O Processo Cautelar

I. –INTRODUÇÃO.

O processo cautelar presta, dentre outras finalidades, para dar eficácia à proteção eficiente à parte detentora do direito reconhecido pela Justiça, realizando, deste modo, é tutela com a finalidade de garantir o processo principal. É um objetivo-meio onde tende a alcançar a Justiça ao fim do processo.

Há importância em reconhecer o assunto necessário para aprofundar o estudo n o campo doutrinário. Portanto, o processo cautelar visa a pretensão nele veiculada apontada à segurança e da certeza do conseguir um direito, sem temer que durante o processo se extinga este;desde modo o processo cautelar é o meio empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo.

Lições do mestre Calamandrei abrem forte compreensão do fenômeno da cautelaridade no processo civil, conforme se vê:

Representam uma conciliação entre duas exigências geralmente contrastantes na Justiça, ou seja, a da celeridade e a da ponderação entre fazer logo porém mal e fazer bem mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde, com a necessária ponderação, nas sossegadas formas do processo ordinário. [1]

Percebe-se pela atenção do ilustre mestre processualista a importância do tema na vida processual. A demora no provimento pode gerar por si só um forte dano a parte que futuramente obterá uma decisão judicial favorável. Hoje, se não se contorna na mais cruel faceta da Justiça nacional, com certeza figura como uma das principais causas de descrédito na instituição judicial.

Para se evitar tal maculação, as normas brasileiras aceitaram as cautelares. A ação cautelar trata-se de providências conservadoras de bens e provas, garantindo o fim de ameaça iminente e irreparável contra o processo principal.

O modo preparatório, é o momento de ser requerida a medida cautelar antes do processo em si, ou na forma incidental, sendo preparatório, o interessado terá de propor a ação principal em até trinta dias da efetivação da medida cautelar, caso contrário, a medida perderá sua eficácia.

O processo cautelar é um instrumento eficaz para assegurar e prevenir a realização dos direitos subjetivos das partes. Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[2]:

Assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional (..)

São pressupostos para a concessão das providências cautelares:

Perigo de extinção do direito por ineficácia do meio processual. Leva em conta o tempo de demora para conclusão da resposta estatal à lide. periculum in mora (perigo gerado pela demora processual).

Uma pretensão tocada pela razoabilidade, com provável vitória em juízo; consoante com a teoria da aparência, que tenha traços suficientes ao ponto de se ver o direito da parte surgir ao fim da demanda .fumus boni juris (fumaça do bom direito).

II. -CARACTERÍSTICAS

Segundo o art. 810 do CPC, há autonomia no processo cautelar, pressupõe sempre que há um processo principal, porém a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos, assim, ele tem um caminho próprio, ou seja, uma relação processual, um objeto próprio e um provimento, fala-se em ação acautelatória; as finalidades dos processos são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de sentença favorável na ação cautelar, e desfavorável na principal, e vice-versa; Mas a extinção do principal implica no fim da ação cautelar. Portanto, esta é dependente daquela, agora o término da ação cautelar não repercutirá na ação principal.

Outra característica refere-se a provisoriedade, que é a substituição do provimento cautelar pela concessão da tutela efetiva da pretensão, obtida com a sentença de mérito, ele está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, isso porque nas cautelares, o conhecimento é sumário e o fim é sempre temporário. Sendo assim, toda medida cautelar tem face provisória, limitada a sua eficácia enquanto dure a urgência ou até que se proceda a tutela definitiva.

Um outro contorno é o percebido quando o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, portanto o processo cautelar carece de coisa julgada material, pois irá reconhecer só a existência da situação do periculum in mora, ao afastá-lo para a segurança do sucesso do processo ao fim da lide.

O juiz concederá a cautelar mais eficiente para tutelar o direito da parte, ainda que não corresponda ao que foi pedido pela parte. Como se trata em garantir não o sucesso da parte mas sim de todo um sistema judiciário sob comando do juiz naquele instante, há interesse do juízo em garantir o sucesso do processo. Portanto, há fungibilidade do pedido do processo cautelar.

Já o artigo 796 do CPC vem introduzir a instrumentalidade das cautelares – que é a visão de elas serem instrumentos, ou seja, meio e não fim do processo principal, exerce-se uma tutela jurisdicional mediata pontada em sair de um lugar para chegar a outro. O processo cautelar quer um resultado prático de outro processo seja cognitivo ou executivo, não tem um fim em si mesmo, servindo na obtenção de sucesso e efetividade de outro processo.

Há ainda a urgência porque só tem necessidade de cautelar uma situação de perigo à pretensão. Esse caráter urgente do processo cautelar é uma faceta de destaque, consoante BARBOSA MOREIRA[3]:

A possibilidade de ocorrerem situações em que a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego das outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório.

A sumariedade da cognição pois basta a aparência, pois na cognição sumária ou superficial o juiz fará o juízo de verossimilhança e probabilidade, não é um processo de cognição porque não estende a máxima efetividade sobre a medida cautelar, apenas se dá de fora provisória. Não há necessidade de prova inequívoca da existência do direito.

Conforme os art. 805 e 807 do CPC, as medidas cautelares podem ser revogadas e elas só continuam se durarem as condições autorizadoras da medida. Assim, há revogabilidade das medidas cautelares.

A diferença entre a tutela antecipada e a tutela cautelar está na forma pela qual a tutela antecipada e a “tutela cautelar interferem no “periculum in mora”, na primeira, satisfazendo antecipadamente a pretensão da parte titular de um direito; na segunda, criando medidas protetivas para a eficácia da sentença.

A tutela cautelar tem por escopo a segurança do fim do processo no campo real e não antecipa os efeitos da sentença. Agora, a tutela antecipada é quando o juiz traz do futuro uma tutela de mérito que adiantará o objeto da lide – terá uma sentença virtual que concede aquilo que foi demandado no processo de conhecimento por estar em lei autorizado a fazê-lo.

Como ocorre no momento em que o réu não rebate as informações do autor e esse em resposta exigi uma tutela antecipada, ou ainda quando a questão verse apenas conhecimento de direito sem necessidade de prolação de provas. Essas tutelas antecipadas estão autorizadas pelo CPC.

O art. 801 do CPC nos fornece os requisitos da petição inicial cautelar :

Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V - as provas que serão produzidas.

§ único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

III. PROCEDIMENTOS CAUTELARES EM ESPÉCIE

3.1 Arresto

É a cautelar um medida protetiva que visa apreender bens penhoráveis indeterminados do patrimônio do réu como garantia de execução por quantia certa. E não é antecipação da tutela, no entanto um resguardo de bens para a garantia da futura sentença. Segundo Art. 813 e 814 do CPC O arresto tem lugar:

I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial:

I - prova literal da dívida líquida e certa;

II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.

O juiz examinará se estão presentes os requisitos para a concessão do arresto, o réu suspenderá a execução da medida se pagar ou deposite em juízo o valor da dívida, mais honorários advocatícios, dê caução suficiente para garantir a dívida ou cite fiador.

3.2 Seqüestro

É a medida cautelar que cuida da futura execução para entrega de coisa certa apreendendo um bem determinado, objeto da lide, para lhe assegurar entrega, em bom estadoa ofim do processo. O procedimento é igual ao do arresto. São requisitos à luz do art. 822 do CPC:

Art. 822 - O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações (entende-se a todas as situações de perigo que envolvam o bem);

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial, de divórcio e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei.

3.3 Caução

É apresentação de um fiador idôneo para garantir o cumprimento de uma obrigação com bens colocados à disposição da Justiça. Pode ser fidejussória quando feita com a apresentação de fiador e real com o oferecimento de bens.

Ela será determinada em um processo e será prestada por determinação judicial ou a requerimento da parte, ainda e não haverá necessidade de realizar procedimento específico. O juiz julgará a oportunidade e eficiência da tutela.

A caução pode ser prestada até por terceiro se assim provar interesse na demanda. Consoante o CPC:

Art. 828. A caução pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro.

Art. 829. Aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petição inicial:

I - o valor a caucionar;

II - o modo pelo qual a caução vai ser prestada;

III - a estimativa dos bens;

IV - a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador.

Como se percebe, a cautelar será analisada pelo juízo e pode ser iniciado por aquele que for obrigado a prestá-la ou ainda por aquele que em favor será dada a vantagem cautelar.

A autoridade judicial exigirá o termo da caução dada, fixará prazo e sob pena de impor a sanção cominada para a falta de apresentação. E ainda é possível pedir o aumento da caução quando a garantia não se demonstrar fiel a seu intento.

3.4 Busca e apreensão

É a ordem judicial que visa além do que quando se manda exibir a coisa para se produzir ou exercer algum direito e se não preceita o devedor. E ainda contém faceta de simples meio de execução de outras providências cautelares, assim como pode ainda ser o fim de uma ação cautelar.

Destaca-se o conteúdo do mandado que deverá ser preciso para evitar discricionariedades por parte de agentes sem poder decisório, como oficiais de justiça dentre outros. Segundo o Art. 841 do CPC:

A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:

I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;

II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar;

III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

3.5 Exibição

Ocorre para levar a público, em sentido maior e, em sentido mais estrito, de tirar a coisa do segredo em que se encontra, desnudar e submetê-la a faculdade de quem tem interesse para assegurar prova de direito. Ressalta-se que não visa privar o demandado da posse de bem, uma vez mostrado ao interessado, restitui-se à posse do detentor da coisa.

3.6 Produção antecipada de provas

No momento em que a demora inspire perigo para desparecimento de prova, permite-se a produção antecipada, em respeito até ao princípio 'Ad perpetuam res memorien' – o que seria imprescindível para o desfecho da prestação jurisdicional a conservação da prova.

A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

3.7 Alimentos provisionais

Tem por escopo a necessidade de alimentos durante o processo principal de alimentos, esses são prestações destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si.

Cabe lembrar a necessidade de tal medida cautelar é a única aceita no seio jurídico nacional como autorizadora em caso de inadimplemento de prisão por parte do devedor.

E já na exordial, segundo o CPC:

Art. 854.Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.

Cabe ainda lembrar da possibilidade, recém aceita pelo Judiciário, de alimentos gravídicos, o concedido provisoriamente a mãe para o sustento dela e do filho que ainda não nasceu. Há as mesmas formalidades do pedido feito pelo nascido.

3.8 Arrolamento de bens

Visa deixar clara a existência de certos bens, todo aquele que tem interesse na conservação dos bens, protegendo-os durante a marcha processual. Desde que se tenha fundado temor do desaparecimento do bem.

Encontra-se no CPC o mandamento:

Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens.

Portanto, com a finalidade de se garantir a existência da coisa ao fim da demanda, retirando -a da esfera de posse do devedor durante o processo.

3.9 Justificação

Apesar de não ter natureza cautelar, está insculpida entre as cautelares, mas é de mera documentação, e sendo assim, não há necessidade de demonstrar o “fumus boni juris” e “periculum in mora”, apenas de produzir provas de fato ocorrido no passado do qual não possua outras provas. Há de se ter interesse processual para o feito. A questão é de se assegurar a aplicação do Direito e não faltar documentação para o implemento da demanda judicial.

Como se dá no CPC:

Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

3.10 Protestos, notificações e interpelações

Com o fim de prevenir, sem sentença nesses procedimentos, responsabilidade ou impedir que o destinatário possa alegar ignorância, comunica-se determinado ato judicial a alguém.

Será negado o pedido quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito. Após a intimação, o juiz determinará que os autos sejam entregues ao requerente.

3.11 Homologação do penhor legal

Garantia da lei que visa assegurar o pagamento de determinadas dívidas de trâmites especiais. Seu intento é possível se extrair da leitura do CPC, adiante transcrito:

Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.

Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.

Art. 875. A defesa só pode consistir em:

I - nulidade do processo;

II - extinção da obrigação;

III - não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal.

Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.

3.12 Posse em nome do nascituro

Presta à mulher provar que é gestante e garantir dessa forma os direitos do nascituro.

Há uma série de direitos que possibilitam o reconhecimento e ele se faz necessário como exemplo os alimentos gravídicos, onde caberá os alimentos a mãe gestante pelo filho que irá nascer.

Há ainda aquele quando se faz aberta a sucessão para garantir direito de herdeiro que ainda não nasceu, nesse caso será instruído o proceso com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.

3.13 Atentado

Medida cautelar que recompõe a situação fática, alterada sem justo motivo por parte adversa, ou seja, contra uma cautelar já traçada no curso do processo, como se vê:

Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:

I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;

II - prossegue em obra embargada;

III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

(...)

A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em consequência do atentado.

Consoante se percebe, há uma forma de cautelar sobre cautelar quando não atendida pela parte adversa, o que depois poderá responder a parte culpada por dano que vier a existir por causa do ato.

3.14 Protesto e apreensão de títulos

Para comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento, ou da devolução do título faz-se o protesto: ato formal e solene, que objetiva conservar e ressalvar direitos cambiários;visando comprovar a inadimplência do devedor.

É usual mais nos cartórios de protestos onde de posse de um título de crédito, o credor deve comprovar que o emissor da letra está inadimplente para lutar pelo crédito.

IV. FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR:

A extinção pode se dá na forma normal, pode ainda se dá por exaustão do objetivo por ele visado;ou ainda de forma anômala:- a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806:

Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Há extinção da cautelar por desistência da ação cautelar na forma do art. 267.Ainda por falta da execução da medida dentro de 30 dias, consoante art. 808, II. Também termina a medida por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito, segundo art. 808, III.

V. Conclusões finais

Por todo o exposto, cabe ao ambiente jurídico nacional a tutela de certos pedidos passageiros e voláteis . Se o tempo é o senhor da razão, nas cautelares ele se faz o ar dos pulmões que movem a máquina judiciária brasileira. Portanto, ao direito brasileiro é imprescindível estar instrumentalizado pelo espírito cautelar, para que a chama do direito não se extinga pela ineficácia do próprio poder judiciário.

[1] Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, n. 8, esp. pág. 20).

[2] In Curso de Direito Processual Civil, 28º ed., v. II, p. 328.

[3] Em: O Novo Processo Civil Brasileiro, 19ª ed., p. 301

VI. FONTES BIBLIOGRÁFICAS.

BRASIL. Lei 5.869 DE 11 DE JANEIRO DE 1973. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 28º ed., v. II, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2000.

CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, n. 8, esp. Pág. 20.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, 19ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998.