O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO  - Vinícius Alves Mendonça

                                                                                              

1.1 – Aspectos Históricos

A produção de prova é uns dos meios utilizados pelo magistrado para instruir um processo. No Direito Civil a prova incube principalmente na formação do convencimento e motivação processual.

Segundo Ricardo Aronne[1] o Princípio do Livre Convencimento do Juiz veio surgir após a Revolução Francesa. Tais idéias penetraram em todos os setores da sociedade, influenciando na aplicação da legislação, pois os magistrados franceses, antes, julgavam “contra legem” defendendo os interesses que seriam favoráveis a eles.

Naquela época não tinham, portanto um limitador quando a forma de julgar, formando injustiças, contribuindo para um meio opressor de julgar. Após a revolução francesa surgiu o pressuposto da aplicação da lei, fazendo com que essas multiplicassem, lembrando que nesta época a interpretação da lei não era utilizada.

O pensamento evoluiu, ampliando o poder do juiz, sob entendimento de que aos julgados cabe dar a solução mais justa e possível, integrando valoração pertencentes à legalidade positiva e os meios de hermenêutica. E nesses aspectos que surgiram a produção de prova no direito e o livre convencimento do Juiz. 

 

1.2 – Da Obrigação da Motivação das Decisões

 

O chamado “direito probatório” faz-se necessário para formar o convencimento do juiz, sendo este, o material para o juiz decidir e fundamentar suas decisões. Assim, segundo Alexandre de Freitas Câmara, prova seria:

 Todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato. Quer isso significar que tudo aquele que for levado aos autos com fim de convencer o juiz de que determinado fato ocorreu será chamado de prova[2].

Sobre esse assunto, o primeiro ponto a ser analisado seria a obrigatoriedade de motivação das decisões. Segundo José Carlos Moreira “este é com certeza de interesse das partes, que precisam saber o motivo que levou o magistrado a decidir da maneira que decidiu e até mesmo para que a parte prejudicada na decisão de convença de que a mesma era correta[3]”. Ainda para que a parte que sentiu prejudicada na sentença possa fundamentar seus recursos, quando cabido.

Alexandre de Freitas Câmara alega que:

Não seria possível às partes interpor adequadamente seus recursos se fossem desconhecidos os motivos que levaram o juiz a decidir da forma como o fez. Frise-se, alias que também seria impossível aos tribunais examinar adequadamente se as decisões recorridas foram ou não corretas, e se mesmas deveriam ou não ser reformadas[4].

É importante ressaltar que com base nesse princípio o juiz não precisa ficar preso ao formalismo da lei, devendo ele embasar sempre suas decisões pelas provas apresentadas nos autos, fazendo de uso a lei, jurisprudências, súmulas e costumes.

Outro ponto importante que deve se observar sobre a necessidade da motivação judicial, está na imparcialidade do magistrado, visto que é dado ao mesmo a legitimidade e poder de decidir. “Trata-se, pois de uma garantia ligada à idéia do processo justo, de devido processo legal. A motivação das decisões judiciais é essencial para que se possa assegurar a participação da sociedade no controle da atividade jurisdicional”[5].

Assim, o que se espera do magistrado é que este prolate a sentença mais justa possível. Nela não há necessidade de uso de palavras de difícil compreensão, com expressões jurídicas em excesso (chamado: juridiquez), nem o uso exagerado do latim, podendo assim, ser compreendida por qualquer pessoa. A sentença não precisa ser extensa, devendo apenas responder toda a indagação e pedidos elencados na inicial e discutidos da contestação.

Neste sentido:

O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)[6].

Sendo assim mais justo possivel, apresenta elementos de valor e justiça,  colhidos no estado probatório e levados pelas partes aos autos, formará o convencimento do juiz.

1.3  – O Juiz Natural

 

Sabe-se que, apenas é competente para proferir a sentença o magistrado que observe o Princípio do Juiz Natural. A Constituição Federal prevê que não existira juízo e tribunais de exceção, uma vez que ninguém será julgado, senão pela autoridade competente.

O chamado “Juiz natural”, como observa Alexandre de Freitas Câmara, é observada em duas faces, onde “uma primeira, ligada ao órgão jurisdicional, ou seja, ao juízo, e não propriamente à pessoa natural do juiz. Uma segunda faceta do mesmo princípio, porem diz respeito à pessoa do juiz, e está ligada à sua imparcialidade[7]”.

                        Este, portanto é o primeiro ponto que a Constituição faz, ao determinar a competência de cada um dos tribunais. Por exemplo, a competência do Supremo Tribunal de Justiça (art. 102), dos Tribunais Regionais Federais (art. 108), dos Juízes Federais (art. 109), etc. Tais divisões, também estão previstas para julgar, mandados de segurança, Habeas Corpus e onde protocolar petições iniciais, separados pelas escrivanias, juizados e varas.

É importante salientar, que o juiz que participa da instrução do processo deve ser o mesmo a sentenciar. Portanto este (o juiz) está ligado à pessoa natural do juiz, exigindo a imparcialidade essencial para um processo justo, dando assim, maior legitimidade ao caso.

Para assegurar esta imparcialidade, os juízes gozam das garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. Álem disso o Código de Processo Civil enumera nos Artigos 134[8] as causas impeditivas e as suspensivas no Artigo 135[9] da mesma lei.

O impeditivo é o vício mais grave, podendo este ser arguido no processo a qualquer tempo, mesmo após o transito em julgado do processo, com a ação rescisória. Já o suspensivo deve ser arguido, nas formas do Artigo 305[10] também do CPC, sob pena de se ter por sanado determinado vício.

                         

1.4  - O Convencimento do Magistrado

 

A motivação do magistrado é a precursora de todas as decisões judiciais, tratando de regra constitucional que afirma que todas as decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade. Tal regra está expressa no Artigo 93[11], inciso IX do CPC.

Quanto aos fatos elas são classificadas entre diretas ou indiretas. A primeira diz respeito ao fato cuja existência pretende provar (testemunha ao descrever um acidente de carro que ela presenciou). A segunda utiliza-se do raciocínio dedutivo do magistrado, presumindo a existência do fato probando (depoimento de uma testemunha que não presenciou o acidente, mas que viu os carros amassados).

Nos dois exemplos o juiz deduz que o fato ocorreu, formando a sua convicção por indícios.

No mesmo sentido, João Monteiro:

Se o juiz goza de liberdade para apreciar o valor da prova, dizendo que vige o sistema da apreciação racional do juiz. Ao contrário, se o juiz não é livre para apreciar a prova, porque a lei impõe-lhe regras imperativas, que o força, a aceitar por verdadeiro, algo independente de sua convicção. (...) [12].

Por existir situações análogas a esta, que hoje o sistema adotado predominantemente é o da valoração racional da prova, embora permaneçam resquícios do sistema da prova legal, devendo o magistrado justificar a admissibilidade da mesma, e em sua sentença, motivá-la de acordo com os meios racionais de apreciação da mesma. 

Alexandre de Freitas Câmara[13] diz que levando em consideração ao sujeito, as provas são pessoais e reais. As pessoais são aquelas que consistem em qualquer afirmação feita por uma pessoa. Já o real é toda “atestação” inconsciente feita por uma pessoa ou órgão.

Ao objeto, pode citar as provas testemunhais, documentais e materiais. A testemunhal é aquela afirmação oral (ou do depoimento pessoal). A prova documental é toda afirmação escrita ou gravada, encaixando desta descrição as fotografias, gravações, além de instrumentos contratuais.

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas equidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese), o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de ´colaboradores necessários´: cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve.[14]

Assim, o juiz deve sempre buscar a chamada “verdade” sendo esta a mais próxima possível da verdade real, podendo assim proferir sua decisão/sentença da forma mais justa.

Discute-se ainda, que na maioria das decisões, o juiz faz uso apenas das ideias da parte vencedora para a sua fundamentação, não sendo esta justa, visto que ele deve também apontar os motivos que a parte derrotada não lhe bastaram para formar seu convencimento.

O que deve ser ressaltado é que existe uma diferença entre convicção e certeza, devendo o juiz, sempre que possível decidir usando a chamada “certeza real”.

Muitas das vezes, o que se espera, é que o juiz seja neutro. Ainda deve ser analisado, que esta seria quase impossível, pois o juiz é também um ser humano, exercendo o seu trabalho embasado, quase que sempre na razão e na emoção.

A sentença judicial, embora baseada no conhecimento jurídico, constitui uma decisão como outra qualquer. Por isso, como ocorre em outras áreas do saber, lentamente começa a se notar no direito a valorização da emoção no ato de decidir, sem ser desconsiderada a racionalidade[15].

 

Portanto, o raciocínio do juiz possui premissas, que apenas ele conhece, as quais é acrescidas de índole ideológica, cultural, econômica e também religiosas. Também o juiz, como qualquer ser humano, pode ser tentado a favorecer aquele que mostra mais simpático, ou aquele que demonstra ser o mais fraco.

Alexandre Câmara diz que:

Tal neutralidade, porem, não está de acordo com as exigências do processo moderno, em que se quer um juiz dirigente e participativo, capaz de guiar o processo, em busca da verdade, com poderes reais de direção do processo, podendo – por exemplo – determinar de ofício a produção de provas que entende necessárias[16].

 Ainda, segundo Amauri Mascaro Nascimento:

Penso que a emoção está presente em praticamente todos os atos decisórios da vida porque é por meio dos sentidos que conseguimos conhecer os objetos da realidade que nos cerca, e sei que, como juiz que fui, pode haver, sim, a influência da emoção numa decisão judicial, entendendo-se por emoção um conjunto de aspectos que vão desde valores pessoais a influências ideológicas, desde o impulso de solidariedade a uma rejeição liminar de um ato que no passado já nos causou um impacto negativo.[17]

                       

O que se espera na verdade, é que o juiz seja imparcial, sem ser neutro. Tal imparcialidade é ligada a ausência de qualquer interesse pessoal do magistrado na solução da demanda, a ele apresentada. E não se espera que o juiz seja neutro, visto que o mesmo deve estar ligado aos aspectos implícitos de moral, ética e razão.

1.5 – Direito Fundamental à prova

O direito de produzir prova engloba o direito à adequada oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar da sua realização e o direito de falar sobre os seus resultados. Quando o juiz solicita a prova de ofício, ele se encontra, em respeito à exigência do contraditório, na mesma posição da parte.

Eduardo Cambi[18] esclarece que este direito fundamental à prova tem caráter instrumental, e sua finalidade seria o alcance de uma tutela jurisdicional justa. Por isso deve-se sempre buscar dar efetividade a tal direito. E tal direito é dado a ambas as partes, para demonstrar os fatos que alegam, buscando assim, chegar a mais próxima da verdade real.

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa são os que mais relevancia entre aqueles que versão sobre o processo. Alexandre Câmara formaliza sobre o tema “Não há processo justo que não se realize em contraditório. Alias, a mais moderna doutrina sobre o processo afirma que este não existe sem contraditório.”[19]

Este princípio estar consagrado no Artigo 5º, LV[20] do texto Constitucional, tratando de princípio essencial do Direito Processual. Pode ser facilmente encontrado no momento da propositura da ação, visto que o primeiro ato processual após protocolada a ação é a citação da parte contraria para apresentar defesa no prazo legal.

Exige que seus suspeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais conhecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas afirmações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informa-lo da existência de um processo em que este ocupa o polo passivo). Para que o mesmo possa oferecer defesa.[21]  

O mesmo também ocorre quando é juntado aos autos provas documentais, por exemplo, a parte contrária é intimada para que tome conhecimento e se manifeste sobre a juntada de tais documentos. Uma vez que o direito de produzir prova também engloba o direito de requerer a sua produção, também o direito de participar de sua realização e o direito de falar sobre seus resultados.

Todos esses, citados acima estão ligados a possibilidade do autor de requerer a realização de uma prova, de acompanhar ou indicar assistente técnico como a sua elaboração e de manifestar sobre esta quando finalizada.

Portanto, o contraditório esta ligado a duas palavras “informação” e “possibilidade de manifestação”. Sendo que através do contraditório é que a parte ré tem a possibilidade de manifestar, visto que possui as informações para tais atos.

Uma vez que o contraditório é essencial para que haja processo justo, sendo de extrema relevância para a efetivação da garantia constitucional do devido processo legal.

1.6 – Meios e fonte de prova

 

Fazer prova dos fatos se dá por meios adequados expressos na lei e admitidos pelo juiz. Os meios de prova variam conforme a natureza do ato, podendo um mesmo fato ser provado por vários meios.

O artigo 2º, ‘a’ da Lei 8.560/92 que régua a investigação de paternidade havido fora do casamento diz: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Também pode diferenciar os meios das fontes de prova, sendo o primeiro as técnicas desenvolvidas para se extrair prova da fonte. Podem ser considerados fontes de prova, tanto as coisas, as pessoas e os fenômenos.

São meio de prova típicos a prova pericial, a prova documental, a prova testemunhal, o depoimento pessoal, a inspeção judicial e a confissão.

De um lado, sem qualquer critério, o legislador estabelece um rol de instrumentos de natureza jurídica diversa: fonte de prova (testemunha e documento), meio de prova (confissão e pericia) presunção (que não é uma coisa nem outra: conclusão de raciocínio. De outro, diante dos comandos dos art. 130 e 322 do CPC, que demonstram a evolução do nosso direito em tema de produção de provas em juízo, é plenamente possíveis a utilização de outros meios de prova, alem daqueles previstos no Código Civil, para a elucidação dos fatos em juízo. Admitem-se as chamadas provas atípicas. Não se cogita, por isso, de nenhuma repercussão, no particular, do Código Civil na legislação processual[22].

Pensando nos meios de provas atípicos, por exemplo, a prova cibernética, a reconstituição de fatos e a prova emprestada, sendo elas portando, provas atípicas inominadas, pois, com elas, se busca “a obtenção de conhecimento sobre fatos por formas diversas daquelas previstas em lei[23].

Portanto a prova tem a finalidade de convencer o juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos sobre o que versa a lide, constituindo assim o seu objeto. Outro tópico que deve ser analisado são os fatos controvertidos. Quando em uma lide não existir fatos que causam controvérsias quando ao caso em discussão, pode logo ser aplicado o direito pelo juiz.

                        Deve apenas ser observado que, nos casos em que o juiz, para formar a sua convicção e ter mais segurança ao sentenciar, necessite de provas, ele as requisitara, mesmo que estas não sejam solicitadas por nenhuma das partes. Acontece muito quando em processos de direito indisponíveis, como ações anulatórias de casamento ou quando a lei exige prova de ato jurídico especial.

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