O reconhecimento da prescrição penal retroativa antecipada

 

Carlos Eduardo de Souza[1]

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de defender que a ocorrência da prescrição penal retroativa antecipada tem o condão de culminar na extinção do processo penal e, conseqüentemente, na extinção da punibilidade do réu. É que a ocorrência dessa espécie prescricional esvazia uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir da demanda, na modalidade utilidade. Assim, um processo desprovido de utilidade não deve ter espaço no mundo jurídico.

INTRODUCTION

This paper aims to argue that the occurrence of anticipated retroactive criminal prescription has the power to lead to the extinction of criminal procedure and, consequently, the extinction of criminal liability of the defendant. Is that the occurrence of this kind of limitation empties one of the conditions of action, namely, the interest of acting in demand in utility mode. Thus, a process devoid of utility should not have space in the legal world.

PRESCRIÇÃO PENAL RETROATIVA ANTECIPADA

A espécie é também conhecida como prescrição virtual, em perspectiva, projetada ou prognose prescricional.

Com base nas circunstâncias processuais explícitas nos autos, a prescrição virtual funda-se na idéia de antever a pena que seria aplicada ao crime e, em contraste com os lapsos previstos no art. 109 do Código Penal, antecipadamente, reconhecer estar prescrito o crime.

Referidas circunstâncias, que devem ser favoráveis ao réu, precisam estar cabalmente demonstradas no processo, as quais, sendo apreciadas, devem garantir que a pena, certamente, não diferirá do mínimo legal ou não se distanciará demasiadamente dele.

O instituto é resultado de criação doutrinária, não encontrando respaldo direto no direito codificado. Em face de sua inexistência no direito positivado, a prescrição projetada não consiste em causa direta da extinção da punibilidade. Com efeito, assenta-se na ausência de interesse de agir e carência de justa causa para o manejo da ação penal.

Não obstante à ausência de previsão legal e existência de argumentos contrários à aplicação do instituto, vê-se que a aplicabilidade da prescrição em perspectiva apóia-se no princípio da economia processual, da instrumentalidade das formas e da celeridade da justiça.

Sobre o tema, alguns tribunais brasileiros se mostraram favoráveis à sua aplicação:

APELAÇÃO CRIME. ACUSAÇÃO PELO DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA AFASTADA NA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA CONFIGURADA MESMO DIANTE DO ÊXITO DO PLEITO MINISTERIAL. PRINCÍPIO DA UTILIDADE DA JURISDIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CARÊNCIA DE AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Se a acusação obtiver êxito recursal, a pena não ultrapassará oito meses de reclusão. Tendo transcorrido mais de cinco anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, estará, ao final, extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva retroativa. Mesmo diante do não reconhecimento da prescrição em perspectiva por parte da doutrina, é inegável, no caso dos autos, a falta de interesse de agir por parte do órgão estatal, pois o final da demanda é previsível e inútil aos fins propostos, impondo-se a extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação, com aplicação subsidiária do CPC. Ação penal extinta de ofício. Apelações prejudicadas. (TJ-RS; ACr 70027753086; Rosário do Sul; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Alberto Etcheverry; Julg. 26/03/2009; DOERS 15/04/2009; Pág. 87)

DIREITO PENAL. ARTIGO 149 DO CP. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. EXCEPCIONALIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. (...) 3. A prescrição pela pena em perspectiva, embora não prevista na lei, é construção jurisprudencial tolerada em casos excepcionalíssimos, quando existe convicção plena de que a sanção a ser aplicada não será apta a impedir a extinção da punibilidade. 4. Na hipótese dos autos, há elementos corroborando tal inteligência eis que, considerando o período transcorrido desde o recebimento da denúncia (mais de 08 anos) em face da inexistência de sentença condenatória, a prescrição fatalmente incidirá sobre a pena aplicada em eventual decisão desfavorável - que, provavelmente, muito não se afastará do mínimo legal cominado ao delito por que respondem os acusados (02 anos de reclusão). 5. Falece interesse processual (art. 43, inc. II, do CPP) na continuidade do feito, ocasionando, assim, ausência de justa causa em face da prescrição antecipada. (TRF4, SER 2001.70.10.001159-2, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 05/11/2008).

A incidência da prescrição retroativa antecipada, conforme asseverado supra, condiciona-se à detida análise do caso concreto da qual se depreenderá pela ausência de interesse de agir e justa causa para a persecução penal. É, portanto, medida de aplicabilidade excepcional.

Aqueles que defendem sua inaplicabilidade justificam-se argumentando pela omissão legislativa, assim como afronta aos princípios da indisponibilidade e obrigatoriedade da persecução penal.

Tendo em vista a divergência, o STF, buscando pacificar o assunto, manifestou a respeito do tema, rechaçando a sua aplicabilidade. Posteriormente, o STJ, em consonância com a Suprema Corte, editou a súmula 438, segunda a qual “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

Em que pese à tese defendida pelas cortes, tribunais e juízes brasileiros, discordando dos argumentos invocados, adotaram posição diversa daquela esposada por elas, já que em momento posterior à edição do entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo Desembargador Relator Edison Brandão, ainda assim, admitiu a aplicação da prescrição em perspectiva:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Aplicação da chamada prescrição antecipada ou virtual ou projetada ou em perspectiva – Possibilidade – Verificando-se desde logo que a persecutio criminis carece de utilidade processual, carece uma das condições – decretável ab initio – Réu primário – Inescapável a ocorrência futura da prescrição. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (RESE Nº 990.10.104244-4)

Com a entrada em vigor da lei 12.234/10, que alterou o §1o do art. 110 do Código Penal aduz que “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. Assim, aos fatos cometidos após o advento da lei (05 de maio de 2010) não se aplica a prescrição antecipada no citado lapso temporal.

Apesar das alterações, não se pode afirmar pela abolição da prescrição virtual, visto ser perfeitamente possível a superveniência do instituto entre o recebimento da denúncia ou queixa-crime e a publicação da sentença penal condenatória.

Entretanto, tendo em vista que as alterações se aplicam apenas aos fatos cometidos após suas implementações, é ululante que as disposições da nova lei não se aplicam aos fatos praticados anteriormente à sua vigência, já que as alterações legislativas são medidas que desfavorecem o réu. Dessa forma, a prescrição, nos crimes cometidos após 05 de maio de 2010, data da publicação da lei 12.234/10, não poderá ter por termo inicial data anterior à inicial acusatória.

Argumentos Contrários

Por se tratar de criação jurisprudencial, não constando até então da legislação positivada, diversos argumentos vem à tona para afastar a inaplicação da prescrição virtual.

Defendem que a aplicação do instituto redunda em afronta aos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal. Pelo princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público, presentes os requisitos e condições pertinentes, estará obrigado a promover a ação penal, sendo-lhe vedado analisar critérios de conveniência e oportunidade para instauração da persecução penal.

Uma vez proposta a ação penal, ao parquet é vedado dela desistir (princípio da indisponibilidade da ação penal).

Há de se convir que reputam-se relevantes os fundamentos apontados, contudo, permitir que um processo tome seu curso, já sabendo que dele não se angariará qualquer efeito prático, em virtude da superveniência da prescrição virtual, é permitir total afronta ao vários princípios jurídicos, notadamente, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ora, admitir a tramitação de ação penal em tais circunstâncias é submeter o réu a drama desnecessário. É que um processo criminal em curso traz ao réu inúmeras conseqüências desgastantes e desonrosas para, ao final, experimentar resultado desprovido de qualquer eficácia jurídica.

Do exposto percebe-se flagrante colisão principiológica, na medida que suas matérias reputam-se de aplicação contraditórias na concretude factual.

Não obstante, é cediço que não há, na seara jurídica, princípios de observância absoluta e ilimitada, de modo que eventual confronto deve ser sanado, à vista da razoabilidade que se exige no caso concreto, buscando-se a relativização daqueles cuja observância deve ser moderada em detrimento da busca pela realização da justiça.

A relevância dos bens jurídicos contrapostos deve ser sopesada e coordenada incidentalmente, de modo a não sacrificar totalmente um em prejuízo dos demais.

O princípio da proporcionalidade cuja aplicação se mostra necessária para a solução de tais controvérsias, nasceu com o fito de se empregar razoabilidade na aplicação da lei penal ao transgressor de seus preceitos. Com o decurso do tempo, o teor do principio passou a ser aplicado aos demais ramos do direito.

Nessa toada, a exigência da justa aplicação dos princípios jurídicos revela que a aplicação da proporcionalidade é medida de rigor, já que visa à ponderação dos meios empregados, obtendo-se o adequado resultado prático de adaptação das concepções jurídicas pertinentes.

Apesar de muitos juristas considerar como princípio jurídico, Humberto Ávila assevera que a proporcionalidade deve ser concebida como postulado normativo, o que significa dizer que impende ser entendida como estrutura de aplicação de outras normas jurídicas. É dizer, os postulados não estabelecem condutas, “mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos” (ÁVILA, 2003, p. 81).

Assim, no que concerne à aplicação da prescrição virtual, é necessário sopesar os princípios em confronto de modo a compatibilizar suas aplicações em vista da solução jurídica que mais se aproxima dos postulados básicos do direito e da justiça.

In casu, com base no princípio (ou postulado) da proporcionalidade, os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal devem-se sucumbirem, ou, ao menos, serem relativizados, ante o princípio da dignidade da pessoa humana.

É que a ação (ou o processo) não é um fim si mesma. Ou seja, as regras processuais e o processo, a par de gozarem de independência em face das regras materiais, foram criados para assegurar a justa aplicação das regras de direito substancial.

Conforme já ressaltado, aceitar que um processo, maculado pela prescrição, tome curso regular é admitir ríspida violência contra o princípio da dignidade da pessoa humana. A tramitação de processos nessas condições encadeia grave ofensa e ameaça a honra e liberdade do réu, o que é inadmissível, ainda mais quando o Estado, criador e mantenedor das regras e postulados jurídicos, torna-se seu principal algoz.

Fundamentos Favoráveis

Em que pese a presença de contrários fundamentos à tese aqui defendida, diversos e consistentes são, também, os argumentos favoráveis a ela, e que justificam sua aplicação.

É o que se vislumbra com o advento da prescrição virtual que tem o condão de eliminar o interesse de agir e a justa causa para o manejo da ação penal. Assim, a ausência de interesse de agir e de justa causa são fundamentos bastantes a justificar o reconhecimento da prescrição penal retroativa antecipada, tomando a ausência de tais condições como esteio para por termo à demanda criminal.

Ausência de Interesse de Agir

O interesse de agir pressupõe a necessidade de se recorrer às vias judiciais, através de meio adequado, para, assim, obter provimento jurisdicional útil à satisfação de suas pretensões.

Elucidativo o conceito trazido por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

(...) Trata-se do interesse processual, condição da ação, e não do interesse de direito material, que respeita ao mérito (Arruda Alvim, Trat., I, 323). O interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar. (NERY, p. 143, 2006)

Sobre o tema, também se manifestou Humberto Theodoro Júnior:

Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade... Vale dizer: o processo jamais será utilizado como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. (JÚNIOR, p. 63, 2008)

A par dos conceitos aqui colacionados, vários juristas acrescentam, como modalidade do interesse de agir a adequação, é o que se infere dos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

(...) além da “necessidade”, exige-se a “adequação”. Se a parte requer providência jurisdicional incapaz de remediar a situação por ela narrada na fundamentação do seu pedido, também falta o interesse de agir. O exemplo costumeiramente apontado é o do cidadão que requer sentença mandamental, em mandado de segurança, mas narra que tem direito de receber determinado valor em dinheiro. (MARINONI, p. 62, 2006)

Assim, o interesse de agir divide-se em interesse-necessidade, interesse-adequação e interesse-utilidade.

Em face dos princípios adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro, o interesse de agir, na modalidade necessidade, sempre estará preenchido em virtude da vedação de o particular exercer arbitrariamente as próprias razões. O interesse-adequação estará presente à medida que o interessado na prestação jurisdicional lançar mão do meio hábil à satisfação de sua pretensão.

O interesse-utilidade refere-se à presteza da demanda. Através do ação deve-se alcançar o objetivo para o qual foi deflagrada. A ação deve se embasar em pretensão hábil a alcançar resultado satisfatório e útil.

Há quem sustente que a utilidade prescinde de demonstração para que o processo tome seu curso, por se tratar de questão que interessa somente ao detentor do direito eventualmente violado.

Data vênia, em que pese à robustez dos argumentos, a questão é de ordem pública, devendo ser demonstrada pelo demandante e examinada pelo magistrado quando da propositura da ação. É que em face do princípio da secundariedade da jurisdição, a demanda será submetida ao crivo estatal quando necessário a se alcançar resultado útil, devendo o julgador zelar pela eficiência da prestação jurisdicional.

Na seara penal o interesse de agir também encontra-se elencado como condição da ação. Desse modo, o manejo da ação penal está condicionado à eficiência prática a ser auferida, devendo ser rechaçada, a demanda, quando convicto de que não se ausência de qualquer benefício prático.

Ausente a condição, a inicial imputatória deve ser rejeitada, consoante a dicção do inciso II do artigo 395 do Código de Processo Penal, visto que em tais circunstâncias haverá carência de ação.

Conforme ressaltado, a instauração da lide deve se pautar na expectativa de, através dela, alcançar útil provimento na órbita jurídica. O processo deve culminar em resultado eficientemente prático que justifique seu regular trâmite.

A propósito, pertinente o magistério de Nestor Távora:

(...) interesse-utilidade, este só existe se houver esperança, mesmo que remota, da realização do jus puniendi estatal, com aplicação da sanção penal adequada. Se a punição não é mais possível, a ação passa a ser absolutamente inútil. (TÁVORA, p. 144, 2010)

Logo, dúvidas não restam que a ocorrência da prescrição virtual reputa-se circunstância suficiente a hábil a aniquilar o interesse útil que da prestação jurisdicional se anela. É que após o processo percorrer todo o iter procedimental, no seu termo, se certificará de que já veio ao mundo jurídico fadado ao insucesso, porque dele não se gozará qualquer benefício satisfatório.

Sobre o tema, dissertou Igor Teles Fonseca de Macedo:

(...) a prescrição em perspectiva é o reconhecimento da carência de ação (falta de interesse-utilidade), por conta da constatação de que eventual pena que venha a ser aplicada, numa condenação hipotética, inevitavelmente será abarcada pela prescrição retroativa, tornando inútil a instauração da ação penal, ou, se for o caso, a continuação da ação já iniciada. (MACEDO, p. 85, 2007)

Com efeito, a ocorrência da prescrição virtual, ante a omissão legislativa, não será a causa direta da rejeição da peça vestibular, com a conseqüente extinção do processo, e sim meio mediato de seu encerramento. É que, a ocorrência da prescrição antecipada eliminará qualquer interesse útil que da demanda se possa expectar. E, por conseguinte, estará ausente uma das condições para o legítimo exercício da ação penal, qual seja, o interesse-utilidade.

A alegação de que a omissão legislativa seria empecilho à aplicação da prescrição retroativa antecipada só teria lugar se defendesse ser, tal espécie prescricional, causa direta de extinção da punibilidade (FAYET, 2007, p. 175). A ocorrência da prescrição virtual, com efeito, é supedâneo para o reconhecimento da ausência de interesse de agir.

Tolerar que, a ação maculada pela prescrição virtual, siga seu curso, é admitir, inutilmente a movimentação da máquina judiciária, a desnecessária exposição do réu a degradante processo judicial e o fadigoso labor dos demais envolvidos na instrução do feito, além de outros prejuízos que daí pode-se advir.

Pertinente acrescentar o magistério de Rogério Greco, procurador de justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais:

[...] o Promotor de Justiça estará impedido de oferecer a denúncia, visto que para que se possa dar início a ação penal é preciso que se encontrem presentes todas as condições necessárias ao regular exercício do direito de ação que, como vimos anteriormente, são quatro, quais sejam: a) legitimidade; b) interesse; c) possibilidade jurídica do pedido; e d) justa causa. O interesse de agir elencado como uma das condições da ação se biparte em: interesse-necessidade e interesse-utilidade da medida. Para que se possa aplicar pena haverá sempre necessidade de um procedimento formal em juízo, com todos os controles que lhe são inerentes. Portanto, sempre na jurisdição penal estará preenchida a condição interesse de agir, na modalidade necessidade da medida. Contudo, o interesse utilidade nem sempre estará presente [...] Qual seria a utilidade da ação penal que movimentaria toda a complexa e burocrática máquina judiciária, quando, de antemão, já se tem conhecimento de que no final da instrução processual, quando o julgador fosse aplicar a pena, a quantidade seria suficiente para que fosse declarada a extinção da punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva estatal? Seria fazer com que todos os envolvidos no processo penal trabalhassem em vão, pois que, desde o início da ação penal, já se saberia que seria impossível a formação do título executivo penal [...] Assim, se a denúncia ainda não foi oferecida, o Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito policial; se mesmo com essa aferição antecipada o Promotor de Justiça insistir no oferecimento da denúncia, deverá o juiz rejeitá-la, com base no inciso II do art. 395 do Código de Processo Penal [...], e por fim, se a ação penal já estiver em curso, e se for verificada que essa condição da ação já não mais se faz presente, o julgador deve extinguir o processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil. (GRECO, p. 206/207, 2009)

É inadmissível a sobrevivência do processo, após se reconhecer que sua mantença não atingirá qualquer resultado gratificante por estar corrompido pelo advento da prescrição virtual, a despeito do trabalho e empenho despendidos. Com efeito, o infrator, apesar de ter infringido às regras jurídicas, não pode ficar a mercer da morosa atuação estatal na conclusão de inquéritos e instrução dos processos judiciais.

É de domínio público que a mera instauração da ação penal pode causar ao réu prejuízos irreversíveis à sua honra objetiva e subjetiva, além de outros, motivo pelo qual se rechaça a possibilidade de deflagração de ação criminal quando cientes de que eventual provimento não culminará em qualquer benefício prático.

Deveras, a função do direito penal é a proteção e tutela dos bens jurídicos, através de normas inibidoras de comportamentos e da cominação, aplicação e execução de pena. O direito penal, deduzido em pretensão, em sede do processo penal visa, efetivamente, a concretização de seus preceitos com o sancionamento do infrator. A ocorrência da prescrição retroativa fulminará qualquer resultado prático que da sentença condenatória se espera, já que a execução de eventual reprimenda fixada estará impossibilitada, frente à extinção da punibilidade motivada pela prescrição.

Reconhecer a aplicação da prescrição virtual é poupar o Estado de despender inutilmente gastos com um processo que veio ao mundo jurídico natimorto e que não resultará em qualquer efeito prático.

Tal situação poderia, perfeitamente, ter sido reconhecida anteriormente. É que, conforme já ressaltado, não raramente, encontram-se explícitas no processo as circunstâncias norteadoras do cometimento da infração penal. Ademais, quando esse cenário se mostra favorável ao réu, não é forçoso reconhecer que eventual pena não se afastará do mínimo legal, pelo que se poderá, desde logo, aferir o prazo prescricional, e caso transcorrido, reconhecer o advento da prescrição, com a conseqüente declaração de ausência de condição para que o processo subsista.

Sendo favorável a personalidade do agente, somando-se a isso a inexistência de antecedentes criminais e ausentes quaisquer circunstâncias agravantes e causas de aumento de pena, ocasional reprimenda repousará no patamar mínimo cominado. É que, conforme disserta Carlos Frederico Coelho Nogueira, costumeiramente, quando da aplicação da sanção, juízes e Tribunais adotaram tendência em, ao iniciar a dosimetria da pena, sempre começar pelo mínimo legal e, à medida que se forem constatando circunstancias desfavoráveis, irem-se majorando o quantum (CAMPOS JÚNIOR, 2010, p.9).

Assim procedendo, a majoração da reprimenda só terá lugar em face da existência de situações desfavoráveis que a recomende. Ausentes, reputa-se incabível a elevação sanção.

Em vista dos argumentos apresentados, não é forçoso reconhecer que a superveniência da prescrição virtual é causa suficiente a esvaziar o interesse utilitário da lide, o que deve culminar no término do feito, por não lhe restar outro destino, em vista da ausência de uma das condições para sua propositura ou permanência no mundo jurídico, qual seja, o interesse de agir, na modalidade utilidade da demanda.

Ausência de Justa Causa

Alguns autores elenca a justa causa como outra condição da ação penal, cuja ausência, assim como interesse de agir, tem o condão de culminar na rejeição da preambular imputatória, consoante o artigo 395 do Código de Processo Penal.

A presença da justa causa pressupõe existência de elementos de autoria e materialidade indispensáveis à propositura de ação. Nesse sentido, a justa causa refere-se à presença de lastro probatório mínimo a justificar a instauração da demanda criminal.

Ademais, vige ainda o argumento de que a inexistência da justa causa também se verifica quando faltar quaisquer das demais condições. Assim, por exemplo, ausente interesse de agir para o manejo da ação, faltará justa causa para buscar a tutela do aparato jurisdicional. Do mesmo modo, se da narrativa do fato concluir-se que a conduta não constitui fato típico, o pedido condenatório será considerado juridicamente impossível e, conseqüentemente, faltará justa causa para a propositura da demanda. Igualmente se diz quando o direito de ação for exercido por quem não tem legitimidade para fazê-lo, hipótese que culminará na extinção do feito com base no mesmo fundamento (MOURA, 2001, p. 35).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito de ação, através do processo judicial, apresenta-se como meio hábil para se movimentar jurisdição,  sendo que através dele as partes esperam que Estado se manifeste sobre questões concretas ora lhe submetidas, esperando que, relativamente a elas, o magistrado se pronuncie, expedindo provimento jurisdicional eficiente à satisfação dos interesses sobre os quais se funda a demanda.

O processo não é um fim em si mesmo. Com efeito, trata-se de mecanismo para a efetivação do direito substancial, buscando a concretização do direito penal, exigindo-se, para tanto, que a tutela esteja ornada de interesse prático e útil.

Em vista da essencialidade de o provimento jurisdicional pleiteado estar revestido de eficiência prática, doutrina e jurisprudência defendem, necessariamente, aplicação da prescrição virtual como instituto apto a ejetar do universo jurídico processos antecipada e reconhecidamente prescritos.

A prescrição virtual consiste na  aptidão de se verificar antecipadamente a ocorrência da prescrição retroativa com base na pena que hipoteticamente seria aplicada ao infrator. Tal verificação só é possível quando as provas presentes nos autos sejam contundentemente suficientes para demonstrar que a pena eventualmente aplicada repousará sobre o mínimo cominado.

A espécie resulta de criação jurisprudencial e doutrinária. Apesar de o instituto não se encontrar positivado, sua aplicação é defendida por diversos tribunais e juristas brasileiros. Não obstante as cortes superiores brasileiras não concordarem com sua aplicação, é evidente que a aplicação da prescrição virtual revela-se como medida que impulsiona a celeridade da prestação jurisdicional.

A adoção do instituto impede a prática inútil de atos processuais, vez que quando assim praticados, exigirá desnecessário dispêndio de tempo e valores do Estado.

A celeridade da justiça, assim como a razoável duração do processo, são garantias asseguradas ao cidadão e devem ser criteriosamente observadas pelo Estado, já que a demora na conclusão do processo é prejudicial à sociedade, ao Estado e ao réu. Não se defende a aplicação isolada do princípio da celeridade em atropelo aos demais direitos fundamentais assegurados ao cidadão. Os argumentos assentam-se no anseio de, com observância a todas as garantias asseguradas, alcançar uma atuação jurisdicional dotada de presteza e exercida sem delongas.

Os que se posicionam contrariamente à aplicação da prescrição virtual aduzem que o instituto não encontra amparo legal e que seu emprego afrontaria os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal. No entanto, demonstrou-se que o impasse principiológico aduzido pode ser sanado com a aplicação do princípio da proporcionalidade, em que se buscará a compatibilização das normas jurídicas em confronto.

É que, consoante ficou explanado, os princípios não tem natureza absoluta, de modo que sua aplicação pode ser relativizada em face da existência de outros interesses que, no caso concreto, se mostram de maior relevância. É o que ocorreria alusivamente à prescrição virtual, em homenagem à dignidade da pessoa humana, que restaria ferida de morte, caso fosse admitida a tramitação de processos de cujos efeitos nenhum benefício se poderia auferir, pois, como é cediço, em tais casos referidas demandas já originariam fadadas à inutilidade.

Medida mais justa seria sopesar os interesses em confronto, de modo a se prestigiar a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana em detrimento dos demais, pois aquele, essencial à digna existência do homem, serve de sustentáculo a outras normas, já que o estabelecimento das regras jurídicas objetiva, entre outros, à tutela dos interesses imprescindíveis à justa e digna existência humana.

Alem de tais hipóteses, impende ressaltar que permitir que processos assim maculados tomem curso regular ou continue em trâmite, é admitir o inútil labor dos magistrados, servidores, advogados e outros operadores para a instrução de demandas predestinadas ao fracasso.

A par de tais argumentos, a omissão legislativa não pode ser empecilho à atuação jurisdicional do Estado, à realização concreta da Justiça e à evolução da sociedade, devendo os conflitos, ante tal inércia, serem solucionados consoantes às regras e princípios gerais do Direito.

A aplicação da prescrição penal retroativa antecipada é medida que se coaduna aos preceitos de celeridade processual, da razoável duração do processo, da dignidade da pessoa humana, do favor rei, dentre tantos outros. Assim procedendo, poupar-se-ia desperdício de tempo e dinheiro públicos, os quais poderiam ser melhor empregados em feitos em curso, cujo provimento almejado podem, efetivamente, culminar na pacificação social, ao oferecer às partes a resposta jurisdicional correspondente.

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