES). Logo, é possível a fixação de regime mais brando aos condenados por crimes hediondos e equiparados, observados os demais critérios do artigo 33 do Código Penal. Regime alterado para o semiaberto. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70054197579, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 27/06/2013)

ESTUPRO SIMPLES. CRIME HEDIONDO. RECONHECIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. Inobstante reconhecido o caráter hediondo ao crime de estupro simples, não vai alterado o regime inicial de cumprimento da pena, já fixado no semiaberto, em atenção ao quantitativo da pena e à declaração de inconstitucionalidade do §2º do art. 1º da Lei nº 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal - embora em sede de controle difuso - por ocasião do julgamento do HC nº 111.840-ES. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. PENAS DE DETENÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. Ante à ausência de menção expressa na sentença, vai estabelecido de ofício o regime aberto para o cumprimento da pena final de 05 (cinco) meses de detenção, esta fixada para os delitos de lesão corporal e ameaça cometidos em concurso material de crimes. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE ACOLHIDO. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO QUANTO ÀS PENAS. (Apelação Crime Nº 70050116037, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 25/10/2012)

Portanto, tendo como base o montante da pena privativa de liberdade imposta contra o preso por crime hediondo, é possível o cumprimento em regime diverso do fechado, contrariando o preceito exposto pela Lei dos Crimes Hediondos.

Curiosamente, o parágrafo 4º do artigo 33 do Código Penal institui que o condenado por delito contra a administração pública[8] perceberá o condicionamento da sua progressão de regime à reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado.

Porém, convém ressaltar que o dispositivo supracitado ficará atrelado a capacidade do agente em reparar tais danos, pois do contrário, o mesmo poderá perceber a progressão, ficando as questões de ordem patrimonial fora do objeto da pena.

 A PROGRESSÃO DE REGIME

O artigo 112 da Lei de Execuções Penais[9] (7.210/84) dispõe que a pena privativa de liberdade será executada de maneira progressiva, prevendo a transferência do condenado a um regime menos rigoroso no caso do cumprimento de 1/6 da pena (regra geral) e anuência de bom comportamento atestado pelo diretor da respectiva casa prisional, devendo ser deferida ou não a critério do juiz competente com base nestes dois quesitos.

No condizente a estes quesitos, um será objetivo[10] (o lapso temporal do cumprimento da pena), ao passo que o outro será subjetivo (o bom comportamento prisional).

Com relação ao cálculo da progressão da pena, o mesmo recairá sobre a totalidade da pena no condizente a primeira progressão, recaindo sobre o restante da pena no segundo pedido.

Importante mencionar[11] que o regramento geral institui o cumprimento mínimo de 1/6 da pena para a progressão de regime no caso de crimes comuns, diferentemente da que ocorre em condenações por crimes hediondos ou equiparados (Lei 8.072/90), onde o preso somente receberá o benefício com o cumprimento de 2/5 da pena, hipótese que será aumentada para 3/5 no caso de reincidência pelo mesmo tipo de delito.

A jurisprudência do TJ/RS é clara com respeito ao cumprimento de pena de 3/5 no caso de reincidência:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. Apesar de constar na sentença do processo nº 151/2.09.0000478-1 "sem os efeitos da reincidência", o certo é que o recorrido é reincidente, porquanto já havia três condenações, transitadas em julgado em 1997 e 1998, quando praticado, em 2002, o delito pelo qual foi condenado no processo nº 068.2.02.0000894-1. Logo, tendo em vista que o apenado é sim reincidente, deverá cumprir o lapso temporal de 3/5 referente ao crime hediondo e ½ referente ao restante das condenações. Agravo provido. (Agravo Nº 70054788849, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 26/06/2013)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NO TÍTULO EXECUTIVO PENAL. COISA JULGADA. AFASTAMENTO PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. APENADO REINCIDENTE. NECESSIDADE DO CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA. Agravo improvido. (Agravo Nº 70054902150, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 17/07/2013)

Nestes termos[12], importante suscitar que tal pacificação jurisprudencial a despeito da progressão de regime no caso de crimes hediondos se deu a partir da vigência da Lei 11.464/07, pois até então, o artigo 2ª da Lei 8.072/90 dispunha a inexistência da progressão de regime para condenações por crimes hediondos e equiparados, hipótese onde o reeducando era obrigado a cumprir a integralidade da sua pena, inclusive sem direito a liberdade provisória e a fiança.

Outrossim, o implemento da Lei 11.454/07 modificou o artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, nestes termos:

§ 2^o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 

§ 3^o  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 4^o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n^o 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Sem embargo, importante ater-se ao fato de que há a vedação da progressão de regime por saltos[13] no ordenamento jurídico brasileiro, devendo a progressão ser sempre gradativa, não podendo, por exemplo, um reeducando passar diretamente do regime fechado para o aberto.

PROGRESSÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO

Para o apenado progredir do regime fechado para o semiaberto[14], deverá necessariamente cumprir 1/6 da pena em caso de crime comum, e 2/5 no caso de crime hediondo ou equiparado, porcentagem que aumentará para 3/5 na hipótese de condenação reincidente por crime hediondo. Aliando o lapso temporal objetivo mencionado com a condição subjetiva do bom comportamento carcerário (poderá ser requisitado o exame criminológico dependendo da situação), o reeducando estará apto a progressão.

PROGRESSÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O ABERTO

A progressão do condenado do regime semiaberto para o aberto[15] fica adstrita ao cumprimento objetivo da pena (1/6, 2/5 ou 3/5 do restante da sanção), e ao critério subjetivo, ou seja, o seu bom comportamento, aliando isto tudo aos critérios impostos pelo juiz, nos termos no artigo 113 da Lei de Execução Penal, que preconiza:

Art. 113 - O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.

A REGRESSÃO DE REGIME

Se de um lado, o mérito do reeducando ensejará diretamente para a sua progressão de regime, a ausência deste mesmo mérito, será causa preponderante para a sua regressão[16], que a exemplo da progressão, somente ocorrerá mediante a existência de alguns requisitos legais, mediante realização de procedimento incidental de regressão, com a oitiva da acusação e da defesa, embora tenha sido admita pela jurisprudência a suspensão provisória do regime antes mesmo deste procedimento[17].

Outrossim, será vedada a regressão de regime por saltos[18], devendo a mesma obedecer a mesma ordem - só que inversa - da progressão, onde um apenado, por exemplo, não poderá regredir diretamente do regime aberto para o fechado, embora haja posicionamentos que aceitem a regressão por saltos.

Neste compasso[19], não pode um único fato apurado, ou ainda, uma série destes, só que apurados em uma única vez, culminar em duas regressões de regime sequenciais, sob pena de flagrante injustiça antes a anuência de bis in idem condenatório, não sendo este o objetivo da regressão, pois estaríamos diante de uma dupla punição por um mesmo fato jurídico.

Com relação às condutas passíveis de regressão de regime[20], o artigo 118 da Lei de Execução Penal disciplina as seguintes situações na conduta do reeducando: a) a prática de novo fato definido como crime doloso; b) a falta grave; c) a condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível a manutenção do regime atual; d) a frustração dos fins da execução, e) o não pagamento de multa cumulativamente imposta, ante a anuência de real possibilidade financeira para tanto.

Segundo NUCCI[21] embora não haja uma específica previsão legal para tanto, também poderá ocorrer à regressão cautelar do apenado ante o descumprimento das regras de determinado regime vigente, como uma falta grave, uma fuga, ou um novo delito cometido, sendo admitida a condução de um detento do regime aberto ou semiaberto para a segregação cautelar do regime fechado, podendo inclusive, permanecer definitivamente dentro deste caso tenha sido flagrado cometendo um novo crime, por exemplo. Esta segregação durará até a oitiva do preso em uma audiência de justificação, onde havendo o convencimento do magistrado acerca da sua motivação, o detento poderá novamente retornar ao regime anterior, pois do contrário, estará configurada uma regressão definitiva.

Por fim[22], cumpre salientar que o cometimento de falta grave ou de qualquer outro incidente de grave relevância jurídica dentro do cumprimento da pena, estará interrompendo a contagem do lapso temporal para efeitos da progressão de regime, situação onde uma nova contagem deverá ser iniciada a partir da data da apuração deste incidente.

Assim, exemplificando, caso um reeducando condenado por crime comum venha a cometer falta grave no momento exato da sua progressão do regime após o cumprimento de 1/6 da pena, a sua progressão restará prejudicada, devendo ser contada desde o começo novamente, ou seja, a partir da data do incidente será contado mais 1/6 até a próxima progressão.