O princípio jurídico da paternidade responsável como vetor de política pública e a construção constitucional da dignidade da pessoa humana

O princípio jurídico da paternidade responsável como vetor de política pública e a construção constitucional da dignidade da pessoa humana*

 

Wanderson Carlos Andrade**

 

Sumário: 1 Introdução; 2 Direito Civil, Constituição e a vanguarda das relações privadas; 3 Um sujeito de direito dentro da ótica burguesa; 4 Os anormais dentro da ótica burguesa de análise dos seus direitos; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS

 

 

Resumo

Analisa, para isso, a formação dos sujeitos anormais como sujeitos de direito, investigando de que forma uma “esterilização” deste indivíduo pode ser aplicada. Investiga, as formas de controle de natalidade por parte do Estado, buscando distinguir o que pode ser considerado viável e o que pode ser considerado invasão e limitação do direito de personalidade, ou seja, do direito de ser “si mesmo” como se quer e em que medida isso pode ser feito pelo próprio sujeito. Por fim, pondera sobre a possibilidade de um sujeito considerado “doente mental” restar fora do sistema de formação familiar e sob a intervenção estatal de planejamentos familiares.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

É deveras dificultoso o processo de formação familiar no que tange à construção de uma identidade dentro de determinada ética baseada no espaço familiar, ainda mais quando esta construção é permeada por atividades de intervenção estatal.

Desde regras estabelecidas em códigos escritos que visam à proteção familiar a normas sociais com sanções morais, a vida e a formação do sujeito são cercadas por instituições e relações que interferem diretamente sua construção.

O presente trabalho parte de analisar a questão da formação e planejamento familiares com base em aplicação de políticas públicas fomentadas para pensar a condição de um poder pátrio exercido por pessoas com algum tipo de deficiência mental.

Analisa, para isso, a formação dos sujeitos anormais como sujeitos de direito, investigando de que forma uma “esterilização” deste indivíduo pode ser aplicada. Esterilização no sentido de uma limitação legal ou política do poder de procriar, não restando possibilidade para que este indivíduo venha a constituir família biologicamente (ou mesmo legalmente) formada.

Investiga, também, as formas de controle de natalidade por parte do Estado, buscando distinguir o que pode ser considerado viável e o que pode ser considerado invasão e limitação do direito de personalidade, ou seja, do direito de ser “si mesmo” como se quer e em que medida isso pode ser feito pelo próprio sujeito.

Por fim, este artigo pondera sobre a possibilidade de um sujeito considerado “doente mental” restar fora do sistema de formação familiar e sob a intervenção estatal de planejamentos familiares.

 

 

2 Direito Civil, Constituição e a vanguarda das relações privadas

 

O Código Civil nasce como uma forma de garantias para estabelecimento de contratos judiciais entre particulares, isso em se tratando daquele vigente até 2002, que foi criado em 1973 (o reconhecido Código Bevilácqua). A partir de então o Novo Código Civil buscou (e ainda busca) uma intensa inter-relação com a Carta Magna.

Isto é comprovado pela nova relação entre público e privado estabelecido pela norma normarum do ordenamento jurídico brasileiro. O social e o particular se confundem nessas novas relações, o Estado começa a controlar as relações privadas, estabelecendo limites que antes não existiam e/ou eram apenas deixados de lado.

O ocidente, hoje, é essencialmente capitalista e o interesse particular sobrepõe-se ao público e acaba se tornando a peça fundamental da criação de regras dentro do acerno normativo nacional e acaba por colocar a instância pública em um grau secundário. SILVA (2007, p.133-134) expõe as conseqüências dessa privatização do público:

 

 

[...] o enaltecimento do interesse individual privado tem como conseqüência colocar em plano secundário significado autônomo do interesse público, uma vez que este possuiria apenas uma realidade emprestada e não seria nada mais do que a simples resultante da articulação racional dos interesses privados. Paradoxalmente, o percurso da modernidade em termos da preponderância do interesse privado passa pela proclamação dos direitos “universais” [...] [grifo do autor].

 

 

A Constituição de 1988 traz para o ordenamento jurídico uma forma de tornar mais gerais (no sentido de sociais) os contratos. Aplicabilidade esta que gera formas de resolução de conflitos e/ou concepção de acordos judiciais mais igualitárias para todos.

É nessa nova Carta (essa de 1988) que o paradigma europeu é realmente superado, afasta-se da mera forma política desse novo texto e passa-se a se colocar a Constituição em um patamar elevado às demais normas, no que concerne dizer que, a partir desse momento, todas as normas, contratos jurídicos etc. devem obediência à Constituição, bem como explana BARROSO (2006, p. 21):

 

 

Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição.

 

 

O novo Código Civil, apesar de ser vanguardista ao explanar os progressos tracejados pela Constituição, traz muitas cláusulas iguais ao Código Civil anterior, sendo imperativa a apreciação e o zelo do intérprete para o seu bom emprego à luz do texto constitucional.

Explica FARIAS (2005, p. 26):

 

 

Na medida em que se detectou a erosão do Código Civil, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições privadas para o Texto Constitucional. Assumiu a Magna Charta verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da autonomia privada, da propriedade, do controle de bens, da proteção dos núcleos familiares, etc.

 

 

Como se vê, a Constituição é assaz importante para a efetiva aplicação dos direitos individuais, individualismo esse que começa com o fomento do capitalismo nas sociedades ocidentais, uma sociedade em que o indivíduo retrai-se ao seu próprio mundo e fica restrito a pensar que a publicização dos seus direitos não é válida, porque (pensa o indivíduo) seu “recolhimento à esfera do privado apareceria então como a única forma de garantir sua autonomia”. SILVA (2007, p.135)

 

 

3 Um sujeito de direito dentro da ótica burguesa

 

O desenvolvimento do capitalismo criou um sistema de leis que atendesse a suas necessidades e se adaptasse à sua estrutura, um Estado correspondente. Surge, dessa forma, uma sistematização racional de todas as regulamentações jurídicas da vida, que vem a representar um sistema fechado que pode se relacionar com todos os casos possíveis dentro das relações sociais. A sistematização fechada acaba por delimitar o comportamento humano conforme os limites da lei. O direito é reduzido aos esquemas de leis, o que implica inclusive na tomada de consciência quanto à sua posição dentro da sociedade (LUKÁCS, 2003, p. 218).

É bem estreita a relação entre crítica do Estado e crítica do Direito em Marx, posto que é do nascimento do Estado inserido nas lutas de classes que se desdobra a tomada das posições pela classe economicamente dominante, detentora dos meios de produção. Para Marx, é por meio do Estado que esta classe adquire e adequa as ferramentas de poder aos seus interesses, controlando a classe subalterna. O poder, na sociedade capitalista, assenta-se em um aparelho de coerção montado pela própria classe dominante, naturalizando normas e sancionando mecanismos democráticos que legitimam uma democracia, sempre baseada em um modelo burguês (BOTTOMORE, 1988, p.98).

É somente quando o Estado, baseado nas relações burguesas, se desenvolve que o direito se reveste desta capa de abstração e cada um se converte em seu genérico. O trabalho é somente o trabalho útil e o sujeito é somente o sujeito de direito em abstrato, montado dentro de uma norma, que nada mais é do que a forma acabada de uma lei geral e abstrata. O sujeito de direito marxista é um proprietário de mercadorias e sua vontade, em sentido jurídico, tem seu fundamento no desejo de alienar adquirindo e de adquirir alienando, um desejo cíclico de trocas entre compradores e vendedores de força de trabalho, instrumentalizado por um contrato. No plano jurídico só tem valor os conceitos de sujeito e vontade se estiverem ambos em sua forma mais simples, reduzidas em termo a um contrato, confundindo relação jurídica e relação econômica (PACHUKANIS, 1977, p. 149-150).

Este modelo capitalista de legitimação da sua ordem democrática, no entanto, é sempre questionado e posto a provas e questionamentos. FOUCAULT (1999, p.29) admite que este mecanismo de constante ação/reação de poderes é que legitima o exercício de poder. Mas, ainda assim, o Direito é produzido pela ampliação de forças produtivas e, portanto, o papel do Direito e do Estado é sempre um reflexo das necessidades e interesses da classe burguesa (MARX; ENGELS, 1998, p.73).

 

Marx aponta que a lei da liberdade é a lei da propriedade privada. O Estado Moderno, ao tutelar os direitos do homem, funcionaliza-se à atividade econômica capitalista. Os direitos subjetivos, portanto, também reproduzem a antinomia da funcionalização da Política (o público) à atividade econômica (o privado) (CAVICHIOLI, 2006, p.58).

 

Na modernidade, a figura do sujeito de direito resta institucionalizada, mais um instrumento de limitação da liberdade do que mesmo propriamente de uma formação de uma figura de direito. É esta nova “forma” de um sujeito desprovido de subjetividade, que molda as relações dentro do Estado moderno. O que se diz da emancipação política não é nada além de uma série de contradições que coloca o sujeito sendo formado frente a um modelo econômico. O caráter jurídico da regulamentação das relações sociais modernas é somente a forma de que se revestem historicamente as diferentes relações na sociedade de produção capitalista. É uma relação entre os sujeitos modelada por uma economia atomizada, ou seja, os vínculos jurídicos são mantidos pelos contratos concluídos entre as unidades privadas, isoladamente. A relação entre os sujeitos de direito é apenas a transformação de uma relação entre mercadorias, uma vez que os próprios sujeitos são eles mesmos as mercadorias.

 

No desenvolvimento das categorias jurídicas, a capacidade de realizar atos de troca é apenas uma das diversas manifestações concretas da característica geral da capacidade jurídica e da capacidade de agir. Todavia, historicamente, o ato de troca fez justamente amadurecer a ideia de sujeito, como portador de todas as possíveis pretensões jurídicas. É somente na economia mercantil que nasce a forma jurídica abstrata, por outras palavras, que a capacidade geral de ser titular de direitos se separa das pretensões jurídicas concretas. Só a contínua mutação dos direitos que ocorre no mercado cria a ideia de um portador imutável destes direitos. (PACHUKANIS, 1977, p. 144)

 

O Direito, não importa de onde se erga, é sempre uma superestrutura que reflete uma infraestrutura econômico-social. O caráter burguês imposto ao corpus jurídico, fez alavancar uma ideologia de individualismo, ligada às estruturas obscuras das classes da sociedade burguesa e que se limita a um jogo de necessidades e dos meios de produção. A ilusão do Direito como forma igualitária de regulamentação das normas, destarte, matiza-se em duas facetas: a primeira de um legislativo que cria leis e a segunda de que estas leis se materializam na sociedade. No primeiro caso, há uma descoberta e limitação de expressão da lei e não uma criação. É que o poder legislativo burguês, ao legislar está apenas cumprindo um papel de mantenedor de interesses. No segundo caso, por via de consequência, a proclamação formal de uma lei não modifica a realidade na qual ela se impõe. O Direito, portanto, nada mais é do que um instrumento de dominação que cria no imaginário, uma ilusão de legalidade, justiça e igualdade (GOYARD-FABRE, 2002, p. 171).

É justamente a delinquência que FOUCAULT (2004, p.230) utiliza para exemplificar a forma de sujeição ao direito. A prisão institucionaliza, e é colocada dentro do sistema para que seu objetivo seja alcançado, que é justamente o de segregar e organizar um meio em que se estabelecem ilegalidadades, mas não as totaliza, deixa espaço aberto para que existam aquelas toleráveis (como forma de garantir à classe dominante a liberdade de agir). A delinquência, nesse caso, não é a causa da punição, é um efeito da penalidade, uma das suas formas. FOUCAULT resume a sua colocação afirmando que “se a oposição jurídica ocorre entre a legalidade e a prática ilegal, a oposição estratégica ocorre entre as ilegalidades e a delinqüência” (2004, p. 230).

O Direito é uma forma de diminuição da vontade humana. O sujeito de direito se forma segundo uma normalização dominadora. Toda lei atua como forma de repressão e pela repressão aumentam a cristalização do Direito em um aparelho que se denomina Constituição ou Código, como se conseguisse com esta transcrição de textos uma vontade de eternizar um equilíbrio de poder que só existe no discurso (GOYARD-FABRE, 2002, p. 191).

Ao ser objetivamente responsabilizado por seus atos, o sujeito tem aplicado sobre si um modelo punitivo e terapêutico, que tem por objetivo fazer com que o sujeito se obrigue a ter a consciência de que os atos por ele praticados são de sua exclusiva culpa, algo que o faz agir de forma vigilante e punição de si para consigo mesmo. (DREYFUS; RABINOW, 1995, p. 9).

 

4 Os anormais dentro da ótica burguesa de análise dos seus direitos

 

Se para Marx o Estado era uma abstração, não passando do imaginário de organização social, para Foucault, o Estado toma proporções diferentes, o que não quer dizer que este não concordasse com o autor alemão. É que o Estado é um dos principais moldadores dessa concepção de sujeito moderno que hoje se apresenta. Assim, os mecanismos de sujeição não podem ser estudados sem estar ligados com os mecanismos de exploração e dominação, isto é, o Estado é considerado um tipo de poder político que ignora a individualidade e se liga a interesses de uma classe de cidadãos (que são considerados a totalidade). O poder do Estado é uma força, um poder que individualiza e universaliza, por isso é importante estudá-lo. (FOUCAULT, 1995, p.236)

O que Foucault quer dizer, com tal assertiva de dizer que o Estado exerce o poder de forma individualizadora e totalizante, é que uma relação de poder se exerce sempre com uma reação, isto é, é preciso que o sujeitado seja reconhecido como sujeito e que se abra diante da relação de poder, “todo um campo de resposta, reações, efeitos, invenções possíveis”, o que não se confunde com uma relação de violência, na qual o outro pólo é apenas passivo. (FOUCAULT, 1995, p.243)

No mundo que se vê envolto em tecnologias, a anormalidade (patologia) de um sujeito vê seu “errado” ainda no próprio sujeito, contudo com um aspecto de culpabilidade da existência deste pela existência de outras anormalidades.

A medicina é a instituição que tenta sempre buscar uma conduta/forma ideal de corpo e das posturas sexuais. Não por outra razão esta está dividida em medicina do corpo e medicina do sexo, como se sexo e corpo estivessem em planos de diferentes e que o primeiro não se finalizasse no segundo. Formava-se um saber específico do sexo e da sexualidade o que provocou uma ruptura científica e “a sexualidade foi ligada a uma forma poderosa de saber e se estabeleceu uma conexão entre o indivíduo, o grupo, o sentido e o controle”. (DREYFUS; RABINOW, 1995, p.187).

Assim é que a o discurso de poder que o Estado detém toma conta dos corpos infantilizados na sua modelagem. Isto é, coloca determinados sujeitos em situação de relativamente/absolutamente incapaz, na medida de sua não coincidência com a normalidade. FOUCAULT (1988, p.30) faz uma reconstrução da arquitetura disciplinar no século XVIII, para demonstrar que todos os seus aspectos falam do ideal de normalidade e separação dos corpos. Desde a disposição das classes e pessoas até a forma como as divisórias estão montadas explicitamente. Adotando os discursos pastorais e médicos, a escola lança suas formas para as crianças e não só para elas, mas às suas famílias. Como a criança nasce “sem sexo” é necessário uma modelagem da sexualidade para os dois sexos (sim, pois há apenas duas formas de se exercer sua sexualidade e esta será ligada ao corpo biológico).

Entretanto, afirma FOUCAULT (2001, p. 381) que:

 

Não há doença intrínseca ao instinto, há antes uma espécie de desequilíbrio funcional do conjunto, uma espécie de dispositivo ruim nas estruturas, que faz que o instinto, ou certo número de instintos se ponha a funcionar “normalmente”, de acordo com o seu regime próprio, mas “anormalmente” no sentido de que esse regime próprio não é controlado por instâncias que deveriam precisamente assumi-los, situa-los e delimitar sua ação.

 

Os anormais, os sujeitos que não se adequam às condições impostas são marginalizados e deitados em camas de hospícios ou simplesmente regulamentos sob a forma de doentes que precisam ser curados (DREYFUS; RABINOW, 1995, p. 201). Aqui, então, não existirá uma pessoa com a dada anormalidade, doença ou patologia que se ligue à formação de sujeito de direito, antes, estes estão conforme a uma sujeição ao direito, posto que, conforme BOURDIEU (2002, p. 31) já se fixaram formas e normas de condutas dentro de determinadas instituições e estas formas morais do uso do sexo acabam por não abranger os sujeitos em com um padrão de boa saúde.

O sujeito moderno passa a ser um sujeito jurisdicionado e juridicizado. Jurisdicionado, porque passa por um modelo que lhe diz em que condições deve-se agir, contratar, enfim situações e circunstâncias que lhe garantem uma vida dentro dos contextos jurídicos e consequntemente dentro do Direito. Juridicizado, porque para ser íntegro em sua individualidade, só o será caso esteja inserto no que se impõem como condições mínimas para o exercício de seus direitos. A qualidade de sujeito de direito é definida pelo que se lhe reconhece e atribui nas normas codificadas. Entretanto, não pode ser uma juridicização objetiva, pois deve ser vinculada à vontade prática da razão do indivíduo. (GOYARD-FABRE, 1999, p. 348).

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A linha jurídica entre Constituição e normas infraconstitucionais é de hierarquia vertical, como se observa em todos os casos do sistema de normas positivadas no Brasil, isto é, todas demais normas, mesmo que tratem de caráter privado, devem obedecer a Lex Fundamentallis.

Para que não haja uma volumosa desordem no aparelho legal a Constituição necessita ser sempre respeitada. É isso que manifesta o encanto de um ordenamento sucinto e preciso em suas cláusulas, pois para que não exista uma anarquia à Lei Maior é operoso o procedimento de concepção de um regulamento e este mesmo procedimento não deve ser depreciado de forma que, continuamente, a Constituição esteja no nível que lhe é de direito no ordenamento jurídico, o cume.

Para uma verdadeira compreensão e validade das normas estabelecidas em todo o ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição deve ser respeitada, isso se aplica ao Código Civil em vigor desde 2002. A Constituição no Brasil é a principal e maior fonte de Direito. Apesar de ser essencialmente política a Carta Magna tem peso fundamental no momento em que se criam novas leis, pois todas as demais normas devem obedecer aos requisitos constitucionais para tornarem-se legítimas.

O advento do capitalismo traz consigo uma excessiva carga de individualidade ao homem que vive nesse meio, a paz e a ordem em seu âmbito reservado sempre aparecem em detrimento da paz e ordem do meio social, melhor dizendo, a paz e a ordem sociais serão, antes de tudo, a paz e a ordem de cada setor particular inserido nesse meio social.

Em geral, os que mais clamam por ordem e progresso são aqueles que não estão inseridos no plano marginalizado da sociedade, no sentido de estarem sempre acondicionados nos rótulos de normalidades. São esses mesmos sujeitos que são detentores do poder legislativo e judiciário, criando e interpretando leis que são conservadoras do status quo.

Manter a estrutura e a ordem social mediante as ajustes aplicados aos seres patologizados, não capazes civilmente de atuar perante a sociedade, essa é a função declarada do Direito Civil vigente, contudo observa-se uma clara manutenção do status quo da sociedade presente, essa sim, a real função desse mesmo Direito burguês. Uma busca por uma sociedade mais igualitária é o principal intento daqueles que vêem uma coletividade pensadora mais nos seus próprios interesses privados, prejudicando aqueloutros que não têm condições iguais de inserção em um meio puramente individualista.

 

REFERÊNCIAS

 

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BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. Revista da ESMEC, Themis Fortaleza V.4 n.2 p. 1-431 jul/dez 2006. Disponível em http://www.tj.ce.gov.br/esmec/pdf/THEMIS_v4%20n_2.pdf, acesso em 22 out. 2006. p.13-100.

 

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005.

 

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______. Os anormais: curso no Collège de France (1974-1975). São Paulo: Martins Fontes, 2001.

 

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LUKÁCS, Gyorgy. História e consciência de classe: estudos sobre a dialética marxista. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

 

PACHUKANIS, E. A teoria geral do direito e o marxismo. Coimbra: Centelah, 1977.

 

MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia Alemã. São Paulo; Martins Fontes, 1998.

 

BOTTOMORE, Tom (org). Dicionário do pensamento marxista. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1988.

 

CAVICHIOLI, Rafael de Sampaio. Crítica do sujeito de direito: da filosofia humanista à dogmática contemporânea. 2006. 258 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Paraná, Curitiba. Disponível em http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/bitstream/1884/2921/1/Rafael%20de%20Sampaio%20Cavichioli.pdf, acesso em: 25 mar 2011.

 

DREYFUS, Herbert; RABINOW, Paul. Michel Foucault, uma trajetória filosófica: para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

 

BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002.

 

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

 

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