O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE:

  LAÇOS BIOLÓGICOS E SOCIOAFETIVOS

   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESUMO

 A presente monografia buscou analisar, através de pesquisas bibliográficas, em doutrinas e revistas, em legislações e em artigos disponíveis na internet, acerca do tema reconhecimento de paternidade, esclarecendo as formas de reconhecimento de paternidade descritas na legislação. Foram elencados embasamentos para que se discutissem os meios de reconhecimento de paternidade, direcionando ao pleno exercício da paternidade e na descoberta judicial do vínculo entre pai e filho, sem distanciar-se do lado humano da questão, uma vez que a aplicação da moderna tecnologia alcançada pela biomedicina, a busca da origem genética e o direito fortalecido pela pesquisa em DNA, só se justifica em benefício ao filho. Percebeu-se que, atualmente, o tema abordado é de grande discussão jurídica e social, tendo em vista a busca pela origem paterna. Sendo assim, permeou-se, através dos objetivos específicos, definir o reconhecimento do filho e a natureza do reconhecimento, demonstrar as possibilidades de reconhecimento de paternidade, mostrar os efeitos jurídicos, mostrar o exame de DNA e sua influência na investigação de paternidade, demonstrar a conseqüência do reconhecimento de paternidade e a força do exame de DNA em contraste com a paternidade socioafetiva.

 

Palavras – chave: Paternidade – reconhecimento – filiação – socioafetividade – poder familiar.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT

 

The present monograph intended to analyze, through bibliographical researches, in doctrines and magazines, legislative matter, and available articles in the Internet, the paternity recognition, clarifying the forms of recognition of paternity described in law. Some arguments are chosen to make able the discussion about ways of paternity recogniton, leading to the full exercise of the paternity and to judicial discovery of the bond between father and son, without getting away from the human side of the question, considering the fact that the application of the modern technology reached for the biomedicine, the search for the genetic origin and the fortified right by the DNA research only justify themselves in benefit of the son. It can be noticed that currently this subject is very discussed in the legal and social contexts, when the theme is the search for the paternal origin. Considering theese facts, the intention was get into, through the specific objectives, the definition the recognition of the son and the nature of this recognition, to demonstrate the possibilities of paternity recognition, to show the legal effects, to show the DNA examination and its influence in the inquiry of paternity, to demonstrate to the consequence of the paternity recognition and the strength of the DNA examination in contrast with the social-affective paternity.

 

 

Key words: Paternity – Recognition – Filiation - Social-affectivity - Familiar Power.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO......................................................................................................................... 8

 

 

1 RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE ................................................................. 10

1.1 Definição e possibilidade do reconhecimento de filiação........ 10

1.2 Reconhecimento Voluntário ....................................................................... 16

1.3 RECONHECIMENTO JUDICIAL................................................................................. 22

1.4 Efeitos Jurídicos do Reconhecimento................................................27

 

2 A FORÇA DO EXAME DE DNA EM CONTRASTE COM A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA       32
2.1 A prova genética na descoberta da paternidade – DNA............. 32

2.2 A paternidade entre a verdade biológica e os laços

afetivos.............................................................................................................................. 37  

2.3 O reconhecimento voluntário da paternidade em face a socioafetividade .................................................................................................................................................. 41

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................................ 45

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................. 48

ANEXOS................................................................................................................................. 52

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

A presente monografia é fruto de estudo que foi desenvolvido na área do Direito de Família, analisando o sistema jurídico do reconhecimento de paternidade, os meios e efeitos de reconhecimento, a força do exame de DNA em contraste com a paternidade socioafetiva, procurando abordar o tema em face das legislações mais atuais.

Enfocou-se, outrossim, sob uma nova ótica jurídica, velhos conceitos, sem a pretensão de alterar a dogmática jurídica hoje reinante, para apresentar uma relação socioafetiva entre pais e filhos. Apresentamos este trabalho com simplicidade, buscando sempre o aspecto prático e jurídico do assunto.  

No primeiro capítulo, faz-se um estudo do reconhecimento de paternidade, a Constituição Federal de 1988, enfocando a importância de sua promulgação, ao priorizar o princípio da dignidade da pessoa humana e o Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme a Lei nº 8069/90, que surge como um desdobramento daquela Carta Política, garantindo o melhor interesse à criança, ao reconhecê-la como sujeito de direitos. O Código Civil também será abordado, no que concerne ao direito de família, em especial, ao direito de filiação.

Esclarecendo, ainda, neste primeiro capítulo, os meios de reconhecimento de paternidade descritos na legislação, definir o reconhecimento do filho e a natureza do reconhecimento, demonstrar as possibilidades de reconhecimento de paternidade e mostrar os efeitos jurídicos deste reconhecimento.

O tema abordado é de grande discussão jurídica e social, tendo em vista a busca pela origem paterna e a nossa atual Constituição Federal de 1988, que no artigo 227, parágrafo 6°, priorizou a dignidade da pessoa humana e proibiu qualquer designação ou discriminação relativa à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento.

Nos dias atuais, após o advento do Código Civil em 2002, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra o pai a qualquer momento, sem qualquer limitação, observando o segredo de justiça. 

Assim, terá também o aparato pela Lei n° 8.069/90, artigo 27; CC, artigo 1.609, I a I, e parágrafo único, e, supletivamente, a Lei 8.560/92, regulam o interesse do filho pela legitimação da paternidade, visando estabelecer o liame de parentesco entre o filho e pai.

No segundo capítulo, será abordada a força do exame de DNA, como o grande avanço científico no campo da genética, o objetivo da pesquisa biológica da paternidade, que é apenas excluir ou determinar a verdade biológica, em contraste com a paternidade socioafetiva, a prova genética na descoberta da paternidade e os laços afetivos. A importância da posse de estado de filho quando da existência de conflitos de paternidade, tendo em vista um conflito entre verdade biológica e a socioafetiva.

Das demandas que transitam nas Varas de Família, talvez seja a investigatória de paternidade a que apresente maiores dificuldades no campo probatório. Por outro lado, foi a ação que mais se beneficiou com a evolução, quase revolução, ocorrida a partir da descoberta dos indicadores genéticos, que trouxeram significativa contribuição para a identificação das relações de parentesco.

Enfim, é esta humilde contribuição que servirá, por certo, a todos que tiverem interesse neste assunto, como fonte de pesquisa e orientação, procurando demonstrar a importância do reconhecimento de paternidade. 

           

 

 

 

 

1 RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

 

1.1 Definição e possibilidade do reconhecimento de filiação

 

            Filiação, derivado do latim filiatio, é a relação de parentesco que se estabelece entre os pais e o filho, na linha reta, gerando o estado de filho, decorrente de vínculo consangüíneo ou civil e criando inúmeras conseqüências jurídicas. A filiação pode ser paterna ou materna. A primeira alude ao laço de parentesco entre pai e filho e a segunda entre mãe e filho (FRANCESCHINELLI, 1997, p. 13).   

A filiação é um fenômeno excepcionalmente complexo. Antes de tudo, biológico, é examinado pelos cientistas como forma de perpetuação das espécies; é um fenômeno fisiológico, um objeto de indagações sociológicas e históricas, capítulo da higiene e da eugenia. Pertence ao mundo físico e ao mundo moral, exprime simplesmente o fato do nascimento e a situação de ser filho, e, num desenvolvimento semântico dentro da ética, traduz vínculo jurídico. Compreende, simultaneamente, o fato concreto da procriação e uma relação de direito (PEREIRA, 2006, p. 1). 

            Todo ser humano tem pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja admitida. A procriação é, portanto, um fato jurídico natural. Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob a perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações e, respectivamente, sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral (VENOSA, 2006, p. 243).

Paternidade, na perspectiva jurídica, remete ao conteúdo do vínculo jurídico entre pai e filho, trazido nas atribuições e nos deveres paterno-filiais explícitos ou implícitosem lei. Otermo “paternidade”, em sentido plural, apresenta-se rico em nuanças, que apontam a composição de um mosaico, que é a convivência cotidiana entre pais e filhos, mediante a expressão de seus anseios e objetivos, que perpassam os mais variados aspectos da relação. E o emprego da expressão “paterno-filial” é feito em sua homenagem, pois quer apontar as pessoas que estão inseridas nessa relação, independente do modo de constituição a ela relacionada (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 51).

A atribuição do status de filho pode se dar de diversas maneiras: a) presumida; b) mediante reconhecimento voluntário; c) mediante reconhecimento judicial, que se dá através das ações de estado.

A paternidade decorrente de relação matrimonial prova-se pela simples demonstração do estado de casado. Prevalece, aqui, a presunção de paternidade do marido: pater is est quem justae nuptiae demonstrant[1]. Nas relações extraconjugais, entretanto, há que se reconhecer o estado de filho, não sendo consentido o estabelecimento da presunção própria da relação matrimonial. É, pois, o reconhecimento, o ato de declaração, voluntária ou judicial, da filiação extramatrimonial. Caso o reconhecimento da paternidade ou da maternidade não se estabeleça voluntariamente, ou se pretenda impugnar a atribuição presumida ou voluntariamente efetuada, há que se utilizar das ações de estado (TEPEDINO, 2004, p. 454).

As ações de estado são ações judiciais destinadas a dirimir as controvérsias relativas ao status personae[2], o estado de uma pessoa, e especialmente, no estudo da filiação, o status de filho. Há que examina-las, analiticamente (TEPEDINO, 2004, p. 455).

O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação havida fora do matrimônio, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e mãe e seu filho (DINIZ, 2002, p. 395, apud Rodrigues, op. cit. p. 303).

É, por isso, declaratório e não constitutivo. Esse ato declaratório, ao estabelecer a relação de parentesco entre progenitores e a prole, origina efeitos jurídicos. Desde o instante do reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo conseqüências jurídicas, já que, antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer parentesco (DINIZ, 2002, p. 395).

Depois de alguns equívocos legislativos, a Lei nº 883, de 21/10/1949, assegurou a possibilidade de haver o reconhecimento dos filhos havidos fora do matrimônio, após a dissolução do casamento. Mas, enquanto o genitor se mantivesse no estado de casado, o direito de investigar a paternidade servia para o fim exclusivo de buscar alimentos, tramitando a ação em segredo de justiça. Ainda assim, tais filhos só teriam direito, a título de amparo social, à metade da herança que viesse a receber o filho legítimo ou legitimado.

A Lei do Divórcio, em boa hora, assegurou a todos os filhos o direito à herança em igualdade de condições, afastando o tratamento diferenciado da prole (DIAS, 2002).

Por derradeiro, através da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regulamentou o divórcio, foi acrescido um parágrafo único ao artigo 1º da Lei 883/49, de acordo com o qual o filho adulterino poderia ser reconhecido até mesmo durante a constância da sociedade conjugal, pelo cônjuge adúltero, desde que o reconhecimento ocorresse, neste caso, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nessa parte, irrevogável. Ainda pela mencionada lei, foi modificado o artigo 2º da Lei 883/49, estatuindo-se nele, a partir de então, que qualquer que fosse a natureza da filiação, o direito à herança seria reconhecido em igualdade de condições, conforme Lei 6.515/77, artigo 51.

Apenas para que se registre o espírito com que as reformas foram recebidas, tocante à modificação da redação original do artigo 2º da Lei nº 883/49, para que, a partir da Lei 6.515/77, todos os filhos reconhecidos tivessem igual direito à herança em relação a eventuais filhos legítimos ou legitimados, com os quais concorressem (DECOMAIN, 1996, p. 23).

O legislador pátrio, no âmbito do Direito de Família, utiliza-se do vocábulo “paternidade” para referir-se aos atributos paternos, distinguindo-o da “maternidade”, por suas características próprias. Ao mencionar a paternidade, não pretende a mesma interpretação genérica assumida pelo legislador constitucional ao indicar a “paternidade responsável”, como fundamento do planejamento familiar. A Carta Magna de 1988 utiliza-se do masculino genérico, atendendo, inclusive, ao princípio da igualdade do homem e da mulher, conforme artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, indicando-a no artigo 226, parágrafo 7º, como “livre decisão do casal” (PEREIRA, 2005, p. 339).

Vejamos o teor do dispositivo legal: dispõe o parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Sobre as alterações axiológicas trazidas pela Constituição Federal de 1988, leciona Tepedino (cit., p. 395-397) que:

[...] a Constituição da República altera radicalmente o sistema anterior, assim delineando, consagrando, ao lado da isonomia dos filhos, a tutela de núcleos familiares monoparentais, formados por um dos descendentes com os  filhos (artigo 226, parágrafo 4º), e extramatrimoniais, não fundados no matrimônio (artigo 226, parágrafo 3º). Tais características, que definem o novo perfil da filiação, implicam radical mudança de atitude ao intérprete. O perfil delineado da filiação completa-se com a verdadeira ‘despenalização’ dos filhos extraconjugais, determinada pela isonomia constitucional (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 27). 

A Constituição de 1988 recepcionou, assim, a família como base de toda a sociedade e a qual deve o Estado proteger, propiciando um desenvolvimento sustentável dos seus membros, assim entendidos o pai, a mãe e os filhos.

Nas palavras do professor José Bernardo Ramos Boeira:

É de se reconhecer, pelo texto constitucional que a "família-instituição", tutelada em si mesma, foi substituída pela "família-instrumento", voltada para o desenvolvimento da personalidade de seus membros. Tem-se uma família funcionalizada à formação e desenvolvimento da personalidade de seus integrantes; nuclear, democrática, protegida na medida em que cumpra o seu papel educacional, e na qual o vínculo biológico e a unicidade patrimonial são aspectos secundários (BOEIRA, 1999, p. 23).

Esta nova realidade impõe novos critérios para o estabelecimento da filiação, com o propósito de solucionar problemas que até então eram ignorados pelo ordenamento jurídico, mas, que hoje, não podem mais ser acobertados, necessitando de um profundo estudo, calcado, principalmente, na realidade social em que vivemos, buscando sempre o ideal de justiça e igualdade pelo qual se funda a Constituição Federal de 1988, especialmente em tratar a paternidade como um direito de todos os filhos (ANDERLI, 2002).

Com o advento da Constituição Federal de 1988, as uniões estáveis, ou seja, aquelas formadas somente por casais ou então por casais e filhos, e as denominadas famílias monoparentais, formadas por pai ou mãe solteiros e seus filhos, passaram a ter os mesmos direitos e deveres inerentes à família constituída pelo matrimônio. Vê-se, claramente, neste dispositivo, a importância da afetividade conferida às relações familiares, em todas as suas formas sociais, pela Carta Magna de 1988. Sobre o assunto, o professor Tepedino comenta o seguinte:

Verifica-se, do exame dos artigos226 a230 da Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos (BARRETO, 1997. p. 48).

Madaleno destaca a importância da paternidade socioafetiva, quando diz:

A Carta Política de 1988 garante a todos os filhos o direito à paternidade, mas este é o sutil detalhe, pois que se limita ao exame processual e incondicional da verdade biológica sobre a verdade jurídica. Entretanto, adota um comportamento jurídico perigoso, uma vez que dá prevalência à pesquisa da verdade biológica, olvidando-se de ressaltar o papel fundamental da verdade socioafetiva, por certo, a mais importante de todas as formas jurídicas de paternidade, pois, seguem como filhos legítimos os que descendem do amor e dos vínculos puros de espontânea afeição e, para esses caracteres a Constituição e a gênese do futuro Código Civil nada apontam, deixando profunda lacuna no roto discurso da igualdade, na medida em que não protegem a filiação por afeto, realmente não exercem a completa igualização (MADALENO, 2000. p. 41).

Na tradição do direito de família prevalecia a filiação biológica sobre a socioafetiva. Mas a verdade biológica cedeu passo à verdade social, consolidando os direitos da personalidade, "um dos cimos da dimensão jurídica" (MIRANDA, 1970, p. 6).

O Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei n. 8.069/90, de 13-07-1990,  surgiu em decorrência dos postulados constitucionais inerentes ao novo Estado de filiação. O Capítulo III - Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária, o Título II – Dos Direitos Fundamentais e a Seção II – Da Família Natural são marcadores dos novos princípios jurídicos dignificantes ao Estado de filiação. Os postulados de igualdade absoluta entre todos os filhos, esculpidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, que demonstram uma profunda conquista no campo do direito de filiação, são os artigos 25, 26 e 27 (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 27). 

Finalmente, a Lei nº 8.560/92 trouxe inovações no Direito Brasileiro, em matéria de reconhecimento de paternidade, ao admitir, como forma de reconhecimento voluntário, feito por instrumento particular e perante o juiz. Outra grande novidade da lei referida é a criação, no direito brasileiro, do procedimento de averiguação oficiosa, atribuindo-se ao Ministério Público legitimidade pra propor ação de investigação de paternidade (OLIVEIRA, 1995, p. 81).

Entretanto, face às mudanças trazidas pela referida Lei, deve-se entender, nas palavras do professor Fachin, que "ela não representa um novo sistema da filiação, mas se constitui, isto sim, em um passo a mais dado em favor da igualdade dos direitos entre os filhos, num caminho que começou a ser aberto pelas leis e jurisprudência que a precederam" (FACHIN, 1995, p. 12).

O Código Civil de 2002, por seu turno, consagrou, em sede infraconstitucional, as linhas fundamentais da Constituição em prol da paternidade de qualquer origem e não apenas da biológica. Encerrou-se, definitivamente, o paradigma do Código Civil anterior, que estabelecia a relação entre filiação legítima e filiação biológica; todos os filhos legítimos eram biológicos, ainda que nem todos os filhos biológicos fossem legítimos. Com o desaparecimento da legitimidade e a expansão do conceito de estado de filiação para abrigar os filhos de qualquer origem, em igualdade de direitos (adoção, inseminação artificial heteróloga, posse de estado de filiação), o novo paradigma é incompatível com o predomínio da realidade biológica. Insista-se, o paradigma atual distingue paternidade e genética (ANDERLI, 2002).

Em virtude da impossibilidade de se provar diretamente a paternidade, o Código Civil assenta a filiação num jogo de presunções, fundadas em probabilidades, daí estatuir, no artigo 1.597CC que se presumem matrimoniais os filhos concebidos na constância do casamento dos pais. Esta presunção é relativa ou juris tantum[3], pois a prova contrária é limitada, porém, em relação a terceiros é absoluta, pois ninguém pode contestar a filiação de alguém, visto ser ação para esse fim privativa do pai, conforme artigo 1.601 do Código Civil (DINIZ, 2002, p. 382, apud Gomes, op. cit. p. 341-2).

Fechou-se, assim, o ciclo legislativo evolutivo sobre o estado da filiação fora do casamento. Conquistados foram, portanto, todos os direitos da filiação extramatrimonial trazidos pelas alterações na estrutura familiar, que implicaram, necessariamente, uma mudança na disciplina jurídica da filiação, mudança esta efetivada, basicamente, em face das exigências cada vez mais prementes do princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 28). 

Em nosso ordenamento jurídico, com a realidade vivida pela sociedade neste novo século, como bem demonstra o Professor Pereira em suas palavras:

O desafio do terceiro milênio será a reaprendizagem da organização da polis, considerando que não é possível pensar o Estado sem seu núcleo básico, a família. Não é possível este núcleo básico sem o lugar estruturante do pai. Teremos que reaprender, então, diante das novas formas de família, e nesse novo contexto social, o que é um pai, pois já sabemos que a ausência dele pode ser desestruturante para o sujeito (MADALENO, 2000, p. 40).

Rodrigues, ao falar sobre a diferença entre o filho havido do casamento e o do havido fora das núpcias e do adotivo, ensina que: para os filhos originados de uma relação conjugal, a lei estabelece uma presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento, criam-se critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário; e, por fim, para os adotados, são estabelecidos requisitos e procedimento para a perfilhação (RODRIGUES, 2002, p. 340).

Conforme Cahali, nos dias de hoje manifesta-se uma preocupação ostensiva e decisiva com a verdade da paternidade, procurando afirmar a filiação para seu reconhecimento conforme a verdade real, biológica, com vistas à mais eficiente proteção da pessoa do filho (CAHALI, 1996, p. 210-211).

Ocorreram grandes transformações no direito de família nestes últimos tempos, sempre em prol do melhor interesse da criança, onde crianças incestuosas ou ilegítimas como eram tratadas, hoje são filhos iguais sem distinção, os que nascem dentro ou fora do matrimônio. Todas as crianças têm direito de saber sua origem paterna, seja ela reconhecida voluntariamente ou involuntariamente.

1.2 Reconhecimento Voluntário

O reconhecimento voluntário é ato livre, pessoal legitimus^[4], irrevogável. Devem praticá-lo, pela forma prescrita, os próprios perfilhantes, mas nada impede que os efetuem por intermédio de procurador com poderes especiais. Não admite condição ou termo, nem comporta cláusulas que limitem ou modifiquem os efeitos atribuídos na lei. Tais cláusulas não o invalidam, tendo-se por não escritas. Uma vez declarada a vontade de reconhecer, torna-se irretratável, muito embora possa ser anulada quando viciada por erro ou coação.

Pode o reconhecimento realizar-se a todo tempo, antes do nascimento, em vida e depois da morte do filho. Feito em testamento, não o prejudica sua revogação. Não se faz necessária qualquer prova em apoio de declaração de vontade do perfilhante, exigindo-se apenas que se expresse pela forma legal. É, em suma, confissão de paternidade ou maternidade, bastando-se a si própria. Pode ser entretanto, impugnada. A eficácia do ato é, finalmente, erga omnes^[5] (GOMES, 2002, p. 342).

O reconhecimento voluntário é, segundo Chaves, o meio legal do pai, da mãe ou de ambos, revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente ao artigo 1.607 do Código Civil (DINIZ, 2002, p. 400 apud Chaves, Filiação ilegítima, cit., v. 37, p. 290).

Nele, vislumbra Rodrigues um ato jurídico, ante o fato de gerar efeitos pela simples manifestação de vontade de quem os reconhece (DINIZ, 2002, p. 400 apud Rodrigues, cit., p. 304).

O reconhecimento, também denominado perfilhação, caracteriza-se juridicamente como ato jurídico personalíssimo, bilateral, voluntário ou compulsório, declarativo, irrevogável, indisponível, de efeito ex tunc^[6], não sujeito a termo ou condição e que compreende a existência da filiação natural (FRACESCHINELLI, 1997, p. 92).        

Várias são as teorias sobre a natureza do reconhecimento voluntário. Para uns, é uma confissão, isto é, um meio de prova destinado a comprovar um fato. Para outros, é um ato declarativo (OLIVEIRA, 1995, p. 89). 

Há quem veja, no reconhecimento voluntário, um ato de poder, como CICUem La Filiazioni, p. 133, porque a lei atribui à vontade do genitor o poder de criar o estado legal de filiação.

Finalmente, a maioria dos autores vêem no reconhecimento voluntário um ato jurídico, apesar de ter caráter declarativo, pois nasce de uma realidade biológica, o que não o descaracteriza como tal (OLIVEIRA, 1995, p. 89 - 90).

O reconhecimento voluntário apresenta características já consagradas pela doutrina. Podemos apresentar algumas delas: o reconhecimento é um ato voluntário, outra característica do reconhecimento voluntário é ser constitutivo de estado. É verdade que o reconhecimento voluntário tem efeito retroativo à data da concepção.

O reconhecimento voluntário não exige capacidade especial por parte de seu autor. Porém, o absolutamente incapaz não pode reconhecer, por este um ato de vontade. Todavia, o menor relativamente incapaz pode reconhecer voluntariamente, desde que assistido por seu genitor (OLIVEIRA, 1995, p. 90).          

Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratável ou irrevogável, inclusive se feito por testamento, conforme artigo 1.610 do Código Civil, por implicar uma confissão de paternidade ou maternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vício de vontade como erro, coação ou se não observar certas formalidades legais.

A irrevogabilidade do reconhecimento, conforme artigo 1.610 do Código Civil, não impede, portanto, sua anulação por vício de consentimento ou social. E, pelo artigo1.604, airrevogabilidade do reconhecimento não constituirá, ainda, obstáculo à declaração de sua invalidade diante do erro ou falsidade do registro.                                                                  

Como o reconhecimento determina o estado de filho, não pode comportar condição ou termo, conforme artigo 1.613 do Código Civil, ou qualquer cláusula que venha limitar ou alterar os efeitos admitidos por lei (DINIZ, 2002, p. 401.)

O reconhecimento voluntário é ato puro e simples, pois não admite prazo, condição ou qualquer outra modalidade que visa restringir o ato de reconhecimento. O reconhecimento no registro é ato individual daquele que reconhece. Portanto, um dos progenitores não pode declarar a paternidade do outro (OLIVEIRA, 1995, p. 91).

O reconhecimento, qualquer que seja sua origem da filiação, é ato solene, que obedece à forma prescrita em lei, pois o Código Civil, no seu artigo 1.609, I a IV, a Lei n. 8.609/90, no artigo 26, e a Lei n. 8.560/92, artigo 1º, I a IV, impõem que se faça (DINIZ, 2002, p. 402, apud Chaves, p. 301-2).

O artigo 1.609 do Código Civil de 2002 abrangeu todas as possibilidades de “reconhecimento voluntário da paternidade”, reunindo as situações previstas no artigo 357 do Código de 1916 àquelas constantes do artigo 26 da Lei 8.609/90, englobando, ainda, as hipóteses indicadas no artigo 2º da Lei nº 8.560/92.

Assim, o “reconhecimento voluntário” far-se-á nas seguintes modalidades: no registro do nascimento, por escritura pública ou escritura particular, a ser arquivado em cartório, por testamento, ainda que incidentemente manifestado e por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que contém (PEREIRA, 2005, p. 349).

O reconhecimento no assento de nascimento pode ser feito por ambos os pais conjuntamente, ou por qualquer um deles. A Lei 8.560/92 introduziu a hipótese de apenas a maternidade ser declarada, com menção do nome do suposto pai. Neste último caso, abre-se um procedimento de averiguação oficiosa para o indigitado pronunciar-se sobre a paternidade em trinta dias. Em seu silêncio, ou na hipótese de oposição, o juiz pode iniciar diligência sumária, remetendo os autos ao Ministério Público, que terá legitimidade para propor ação investigatória, sem prejuízo da ação por quem tenha legítimo interesse (VENOSA, 2006, p. 276).

A averiguação oficiosa, trazida pela Lei nº 8.560/92, buscando salvaguardar os direitos da filiação, criou a possibilidade de o oficial do registro civil das pessoas naturais, ao efetuar o registro de uma criança em que se tem somente a maternidade estabelecida, ocorrendo que, sejam ventilados os dados do suposto pai, por exemplo: nome, prenome, profissão e residência, o oficial enviará ao juiz, uma certidão integral com os dados alegados para que seja procedida a averiguação oficiosa da suposta paternidade.

O rito processual deste procedimento está contido no artigo 2º e parágrafos da mencionada lei. Como é previsto no artigo 4º, qualquer forma de reconhecimento de filiação, só poderá ser feito voluntariamente ou oficiosamente, desde que o filho seja menor, pois o reconhecimento de filho maior, para ser procedido, precisa do seu consentimento (FIDA, 1997, p. 57).  

A norma sob comentário se limita a regulamentar as certidões de nascimento de menores, não abrangendo as certidões de nascimento de maiores, por força do disposto no artigo 4º da presente lei, que estabelece que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento (OLIVEIRA, 1995, p. 95).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

Urge lembrar que uma afirmação inidônea levaria a declarante a ser incursionada no crime de falsidade ideológica. Deverá, em procedimento administrativo, ouvir a mãe a respeito da paternidade alegada, notificando, em seguida, o suposto pai, qualquer que seja seu estado civil, para que se manifeste, podendo, se necessário for, determinar que tal averiguação oficiosa se faça em segredo de justiça (DINIZ, 2002, p. 402).

O reconhecimento por escritura pública ou documento particular (inciso II do artigo 1.609) pode ser realizado pelo pai diretamente ou procurador investido de poderes especiais e expressos (PEREIRA, 2006, p. 88). 

O reconhecimento formalizado em escritura pública para esse fim é irretratável. Não se exige, no entanto, que a escritura tenha o fim precípuo da perfillhação. Esse reconhecimento pode ser incidente em qualquer ato notarial idôneo, como, por exemplo, em uma escritura por doação. O que se requer é que a declaração seja explícita e inequívoca (VENOSA, 2006, p. 278).

Quanto ao documento particular, ensejador do reconhecimento voluntário de paternidade, destacam-se as observações de Oliveira:

[...] o reconhecimento produz todos os seus efeitos, independentemente de qualquer ato posterior. Isso ocorre porque o reconhecimento está cercado de formalidades, como a escritura pública, ou por instrumento particular arquivado em cartório, em que se dá a intervenção de funcionário público, como tabelião ou o oficial de registro civil (OLIVEIRA, 1995, p. 220).

O documento particular deve conter os mesmos requisitos exigidos para a escritura pública, trazendo a qualificação do declarante, do filho, ou seja, é indispensável que seja possível aquilar que se busca estabelecer a filiação. A perfilhação deve ser objeto específico do escrito, porque se perde muito em segurança e estabilidade. Admiti-la de modo incidente ou acessório, como se dá com a escritura pública, é ensejar manobras (PEREIRA, 2006, p. 89).

Vale, entretanto, esclarecer que o reconhecimento feito por escritura pública é forma exigida ad substantiam^[7], para que o ato valha como título de estado, mas também o instrumento particular, com firma do signatário reconhecida, a ser arquivado em cartório, como dispõe a Lei n. 8.560/92, artigo 1º, inciso II. Igualmente, a declaração que constar de termo judicial produzirá o mesmo efeito, por se tratar de confissão perante pessoa que tem fé pública (DINIZ, 2002, p. 403).

O reconhecimento pode ser feito por testamento, sob qualquer das formas admitidas em lei; tanto em testamento formalizado exclusivamente para esse fim, como em ato de última vontade que contenha outras disposições. 

Sabido é que o ato de última vontade visa especificamente às disposições patrimoniais. No entanto, esse negócio unilateral pode conter cláusulas que não têm em mira, de forma direta, o patrimônio. É o que ocorre com o reconhecimento de filiação, como expresso em lei, bem como com nomeação de tutor ou curador, concessão de títulos honoríficos, etc. Aliás, independentemente da menção da lei, nunca se duvidou que o testamento pudesse conter cláusulas não patrimoniais e especificamente servisse para o reconhecimento de filiação e que, nesse ponto, o reconhecimento não pode ser revogado, como dispõe o artigo 1610 do Código Civil. O testamento, por sua natureza, é negócio jurídico essencialmente revogável (VENOSA, 2006, p. 278).

            O reconhecimento por testamento (inciso III do artigo 1.609) “ainda que incidentalmente manifestado” é ato personalíssimo e não porta representação, devendo observar os respectivos requisitos de validade. É de se ressaltar que o reconhecimento de paternidade não pode ser revogado, nem mesmo através de outro testamento (PEREIRA, 2006, p. 90).

Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratável ou irrevogável, inclusive se feito em testamento, conforme artigo 1.610 do Código Civil, por implicar em confissão de paternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vício de vontade como erro, coação ou se não observar certas formalidades legais (MIRANDA, 1947, p. 102).    

Outra forma de reconhecimento voluntário prevista no Código de 2002, reproduzindo dispositivo da Lei nº 8.560/1992, é a seguinte: cabe ao juiz, em face da declaração do pai, em manifestação expressa a ele diretamente dirigida (inciso IV do artigo 1.609), determinar a averbação da paternidade, desde que não haja oposição do filho se este for maior (PEREIRA, 2006, p. 89).

O Estatuto da Criança e do Adolescente já trazia dispositivo semelhante, pois se referia, no artigo26, adocumento público. A manifestação perante o juiz, tomada por termo, qualquer que seja o procedimento, traduz-se em um documento público, tendo em vista sua natureza. Essa declaração equivale à escritura pública, pois manifestada perante quem tem fé pública. Exigem-se os requisitos necessários de identificação do declarante e do filho. O texto legal exige a manifestação expressa e direta; portanto, deve ser feita na presença do juiz. Não será válido, por exemplo, o ato tomado por termo em cartório e assinado posteriormente pelo juiz (VENOSA, 2006, p. 278).

Tendo o Brasil assumido a “Doutrina Jurídica da Proteção Integral” no que tange à infância e juventude, a possibilidade de identificação dos pais reflete, sobretudo, uma relação de responsabilidade nas diversas fases peculiares de desenvolvimento.

Reconhecido o filho da relação extramatrimonial por uma das formas permitidas, far-se-á constar do “Registro de Nascimento”, com a menção dos nomes paterno e materno, bem como os dos avós. Mas, com o fito de evitar situações vexatórias, estabelece a lei que nas Certidões do Registro Civil não se mencione a circunstância de ter nascido dentro ou fora do casamento, salvo a requerimento do próprio interessado, ou em virtude de determinação judicial (Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1931, artigo 14). Coube à Lei nº 883/49 a proibição de referência no Registro Público sobre a filiação ilegítima. A Constituição de 1988, finalmente, proibiu quaisquer designações discriminatórias.

Assim entendendo, o nosso Direito procede diversamente de outros sistemas que negam o ingresso do filho na família paterna. Levam o preconceito a ponto de dizer que o filho natural não é parente dos parentes de seu pai e que a família repele o bastardo.

            O reconhecimento, atribuindo status a um filho, não terá validade se este já tem um pai no registro de nascimento, pois que é incivil a dualidade de filiações na mesma pessoa. Somente só será lícito novo ato de perfilhação após a anulação do primeiro, por erro ou falsidade (PEREIRA, 2005, p. 352).

O reconhecimento voluntário é o ato mais livre e pessoal; torna-se simples; pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Entretanto, que os reconheçam sucessivamente. Não existe idade especial para reconhecer. Se tiver idade para procriar, tem para reconhecer. O reconhecimento voluntário da paternidade causa todos os efeitos jurídicos.  

1.3 Reconhecimento Judicial

 

            O reconhecimento judicial de filho resulta de sentença proferida em ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora herdeiros do filho possam continuá-la. A investigação poder ser ajuizada contra o pai, desde que se observem os pressupostos de admissibilidade de ação, considerados como presunções de fato. Pode ser contestada por qualquer pessoa que tenha justo interesse econômico ou moral, conforme artigo 1.615 do Código Civil (DINIZ, 2002, p. 404).

            A ação de investigação de paternidade é a ação que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento de filiação, nos casos previstos em lei (OLIVEIRA, 1995, p. 129).

            O ato de perfilhar assumiu, com o sistema único de filiação consagrado pela Constituição Federal de 1988, um importante papel, para fazer cumprir um dos fundamentos da República, que é o respeito da dignidade da pessoa humana, não permitindo que a criança fique sem pai declarado, procurando-se, sempre, identificá-lo, para lhe atribuir a responsabilidade da paternidade.

A palavra dignidade do artigo 1º, III, da Constituição Federal é empregada como “atributo intrínseco da pessoa humana, como valor de todo ser racional, independente da forma como se comporte”.

Para o constitucionalista,

[...] instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito importa, ainda, em conseqüência, não apenas o reconhecimento formal da liberdade, mas a garantia de condições mínimas de existência, em que uma existência digna se imponha como fim de ordem econômica, não se tolerando, pois, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 113 apud SILVA. Curso de direito constitucional positivo, p. 549). 

Sobre esse aspecto, a importância da reforma francesa de 1972, sempre à política de proteção aos interesses do filho; procurando atribuir responsabilidade em razão da procriação, criando a ação para fins de subsídios, como compensação aos filhos nascidos fora do casamento, fundada não mais na prova de vínculo de filiação, mas tão-somente na existência de relações sexuais entre o demandado e a mãe da criança na época da concepção (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 113 apud Delisnki, 1997, p. 19).

Na vigência da Constituição Federal de 1988, foi editada a Lei n. 8.069 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que contemplou, em seu artigo 27, o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, ressaltando ainda mais a importância do estabelecimento do vínculo genético. Nesse quadro, sempre que o reconhecimento não ocorra de forma voluntária, cabe ao interessado promover a ação de estado, denominada “investigação de paternidade” (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 113-114).

A ação de investigação de paternidade processa-se, tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o suposto pai (investigado) ou seus herdeiros. Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser proposta sem qualquer restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais. Isto porque a Carta de 1988 disse a última palavra: os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, conforme artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal. Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô (LAWAND, 2002).

Sendo o estado de filho uma conseqüência natural da relação entre homem e mulher, deveria, também, por uma lógica natural, ser reconhecido voluntariamente por seus responsáveis. Porém, nem sempre o homem assume seus atos. Sendo o estado das pessoas um direito sagrado e iniludível, que não deve ficar à mercê da má-fé, da falta de consciência e do feroz e cínico egoísmo dos que, tendo-se deixado arrastar pela paixão amorosa ou pelos vulgares excessos da sensualidade, derivados da corrupção dos costumes, pretendem eximir-se às responsabilidades morais e legais contraídas para com os entes que geraram e lançaram à vida (GONÇALVES, 1995, p. 357).

O reconhecimento compulsório de paternidade é, hoje, universalmente admitido. Preconceitos advindos do passado perderam consistência. E os sistemas jurídicos que os proibiam ou restringiam a sua incidência a hipóteses muito reduzidas, foram, aos poucos, conquistados pelas idéias liberais, de tal modo que a aceitação da medida vulgarizou-se ao extremo. De maneira global, pode-se considerar que algumas hipóteses em que a perquisição paternal é admitida, repetem-se como uma constante em quase todos os sistemas jurídicos: concubinato, confissão extrajudicial, relações sexuais (PEREIRA, 2006, p. 113).

São legitimados ativamente para essa ação o investigante, geralmente menor, e o Ministério Público. O nascituro também pode demandar a paternidade, como autoriza o artigo 1.609, parágrafo único (artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, repetindo disposição semelhante do parágrafo único do Código Civil de 1916). Nos termos do artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição de 1988, os filhos têm ação contra os pais ou seus herdeiros, para demandar-lhes o reconhecimento da filiação. Trata-se, como vimos, de direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.

A investigação de paternidade é imprescritível; prescrevem, porém, as pretensões de cunho material que podem acrescentar-se a ela, como a petição de herança. Desse modo, ainda que prescrita a ação de petição de herança, a tendência atual é entender que também a impugnação do estado de paternidade é direito imprescritível, matéria que gera inúmeras conseqüências (VENOSA, 2006, p. 285).

A legitimidade para a ação pode ser ativa ou passiva. Na ação de investigação de paternidade, são legitimados ativos o investigante, normalmente o menor, e o Ministério Público. O investigante é legitimado ordinário, visto ser o titular do bem jurídico. De fato, dispõe o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de justiça (OLIVEIRA, 1995, p. 129).

A legitimação extraordinária atribuída ao Ministério Público decorre da Lei nº 8.560/92, quando, no procedimento de averiguação inoficiosa, o pai indicado não responde à notificação em trinta dias ou nega a paternidade. Essa lei continua em vigor no que não conflitar, até que sofra adaptação ao mais moderno Código Civil.

Se o Ministério Público tiver elementos suficientes, deverá propor a ação. Trata-se de substituto processual, conforme o artigo 6º do CPC. O Ministério Público propõe a ação de investigação em nome próprio, para defender interesse alheio, ou seja, o do investigante. Essa legitimação extraordinária não exclui a dos interessados que, uma vez proposta a ação, podem pedir seu ingresso como assistentes litisconsorciais. Nada impede, da mesma forma, que, não proposta a ação pelo Ministério Público, façam-nos os interessados. Se falecer o investigante no curso da ação, desaparece o interesse do Ministério Público e a ação extingue-se, porque não há mais a figura do substituído processual para a atuação do substituto, e o interesse de seus eventuais herdeiros passa a ser exclusivamente econômico.

Embora o tema não seja isento de dúvidas, quando o Ministério Público atua como substituto processual, defendendo interesse de incapazes, corrente majoritária entende que há necessidade de outro membro da instituição atuar como fiscal da lei (VENOSA, 2006, p. 286).

            Para contestar a paternidade é preciso provar que o marido, nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do filho, não teve relações sexuais com a esposa. Tal prova pode ser feita quando os cônjuges estavam em lugares diversos, por exemplo, em países diferentes, ou quando um deles estava preso, ou quando havia por parte do marido impotentia coeundi^[8] ou generandi^[9], devendo a impotência ser absoluta.

Quando o filho nasce logo após o casamento, ou seja, decorridos menos de cento e oitenta dias após a celebração do matrimônio, o pai pode contestar a paternidade livremente, salvo se tinha ciência da gravidez da mulher quando com ela convolou núpcias ou se assistiu à lavratura do termo de nascimento do filho sem contestar a paternidade, ou fez, ele próprio ou por procurador com poderes especiais, as declarações referentes ao nascimento do filho no Registro Civil. Nestas hipóteses, o pai, tendo reconhecido explícita ou implicitamente a paternidade no momento do registro, não pode, posteriormente, negá-la (GABRIEL, 2004).

            À competência para ação de investigação de paternidade, aplicar-se-ia, em princípio, o artigo 94 do CPC, regra geral de competência relativa ao foro do domicílio do investigado, tratando-se de ação de direito pessoal, mesmo cumulada com alimentos. Diante de inúmeras controvérsias jurisprudenciais, foi definida pela Súmula nº 1 do Superior Tribunal de Justiça, que “o foro do domicilio ou residência do alimentando é o competente para a ação para a ação de investigação de paternidade quando cumulada com a de alimentos”. Baseou-se no artigo 100, II, do Código de Processo Civil, que fixou o foro da residência ou domicílio do alimentando.

            Coube o artigo 7º da Lei nº 8.560/92 reforçar tal entendimento ao indicar que, “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecimento que deles necessite”. Essa regra, ausente, no Código Civil de 2002, foi objeto de sugestão de mudanças no Projeto Lei nº 6.960/2002 (PEREIRA, 2005, p. 349).

Desde o nascimento com vida, o filho teria que ser reconhecido por livre manifestação de vontade dos pais, mas quando não ocorre essa declaração, pode o filho recorrer a sua paternidade por via judicial, recorrendo a seus direitos como filho, utilizando os meios legais necessários.

1.4 Efeitos Jurídicos do Reconhecimento

 

O reconhecimento, como já afirmado, tem efeito ex tunc^[10], retroativo, daí por que seu efeito é declaratório. Sua eficácia é erga omnes^[11], refletindo tanto para os que participaram do ato de reconhecimento, voluntário ou judicial, como em relação a terceiros. Dessa eficácia decorre a indivisibilidade do reconhecimento: ninguém pode ser filho com relação a uns e não filho com relação a outros. Vimos, também, que esse ato é jurídico e puro. Não pode ser subordinado a termo ou condição. É irrevogável, somente podendo ser anulado por vício de manifestação de vontade ou vício material. A sentença que reconhece a paternidade produz, como vimos, os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário, conforme artigo 1.616 do Código Civil (VENOSA, 2006, p. 292).

Afirmamos que o reconhecimento, voluntário ou coercitivo, produz as mesmas conseqüências, dando, pois, como pressupostos, a existência de efeitos de reconhecimento. A tese não é, porém, doutrina pacífica (PEREIRA, 2006, p.207).

O grande professor da Faculdade de Paris e clássico civilista de toda uma geração Planiol, advertindo que se deva pôr em guarda contra o “erro que se comete freqüentemente”, ao falar dos efeitos do reconhecimento:

O reconhecimento de um filho natural não produz efeitos: não é um ato no sentido de ‘operação’, de negotium^[12], produzindo conseqüências jurídicas; não é senão um meio de prova destinado a evidenciar um fato, a filiação, e é este fato, quando legalmente provado, que produz diversos efeitos de direito. Estes efeitos parecem resultar do reconhecimento, porque este é a condição de sua realização; eles resultam na realidade da relação de parentesco patenteada pelo reconhecimento (PEREIRA, 2006, p. 207 apud PLANIOL. Traité Élementare, vol I, p. 482, nº 1.485).

            O homem nasce e vive em sociedade, sendo-lhe inerente a posição que exerce na sociedade. De fato, o homem enquanto ser social é portador inerente de status^[13]: estado político (nacional ou estrangeiro); estado individual (capaz, relativamente incapaz e absolutamente incapaz); estado de família (cônjuge, parente, afim).      

            A “posse de estado de filho” pode constituir-se pela integralização de três elementos: o nomen, o tractatus e a fama. O primeiro elemento, a nominatio^[14] ou nomen é considerado como uso constante do nome de família do pretendido pai, ou seja, àquele filho é atribuído o nome. O tractatus^[15] é a situação resultante de ser o indivíduo criado, educado, tido e apresentado como filho legítimo, pelo pai e pela mãe. E o terceiro elemento, a reputatio^[16] ou fama, que consiste na situação resultante de ser filho da pessoa de quem ele afirma ser (DELISNKI, 1997, p. 43-44).

            Temos defendido, ainda, a natureza pública do direito ao nome, sempre ligado a um dever. O registro civil é uma obrigação que a lei impõe a todo indivíduo; é o dever, a cargo do pai e da mãe, de fazer inscrever nele o filho recém-nascido. Cronologicamente, portanto, o dever aparece antes do direito; a obrigação de ter um nome precede a faculdade de usá-lo (PEREIRA, 2005, p. 371).

            Dentro da doutrina que perfilhamos, não se trata de exceção, porém de mera aplicação da regra que enunciamos: distinguindo-se o estado que se declara, da conseqüência patrimonial que se persegue, tem-se a questão relativa ao nome resolvida, sem necessidade de se imaginarem exceções. Ao reconhecimento feito em ato espontâneo do pai equipara-se o decreto judicial, e, uma vez este seja válido, por se terem realizado todas as condições de sua perfeição jurídica e averbado o ato declaratório no assento de nascimento, integra-se o nome na pessoa do filho, corporifica-se em seu patrimônio, e constitui, erga omnes, um direito entrosado na sua personalidade. Se o direito ao nome é um efeito do reconhecimento, desde que seja este válido, descabe indagar-se se o direito ao nome é oponível a tais ou quais pessoas porque o é a toda gente (PEREIRA, 2005, p. 247).

Estabelecer o liame de parentesco entre o filho e seus pais, atribuindo-lhe um status^[17] familiar, fazendo constar o fato no Registro Civil, sem qualquer referência à filiação ilegítima (Lei n. 883/49, artigo 7º, e Dec.-lei n. 3.200/41, e artigo 14), com a menção dos nomes paterno e materno, bem como os dos avós (DINIZ, 2002, p. 416-417).

O fato de o filho nunca ter usado o nome do pai não descaracteriza a posse de estado, se concorrem os demais elementos citados. Cabe esclarecer que não há hierarquia entre eles, pois ainda se consideram outras qualidades que devem revestir a aparência de filho. Busca-se a publicidade, a continuidade e a ausência de equívoco na relação entre pai e filho. Ainda que não seja imprescindível o fator nome, posto que outros elementos também revelam a base da paternidade, o chamamento sim, pois "dificilmente se encontrará expressão mais eloqüente de tratamento do que o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai"
(SILVA, 2004).

O estabelecimento da paternidade, através de sentença, tem os mesmos efeitos que o reconhecimento voluntário, por força do dispositivo do artigo 1.616 do Código Civil. Ora, a conseqüência primordial do reconhecimento da paternidade é o estabelecimento do parentesco entre o investigante e o investigado que assume o estado de filho.

O artigo 1.694 do Código Civil autoriza os parentes a “exigirem uns dos outros os alimentos, de que necessitem para subsistir”. A norma é completada pelo artigo 1.696 do mesmo estatuto, ao informar que o “direito à alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.  

Diante disso, conclui-se que o filho reconhecido, voluntária ou judicialmente, tem direito a alimentos. Esse direito pode ser exercido em pedido cumulado com o de investigação de paternidade, ou posteriormente, através da ação de alimentos pelo rito da Lei nº 5.478/68 (OLIVEIRA, 1995, p. 232).

A expressão alimentos, ensina-nos o festejado mestre Pinto Ferreira, em sua obra: “Investigação de Paternidade, Concubinato e Alimentos”, tem um significado próprio e preciso no seu aspecto jurídico, pois, consoante o sistema do Código Civil, os alimentos compreendem os recursos necessários à sobrevivência, não só a alimentação propriamente dita, como habitação, vestuário, tratamento médico e dentário, assim como instrução e educação, quando se trata de menor (FIDA, 1997, p. 47).

Verdade é que o reconhecimento, com a inclusão do nome do pai no registro de nascimento, constitui o fator principal e que autoriza o pedido de alimentos. Portanto, o filho reconhecido, mas sem alimentos, dificilmente conseguirá sobreviver condignamente. Torna-se imperioso, quando do reconhecimento voluntário, sejam de logo fixados os alimentos, a fim de garantir a sobrevivência do infante. Logo, conclui-se que a melhor forma para que o suposto pai se manifeste sobre a alegada paternidade é em audiência, com a presença da mãe do menor, a fim de que se possa decidir sobre os alimentos e fixar o seu quantum^[18]. Naturalmente, tal providência, nesta fase, somente poderá ser feita amigavelmente, de comum, acordo entre o reconhecente e a mãe do reconhecido (NETO, 1998, p. 43 – 44). 

Ao lado do caráter moral, o reconhecimento de filiação gera efeitos patrimoniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, no atual estágio de nosso ordenamento, gozando de direito hereditário, podendo pedir alimentos, pleitear herança e propor ação de nulidade de partilha. Se o filho reconhecido falecer antes do autor da herança, seus herdeiros o representarão e recolherão os bens, por direito de transmissão, se a morte tiver ocorrido antes da partilha.

O direito sucessório que se estabelece é recíproco entre pais e filhos. Houve também, em nossa legislação, um longo caminho para atribuem-se igualdade de direitos sucessórios aos filhos ilegítimos. Enfatizamos aqui, porém, que foi a Lei do Divórcio, conforme a Lei 6.515/77, que atribuiu direito de herança, reconhecido em igualdade de condições para filiação de qualquer natureza, como dispõe o artigo 2º (VENOSA, 2006, p. 292).

O reconhecimento sujeita ao filho menor poder familiar. Dispõe o artigo 1.612 do Código Civil, que o filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que os reconheceu e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. Sobre esta última dicção, melhores interesses do menor já se manifestam. Trata-se de uma exortação ao juiz para estabelecer a melhor situação familiar para o menor (VENOSA, 2006, p. 292).

No espaço da afetividade, observa-se que a legislação, a doutrina e a jurisprudência vêm aceitando e atribuindo efeitos jurídicos a relações que eram, até então, consideradas como contrárias ao direito. Isso ocorre porque, “pelo trato teórico e prático, as regras jurídicas são objeto de pensamento e momentos da vida. Pensadas e vividas, através de gerações, podemos observar como se transformam e em que se diferenciam” (MIRANDA, 1970, p. 8).

É importante ressaltar que a paternidade estabelecida através de sentença gera as mesmas conseqüências que o reconhecimento voluntário, resultando o estado de filho, produzindo, também, direitos àquele que reconhece, decorrente do reconhecimento. Exemplo disso é o direito-dever, conhecido como “poder familiar”. O reconhecimento voluntário ou involuntário gera efeitos jurídicos ao pai e filho.

                                  

                                                                                                                                                                                                                                              

2 A FORÇA DO EXAME DE DNA EM CONTRASTE COM A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

2.1 A prova genética na descoberta da paternidade – DNA

Nos termos do artigo 3º, II, da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, “ácido desoxirribonucléico (ADN) é material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditários transmissíveis à descendência”. O advento da tipagem de DNA (DNA Fingerprinting ou Impressões Digitais do DNA) ocasionou uma evolução inequívoca, sem precedentes históricos, na descoberta do pai biológico, colocando a verdade a serviço dos juízes e profissionais ligados à área do direito de família. Isso porque, com ele, tornou-se possível não só estabelecer, com alto grau de precisão, a identidade de indivíduos, como, também, determinar sua genealogia (ALMEIDA, 2003, p. 88).

O DNA pode ser detectado no núcleo (centro) de qualquer célula de um organismo, dentro de pequenos pacotes genéticos chamados cromossomos, com exceção das células vermelhas do sangue (hemáceas) que não têm núcleo e, portanto, não tem DNA. Assim, o DNA das células brancas de seu sangue é exatamente igual ao DNA das células de sua pele, dos tecidos, da raiz do cabelo, dos ossos, do sêmen, da saliva, dos músculos, das células contidas na urina. Seu DNA é formado no momento da concepção e jamais mudará, mesmo depois da morte. Ingestão de drogas, medicamentos, radiação, não produzem mudanças no DNA que possam alterar o resultado de um teste de paternidade deste tipo. Como o exame em DNA para determinação de paternidade deve ser feito apenas com o consentimento de todas as partes envolvidas, o material coletado é, na grande maioria das vezes, sangue venoso do braço, pela facilidade de coleta e pelo fato de obtermos grande quantidade de DNA das células brancas sangüíneas (RASKIN, 1999).

O DNA está ligado à idéia de individualidade, no sentido de que os sinais e características variáveis de pessoa para pessoa (sexo, altura, cor, textura do cabelo, cor dos olhos, cor da pele, voz, ouvidos, olfato, maneira de andar) são únicos e determinados pelos genes, que estão contidos em seu genoma, que é todo o material genético (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 98 - 99).

Transportando tal constatação científica para a questão da busca da ascendência biológica, as evidências conferidas pelo teste em DNA podem servir para excluir um homem de ser pai biológico de determinado indivíduo, ou, se este homem não for excluído, servir como base para calcular a probabilidade de que ele realmente seja o pai biológico. A determinação da paternidade pelo teste em DNA pode variar de 99,99% a 99,9999%, ou seja, quando um possível pai não é excluído, a evidência pode ser fortíssima de que ele realmente seja o pai biológico da criança (ALMEIDA, 2003, p. 89 apud RASKIN, 1999. p. 8).

O exame pericial em DNA é, via de regra, realizado com o trio mãe, filho e suposto pai. Todavia, esta técnica pericial é tão versátil ao ponto de se poder realizá-la mesmo quando um dos membros-chave a ser analisado (mãe ou suposto pai) não estejam disponíveis, por falecimento ou por outro motivo (ALMEIDA, 2003, p. 89 – 90).

O grau maior ou menor de probabilidades de paternidade depende do número de testes e da amplitude do mapa genético utilizado. Assim, analisando-se as seqüências do DNA, pode-se estabelecer com exatidão a herança genética, superando-se as margens de dúvida do exame de HLA. Para averiguação de paternidade, os materiais genéticos do suposto pai, da mãe e do filho são analisados. Com isso, são obtidas bandas que compõem a impressão digital do DNA, para cada indivíduo.

Desde que obtido material adequado, é possível a identificação de natimortos, fetos, cadáveres. Devido à extrema distinção de sua estrutura, a possibilidade de encontrar, ao acaso, duas pessoas com a mesma impressão genética, é de uma em trinta bilhões, o que torna virtualmente impossível a coincidência (VENOSA, 2006, p. 258).

A Súmula 301 do STJ consagra o entendimento jurisprudencial que atribui ao exame de DNA valor probante absoluto, superior e incontestável, tornando desnecessária a realização de outras provas. É de se ressaltar, inclusive, que o Projeto de Lei nº 6.960/2002 acrescenta o parágrafo 4º ao artigo 1.601 do Código Civil, dispondo que: “a recusa injustificada à realização das provas médico-legais acarreta a presunção da existência da relação de filiação” (PEREIRA, 2006, p. 163).

Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum^[19] de paternidade. O enunciado, aparentemente, procura ater-se à formação de prova, no campo processual, mas suas conseqüências vão além, atingindo o direito material e tornando tabula rasa a evolução antes demonstrada. Parte do lamentável equívoco de que paternidade biológica é a única que importa, desconsiderando a mudança de paradigmas que se operou no direito brasileiro, em total desconhecimento de sua natureza socioafetiva. Se o exame de DNA concluir que A é genitor de B, então a paternidade estaria definida.

Por outro lado, induz o réu a produzir prova contra si mesmo, invertendo um princípio que resultou da evolução do direito e da emancipação do homem. Confunde investigação da paternidade com o direito da personalidade de conhecimento da origem genética. Cria, desnecessariamente, mais uma presunção no direito de família: a da confissão ficta ou da paternidade não provada. Não faz referência às demais provas indiciárias, que contribuam para o convencimento do juiz. Não ressalva o estado de filiação já constituído, cuja história de vida é desfeita em razão da presunção de paternidade biológica (LÔBO, 2006).

Nos casos de omissão paterna, um valioso instrumento para a obtenção do reconhecimento voluntário ou forçado da paternidade são exames de identificação humana por DNA, cujos resultados afirmam o vínculo biológico de paternidade/maternidade com grau de absoluta certeza. Para facilitar o acesso das pessoas necessitadas ao exame de DNA, foi editada a Lei nº 10.317, de 06 de dezembro de 2001, aqual “altera a Lei nº. 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, para conceder a gratuidade do exame de DNA, nos casos que especifica” (PEREIRA, 2006, p. 9).

No entanto, cuida-se de direito personalíssimo, indisponível e, entre os direitos da personalidade, o mais importante e relevante de todos eles, que é exatamente a prerrogativa de se saber exatamente quem são os ancestrais, quem são os verdadeiros pais, ter-se conhecimento da árvore genealógica e, não se diga que este direito é apenas do filho, mas também do pai e, se o autor não é o pai biológico, como restou demonstrado no exame de DNA realizado e nunca assumiu esta condição, não se criando a situação de "estado de filiação", não se experimentando a mínima aproximação, vinculação afetiva entre autor e réu, absolutamente nada há a ser preservada – nem a relação biológica, inexistente, nem a afetiva, que não chegou a ser formada – a não ser a "verdade ficta" consubstanciada na presunção relativa proveniente da formação da coisa julgada material, fruto em parte da "revelia" do indigitado pai que, por sua vez, também produz presunção de verdade dos fatos alegados na petição inicial. Claro que, em se tratando de "direito de estado", a revelia não produz seus efeitos, visto que em julgamento, direitos indisponíveis (NICOLAU JR, 2002).

Não existe lei em nosso ordenamento para obrigar o suposto pai, réu em uma ação investigatória, a submeter-se ao exame pericial de apuração da paternidade. Assim, seguindo o princípio constitucional segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5ª, inciso II da Constituição Federal de 1988, o juiz não poderá coagir o réu a fazer algo que a lei não o obriga. Todavia, tem entendido a jurisprudência, que se aplica a presunção do artigo 359, do Código de Processo Civil, no caso de recusar-se a parte, sem motivo justificado, a exame na sua pessoa.

            Acreditamos que em caso de recusa, evidencia-se a presunção hominis^[20], regulada no artigo 335, do Código de Processo Civil, de ser o réu o pai da criança. Afinal, se não é ele o pai natural, não existe motivo para temer qualquer tipo de exame. A experiência comum subministrada pela observação do que ordinariamente acontece, e ainda as regras de experiência técnica, demonstra que o exame técnico, principalmente o de DNA, só favorece aquele que verdadeiramente não é o pai natural e, por essa razão, a recusa do réu, demonstra sua intenção de esconder a realidade das coisas (FRANCESCHINELLI, 1997, p. 238).   

            Questão de grande relevo consiste na possibilidade de exigir-se do réu, na ação de investigação de paternidade, que se submeta ao exame de DNA, mesmo contra sua vontade. A jurisprudência, tendencialmente, tem tomado posição pela impossibilidade do constrangimento físico do réu, servindo a recusa como prova, em favor do autor, do vínculo de paternidade, a ser examinada pelo magistrado no conjunto probatório.

            O artigo 231 do Código Civil dispõe que aquele que se nega a submeter-se a exame médico não pode se aproveitar da sua recusa e o artigo 232 do CC2002 dispõe que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Desse modo, a codificação de 2002 adotou uma posição intermediária, pois nem considera a recusa como presunção, nem impõe a realização do exame de modo forçado.

            Alguns autores têm se manifestado no mesmo sentido, em homenagem ao “direito individual, fundamental, constitucional, natural da pessoa a sua integridade corporal. Violaria o direito constitucional à intimidade, conforme artigo 5º, n. X da CF/1988, constranger-se alguém a fornecer material ou substância para um exame biológico”.   

            A matéria foi submetida em 1994 ao Supremo Tribunal Federal, em habeas-corpus^[21] impetrado contra a obrigatoriedade do exame, determinada pelo juiz monocrático no Rio Grande do Sul, em decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça daquele estado. A Suprema Corte, por maioria, manifestou-se pela concessão da ordem, em acórdão redigido pelo Ministro Marco Aurélio, assim ementado:

Investigação de Paternidade – Exame de DNA – Condução do Réu “Debaixo de Vara”. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta da obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório “debaixo de vara” para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. Ac. STF, nº 71373-4-RS, de 10.11.94 (DJU, 22.11.94, p. 45.686).

            No controvertido julgamento, restaram vencidos os eminentes Ministros Francisco Rezek, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão, tendo sido Relator o primeiro deles, com voto primoroso em que coteja, de um lado, os direitos à intangibilidade e à intimidade, aqui atingidos pelo dever de oferecer um fio de cabelo para o exame e, de outro, os direitos à investigação de paternidade e à elucidação da verdade biológica, concluindo pela prevalência destes últimos.

E remata:

A Lei 8.069/90 veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação, e é certo que a recusa significará uma restrição a tal reconhecimento. O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado (TEPEDINO, 2004, p. 471 – 472).

Colocando a termo todas as dúvidas e incógnitas acerca de tanta paternidade devida, ou não, que ao invés de solucionarem problemas, fazem surgir ainda mais, a exemplo das crianças que nunca foram aceitas e vivem hoje rejeitadas por seus possíveis pais, e porque não dizer, até da própria sociedade que os gerou.

É certo que muitos problemas surgirão com as paternidades que já foram declaradas e aceitas pelos pais. No entanto, vale ressaltar que somente buscarão os meios judiciais aquelas paternidades que deixaram dúvidas e incertezas. E, o que é melhor: toda dúvida será esclarecida, e todo filho terá seu verdadeiro pai (BAHENA, 1998, p. 96).

O DNA é o avanço científico mais revolucionário nos últimos tempos, como prova para a determinação da paternidade, é a prova mais objetiva no auxílio do juiz na busca da verdade biológica.

2.2 A paternidade entre a verdade biológica e os laços afetivos  

A filiação socioafetiva compreende a relação jurídica de afeto e não superada ficção jurídica de paternidade, não sendo menos importante que a paternidade biológica. Nesse sentido, com propriedade, assevera Leite: “a verdadeira filiação – esta a mais moderna tendência do direito internacional – só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independente da origem biológica-genética” (LEITE, 1994, p. 121).

Hodiernamente proliferam, nas Varas de Família de todo país, ações visando à desconstituição do vínculo familiar entre pai e filhos sob o argumento, dissimulado nas entrelinhas, de que somente a biotecnologia seria capaz de dar a palavra final acerca da validade ou não de uma relação familiar até então vinha sendo por eles protagonizada.

Essas ações, movidas por pais que teriam “descoberto” depois de vários anos que não eram, na verdade, os pais biológicos de seus filhos, acabam por desestruturar a mais antiga das instituições (a família), provocando, em conseqüência, uma grave desestabilidade na sociedade como um todo (CADERNOS JURÍDICOS. Escola Paulista de Magistratura, São Paulo, ano 6, nº 25, p. 107, novembro-dezembro/2005).                                                                                                                                                            

A filiação socioafetiva corresponde à realidade que existe, e juridicizar a verdade aparente garante a estabilidade social. A posse do estado de filho revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de elementos que somente estão presentes, frutos de uma convivência afetiva (BOEIRA, 1999, p. 54).

Ressalte-se que, mais do que nunca, o afeto possui grande relevância jurídica, especialmente no que diz respeito às relações de família, sendo entendido como razão de sua própria existência, diferentemente, como já visto, das relações tradicionais, nas quais a afectio^[22] era presumida, determinada por uma situação jurídica pré-estabelecida, fazendo com que nem sempre existisse no âmbito da família (BOEIRA, 1999, p. 27).

O sentido da paternidade surge, então, em três formas: a paternidade jurídica, determinada pela presunção pater is est^[23], a paternidade biológica, que nos tempos atuais é revelada através do exame de DNA e, a paternidade socioafetiva, aquela fundada nos laços de afeto, cuja construção se dá diariamente, com pequenas doses de amor, de carinho e cuidados dispensados ao filho (LÔBO, 1989, p. 2).

Dentre a paternidade jurídica e a biológica, uma realidade ficava à margem da legislação, a paternidade socioafetiva, ou seja, aquela que demonstra a intensa relação entre pai e filho. Neste sentido, contrabalançando a verdade biológica e a socioafetiva, é que surge o instituto da posse de estado de filho, valorizando-se a afectio^[24], o caráter sociológico da filiação. É na posse de estado de filho que se vê caracterizada a paternidade de afeto (FACHIN, 1996, p. 65).

A “posse de estado de filho” surge como elemento caracterizador da paternidade de afeto; não vem para valorizar a verdade jurídica a nem a verdade biológica e sim a verdade socioafetiva. É formada por situações de fato, que revelam um estado vivido.

Ela se forma e reforça ao longo do tempo, ao longo da vida. Ela se torna melhor. Quando ela não é um indício de um laço de sangue, de uma família biológica, é ao menos o sinal visível e vivido de um laço de afeto, de uma família afetiva. Realidade de existência, fatia de vida na vida de um homem (DELISNKI, 1997, p. 50).

  Entende-se a posse de estado de filho como sendo "uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai” (BOEIRA, 1999, p. 60).

Recentes decisões dos nossos tribunais revelam um novo tratamento para a filiação, valorizando a verdade socioafetiva, que até mesmo prevalece sobre a verdade biológica, como na decisão a seguir citada, em que o filho ajuizou ação de anulação de registro civil, entendendo os julgadores que o pai registral (já falecido), mesmo sabendo da verdade biológica, tratou o autor como se seu filho fosse, devendo prevalecer no registro de nascimento a verdade socioafetiva sobre a verdade biológica:

Ação para Anular Registro de Nascimento. Legitimidade ativa. Verdade formal, verdade material e verdade socioafetiva. Gratuidade judiciária e execução da sucumbência. O filho do de cujus tem legitimidade para anular registro de nascimento feito por seu pai, o qual entende falso. O de cujus teve muito tempo para renegar a sua paternidade. Tinha muitos meios de prova que não era pai. Contudo, preferiu viver como verdadeiro pai. Assumiu e se responsabilizou, sem ligar para o que a ciência genética poderia dizer. Um registro de nascimento deve atentar mais para a verdade socioafetiva do que para a verdade biológica. A execução da sucumbência, havendo o benefício da gratuidade judiciária, deve ficar suspensa. Rejeitadas as preliminares, deram provimento ao apelo ⁽Apelação Cível n° 70002016038, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Rui Portanova. Julgado em 08/03/2001. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002).

Em outra decisão, agora em ação negatória de paternidade proposta pelo pai, verifica-se que os julgadores entenderam que o autor é carecedor da ação, tendo em vista que o mesmo sempre soube que não era o pai biológico, porém, restou comprovada a paternidade socioafetiva:

Negatória de paternidade. Declaração falsa de filiação. Desconstituição do registro. Impossibilidade. Paternidade socioafetiva. Carência de ação. É carecedor de ação visando desconstituir o registro de nascimento, o pai que reconhece formalmente a filha, sendo sabedor da inexistência do liame biológico, mas deixando evidenciada a situação de paternidade socioafetiva. Vedação dos artigo 104 do Código Civil e artigo 1 da Lei n. 8.560/92. Embargos Infringentes acolhidos (Embargos Infringentes nº 70001152933. QuartoGrupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 11/08/00. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002).

Na próxima decisão, em ação de anulação de reconhecimento de filho extramatrimonial, os julgadores também deram prevalência à paternidade socioafetiva, em detrimento à paternidade biológica, como segue:

Ação de anulação de reconhecimento de filho extramatrimonial. Prevalência da paternidade socioafetiva. Não ofende a verdade o registro de nascimento que espelha a paternidade socioafetiva, mesmo que não corresponda a paternidade biológica. Acolheram os Embargos (Embargos Infringentes nº 70000904821, QuartoGrupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 10/11/00. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002).

Nesta decisão, o julgador deixou bem claro os fundamentos extraídos da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, que conduzem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva:

Filiação. Filho adulterino "a matre" registrado pelo marido da mãe. Possibilidade de terceiro vindicar a condição de pai. Paternidade jurídica. Paternidade Biológica. Paternidade socioafetiva. 1. ALei nº 8560/92, ao remover qualquer restrição para o reconhecimento de filhos extramatrimoniais pelos respectivos pais, assegura-lhes o interesse jurídico para eventual demanda que tenha essa finalidade. Em decorrência, tanto o pai quanto a mãe tem legitimidade para postular em nome próprio, em ação que visa à vindicação de paternidade ou maternidade. 2. Adespeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto a paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção a criança (artigo 227, CF), assim como da doutrina da integral proteção consagrada na Lei nº 8069/90 (especialmente nos artigos 4º e 6º), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, revelada pela "posse do estado de filho", como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação. 3. Entretanto, o pedido formulado na ação não tem esse conteúdo, mas visa, modo exclusivo, desconstituir o registro de nascimento da menor, sem atribuição de paternidade ao autor/agravado. assim, dada a forma equivocada como foi posta a pretensão, não ostenta o autor legitimo interesse para a demanda. A desconstituição do registro seria mera decorrência da atribuição da paternidade ao autor/agravado. Porem, como esta não consta do pedido - e não poderia a sentença ir alem do postulado - resta o autor órfão de interesse legitimo para propor a demanda nos termos em que foi formulada, a qual, se procedente, traria como conseqüência, simplesmente, a circunstância de que a menor ficaria sem qualquer paternidade reconhecida, o que não pode ser admitido, ate em consideração aos superiores interesses da criança. Deram provimento (Agravo de Instrumento nº 599296654, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 18/08/99. Decisão retirada do site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Internet: www.tj.rs.gov.br, no dia 31 de agosto de 2002).

Dada a importância, que esta noção aos poucos, assume nos tribunais, ela pode e deve ganhar novo status em nosso ordenamento jurídico, notadamente porque leva à abertura de um novo caminho no que tange ao Direito de Família, qual seja, a filiação socioafetiva.

Atualmente, consagram-se “novos valores referentes ao vínculo de filiação, nos quais ganha contorno e conteúdo a idéia de que a paternidade e a maternidade não são apenas relações jurídicas, ou meramente biológicas, sendo fundamental a presença do afeto nas relações paterno-filiais” (PEREIRA, 2006, p. 58 apud Ferreira, p. 175).

Atualmente, neste aspecto de reconhecimento de paternidade, o afeto é um elemento essencial e fundamental, para o julgador adequar as jurisprudências às necessidades sociais. O julgador deve ter presente para analisar, a melhor condição para a vida e felicidade de uma criança. A efetiva relação paterno-filial que exige mais do que apenas laços de sangue.  O interesse e bem-estar da criança, emergem a imagem de uma família estruturada sob os alicerces da afetividade. 

2.3 O reconhecimento voluntário da paternidade em face a socioafetividade

                                                                                     

A paternidade socioafetiva, conforme já dito, não se funda no nascimento, mas num ato de vontade; é o cuidado, o amor, a convivência que revelam e definem a paternidade. Existem dois momentos: um fisiológico que determina a paternidade biológica e um segundo emocional causa determinante da paternidade socioafetiva (DELISNKI, 1997, p. 35).

O fator que impulsiona o pai a reconhecer espontaneamente uma criança como sendo seu filho legítimo perante a sociedade (entenda-se legítimo aquele cuja lei brasileira reconheça como tal, e não aquele que possua as características genéticas do genitor) está voltado principalmente a uma questão sentimental, própria das relações humanas, de modo que o aspecto científico a ele relacionado de nada valeria.

Como exemplo do reconhecimento voluntário socioafetivo é a adoção, que é irrevogável, e levando-se em conta que o reconhecimento espontâneo da paternidade manifestado pelo “pai” por ocasião da lavratura do assento de nascimento do filho a mesma natureza jurídica da adoção (intenção de legitimar a paternidade), qualquer posterior pretensão tendente a desconstituir o vínculo parental nessas circunstâncias estabelecido estaria fadada à extinção em razão da impossibilidade jurídica do pedido (CADERNOS JURÍDICO, Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 6, nº 25, novembro-dezembro/2005).

Nota-se que a adoção é um ato jurídico voluntário, que denota a relevância dada ao afeto nas relações familiares, a verdade socioafetiva “é tão real como o que une o pai ao seu filho de sangue, e os efeitos que do primeiro emergem são tão reais como os que decorrem do segundo” (CHAVES, 1995, p. 47). 

Nem toda paternidade socioafetiva resulta da consangüinidade, pois o direito assegura igualdade de direitos e deveres ao pai que assumiu voluntariamente o estado de filiação nas hipóteses adoção, de inseminação artificial heteróloga e de posse de estado. Em todos os estados de filiação assim constituído é inviolável e não pode ser desfeito por decisão judicial, salvo na situação comum de perda do poder familiar, previsto no artigo 1.638 do Código Civil. A paternidade desaparece em face do genitor biológico em virtude da perda do poder familiar, nas hipóteses de adoção e de declaração judicial de posse de estado de filiação, e nunca aparece nas hipóteses de inseminação artificial heteróloga e de dação anônima de sêmen (LÔBO, 2006).

No tocante à paternidade jurídica dos filhos da relação de casamento gerados em inseminação artificial heteróloga, o Código Civil determina que se presume a paternidade do marido, hipótese que se aproxima da adoção, pois se fundamenta nos conceitos de paternidade socioafetiva, uma vez que o pai jurídico – o marido da mãe -, ao dar o seu consentimento, admite como filho o ente gerado com o material genético de outrem (doador do sêmen). A paternidade não poderia mais ser negada sob o argumento da não existência da relação biológica, ficando o filho amparado pela presunção estabelecida neste artigo (PEREIRA, 2006, p. 168).

Assim, entende Miranda: “que a adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação de paternidade e filiação” (MIRANDA, 2000, p. 219).

De outro lado, os avanços científicos, permitindo a manipulação biológica, popularizaram a utilização de métodos reprodutivos como a fecundação assistida, a cessão do útero, a comercialização de óvulos ou espermatozóides, a locação de útero, isso tudo sem falar na clonagem.

Diante desse verdadeiro caleidoscópio de situações, cabe perguntar como estabelecer os vínculos de parentalidade. A resposta não pode mais ser encontrada exclusivamente no campo da Biologia, pois situações fáticas idênticas ensejam soluções diametralmente diferentes. Assim, não há como identificar o pai com o cedente do espermatozóide. Também não dá para dizer se a mãe é a que doa o óvulo, a que aluga o útero ou aquela que faz uso do óvulo de uma mulher e do útero de outra para gestar um filho, sem fazer parte do processo procriativo.

Ante essa nova realidade, a busca da identificação dos vínculos familiares torna imperioso o uso de novos referenciais, como o reconhecimento da filiação socioafetiva, a posse do estado de filho e a chamada adoção “à brasileira”. São esses novos conceitos que necessariamente passarão a indicar o caminho, pois a verdade genética deixou de ser o ponto fundamental na definição dos elos parentais (DIAS, 2006).

Cumpre salientar que, nesse sentido, deve-se tentar buscar, também, o desejo do filho. É claro que não deve ser negado  a ele a busca pelo pai biológico, o que muitas vezes se torna uma fixação para a criança ou adolescente que descobre não ser seu pai “verdadeiro” aquele indivíduo que sempre o tratou com carinho e dedicação, como se seu pai biológico fosse. Aqui, vale permitir aquilo que é o verdadeiro sentimento no coração o filho, qual seja, a vontade de conhecer aquele que o gerou.

Porém, não se deve esquecer de demonstrar para esse filho que o que realmente tem relevância é o fato de que aquele homem, mesmo sabendo não ser seu pai biológico o tomou para si numa responsabilidade de “verdadeiro” pai.

Também não se pode negar, por outro lado, a possibilidade do pai socioafetivo de desconstituir a paternidade que reconheceu pensando ser seu filho biológico aquele que, de fato, não era. Nesse momento, entende-se até mesmo a revolta de alguém que foi reconhecer como seu um filho que era de outro, induzido a erro, como dispõe o artigo 1604 do Código Civil (Extraído do texto: Paternidade socioafetiva. Disponível em: <www.espacovital.com.br> Acesso em 05 de outubro de 2006).

Assim, a paternidade socioafetiva não se estabelece pelo simples fato biológico; há que haver muito mais! Os deveres do pai para com o filho, o sustento, a educação, a formação moral e religiosa – o relacionamento pai filho se fortifica com o passar dos dias acrescido de afeto (DELISNKI, 1997, p. 39).

A paternidade sociológica assenta-se no afeto cultivado dia a dia, alimentado no cuidado recíproco, no companheirismo, na cooperação, na amizade e na cumplicidade. Nesse ínterim, o afeto está presente nas relações familiares, tanto na relação entre homem e mulher (plano horizontal) como na relação paterno-filial (plano vertical), como por exemplo, a existente padrasto e enteado, todos unidos pelo sentimento, na felicidade e no prazer de estarem juntos.  

Veloso demonstra muito bem esta relação em suas palavras: Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta, quem ama e cria uma criança, é pai. Pai de fato, mas, sem dúvida, pai. O "pai de criação" tem posse de estado com relação a seu "filho de criação”. Há nesta relação uma realidade sociológica e afetiva que o direito tem de enxergar e socorrer. O que cria, o que fica no lugar do pai, tem direitos e deveres para com a criança, observado o que for melhor para os interesses desta (VELOSO, 1997, p.215).

Na família atual, o afeto é a razão de sua própria existência, o elemento responsável e indispensável para sua formação, visibilidade e continuidade. Essa visão de família tem como princípio a compreensão e o amor. Os membros que integram obrigam-se, mutuamente, a formar uma comunidade de vida, mantida pelo sentimento (ASSUMPÇÃO, 2004, p. 53).

Para o estabelecimento da filiação, é necessário analisar a noção de família e as transformações sociais, não só os laços de sangue, o aspecto biológico, mas principalmente os laços de afeto, aqueles baseado no “amor”, o aspecto socioafetivo, que atualmente é a base da estrutura familiar. A verdade socioafetiva da filiação, observando os princípios constitucionais de proteção à criança.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

           

No decorrer deste estudo, foram demonstradas as concepções de filiação, e especialmente os meios de reconhecimentos de paternidade voluntária e involuntária, e as conseqüências que geram estes reconhecimentos. A legitimação da filiação é de extrema complexidade, pois abrange a relação existente entre o filho e o pai, sendo que, inversamente, chama-se paternidade.

Podemos observar que nos dias atuais, vivenciamos uma total reformulação do conceito de família. O modelo tradicional de família vem sendo substituído por uma definição mais moderna, em decorrência da evolução do mundo globalizado e da aquisição de novos valores introduzidos na sociedade.

O que nos interessou principalmente neste trabalho é o Direito de Família aplicado à sociedade parental, mais precisamente no tocante ao vínculo que une pai e filhos. A esse propósito, vale destacar que os direitos relativos à família são, em regra, absolutos. Por isso, é de suma importância o fortalecimento dos vínculos entre pais e filhos, por disso decorre a própria estabilidade da sociedade como um todo.

Todas as recentes reformas legislativas são em prol do “melhor interesse da criança”. Examinamos as transformações jurídicas ocorridas na sociedade nestes últimos tempos.

O objetivo deste trabalho foi analisar o tema do “reconhecimento de paternidade” e projetar os caminhos e desafios que possibilitem uma maior reflexão sobre este assunto, sem distanciar-se da verdade jurídica.

No decorrer das grandes transformações na sociedade, foi a evolução genética que deu grande passo a elucidação das provas no reconhecimento de paternidade, o exame de DNA, cuja confiabilidade de seu resultado gera a inclusão ou exclusão da paternidade.

Fato de extrema importância esse avanço tecnológico no campo da genética para o mundo jurídico. A nova paternidade jurídica, baseada na verdade biológica, gera a descoberta da origem, o filho terá a sua verdadeira identidade biológica. Sendo assim, o exame de DNA veio para pacificar esta questão do suposto pai em relação ao filho. A possibilidade de identificação da realidade genética, com altíssimo grau de certeza por meio dos exames de DNA, desencadeou uma verdadeira corrida na busca da verdade real. 

A paternidade socioafetiva deve ser considerada, como uma das novas manifestações familiares instituídas através do afeto. Toda a paternidade juridicamente considerada é socioafetiva, pouco importando sua origem. Nas situações freqüentes de pais casados ou que vivam em união estável, a paternidade biológica realiza-se plenamente na dimensão socioafetiva.

Sua complexidade radica no fato de não ser um simples dado da natureza, mas uma construção jurídica que leva em conta vários fatores sociais e afetivos reconfigurados como direitos e deveres. 

Mas a verdadeira paternidade é aquela construída pelos vínculos da relação paterno-filial, em carinho, afeto, dedicação, convivência e principalmente o “amor”, são elementos indispensáveis para a formação e estrutura emocional do filho. Esse novo conceito da filiação, é chamado de socioafetividade.    

O verdadeiro pai, não é o que gera, mas sim o que cria. Sendo assim, a verdade socioafetiva prevalece sobre a verdade biológica. Em face desta situação, a melhor paternidade seria aquela baseada na verdade biológica junto com a socioafetividade, prevalecendo nestes dois aspectos o bem estar do menor. Toda paternidade é socioafetiva, independe da sua origem biológica ou não biológica, pois o filho que convive com o pai, assume o “estado de filho”, gerando as conseqüências paterno-filial.

O Direito ampliou o conceito de paternidade, que passou a compreender o parentesco psicológico, que prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça Gaúcho normalmente privilegia a parentalidade socioafetiva sobre a biológica por reconhecer que o ser humano é muito mais que um conjunto de cromossomos. O indivíduo responsável pela criança deve reunir pelo menos dois aspectos, ou seja: o registral associado à biologia ou à socioafetividade. Estabelecido o vínculo jurídico, este se torna público por meio do registro civil.

Portanto, no transcorrer deste estudo, nos deparamos com outra realidade social, qual seja, a família unida por laços de amor. É de evidenciar-se a importância do reconhecimento de paternidade e a noção da “posse de estado de filho” e a possibilidade pela verdade pelos laços de afeto e laços de sangue, mediante previsão legal, para sua aplicação.

 

 

 

 

 

 

 

 

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