O PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUA EFETIVAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO[1] 

Lucas Magalhães Barbosa  **

                                                                      Viviane Santos Zeitouni

RESUMO

O presente trabalho analisa o princípio da transparência e como o mesmo se desenvolve no cenário brasileiro. Ao longo das décadas, a transparência na administração pública recebeu inúmeros atos normativos que buscaram efetivá-la. A Lei 12. 527/11 – “Lei de Acesso à Informação” – é a resolução mais profunda da efetivação do princípio da transparência na administração pública. Ademais, Constituição Federal permitiu ao cidadão atuar no controle social da gestão pública, possibilitando a estes a participação popular.

PALAVRAS-CHAVE

Administração Pública. Transparência. Participação popular.

1 INTRODUÇÃO

O direito à informação tem sido crescentemente abrangido como imposição aos governos, uma obrigação positiva de fornecer informação, inclusive informação detida pelo Estado. Nos últimos dez anos, ou há mais tempo, esta obrigação em particular passou a dominar o trabalho de muitos ativistas que têm defendido o acesso à informação em poder do governo por meio da adoção de leis de liberdade de informação ou leis de acesso.

O acesso à informação é matéria que vem sendo discutida há muitos anos no contexto brasileiro. A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente que todos os cidadãos brasileiros possuem o direito a informação.

 De lá pra cá, várias foram as leis que buscaram a efetivação desse direito humano para todos. E em 2011, foi estabelecida a Lei nº 12.527 de novembro de 2011 que garante a todos os cidadãos o acesso à informação de gastos, processos licitatórios, entre outros.

Apreciar as informações em poder do Estado aceita o monitoramento da tomada de decisões pelos governantes – que afetam a vida em sociedade. O controle social mais atento tolhe o abuso de poder e a implementação de políticas fundamentadas em motivações privadas.

Ao mesmo tempo, decisões de políticas públicas tomadas com base em informações amplas e de qualidade terão resultados mais eficientes. Um governante não pode tomar uma decisão apropriada sobre a alocação de recursos na área de segurança pública, por exemplo, se não tem disponíveis subsídios de qualidade sobre o evento de crimes em uma região.

Ao direito do indivíduo de acessar informações públicas contrapõe-se o dever de os atores públicos divulgarem informações e serem transparentes. O cumprimento desse dever contribui para aumentar a eficiência do poder público. Além disso, tolera a realização de escolhas mais qualificadas, o acesso à informação é central, para a consecução de um conjugado de direitos. Isto é, o acesso à informação é um direito que precede outros.

O direito a informação é comumente adjunto ao direito de pedir e receber informações de órgãos públicos. Trata-se de uma modalidade-chave em que o direito é exercido, mas não é a única forma. A maior parte das leis sobre direito à informação confere obrigação aos órgãos públicos de divulgar informações de forma proativa, independentemente de requisições específicas. A abrangência disso varia, mas ordinariamente se expande a informações eficazes sobre seu funcionamento, suas políticas, oportunidades de participação pública em seu trabalho e o modo de pedir informações.

A busca de informações está invadindo um reconhecimento crescente como um dos meios mais eficazes de melhorar o acesso a informação sob o controle dos órgãos públicos.

Nesse viés, portanto, pretende-se ao longo do trabalho mostrar como é indispensável que o Estado municie os cidadãos das condições de participação e as informações públicas sem as quais o controle torna-se impossível. Ou seja, quanto mais efetiva e ampla a publicidade dos atos e gastos do governo, maior a eficiência da máquina pública e, menores são os riscos de corrupção, tendo em vista o caráter inibidor que a transparência possui.

Para que haja o controle social é necessário, portanto, a participação do cidadão na gestão pública, no planejamento, na inspeção, no monitoramento e no comando das ações da Administração Pública.

2 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E DA PUBLICIDADE: O CASO NO DIREITO BRASILEIRO

     O princípio da publicidade decorre da obrigação de que todos os atos administrativos estejam abertos aos cidadãos, tendo em vista que só existem em razão do interesse de público. Os atos desses agentes públicos, legitimados pela sociedade para o exercício de suas funções, devem estar sempre expostos ao controle, o que só é possível com a sua externalização (WALLACE JÚNIOR, 2010, p. 102).

Este é mais um vetor da Administração Pública, e fala a respeito ao dever de oferecer publicidade, levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos como um aglomerado. Isso dá claridade e confere a possibilidade de qualquer pessoa arguir e controlar toda a presteza administrativa (ALEXANDRINO, PAULO, 2012, p. 199).

Contudo, no art. 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal prevê uma norma que é considerada uma exceção ao princípio da publicidade administrativa que diz:

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXXII - conceder-se-á “habeas data”:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Dessa forma, a interpretação do dispositivo deve ser decifrada de modo limitativo e só se justifica no caso concreto na primorosa medida em que os motivos para o sigilo resguardem uma relação de necessidade e adequação com o intuito público da norma jurídica (WALLACE JÚNIOR, 2010, p. 230).

O princípio da transparência ou publicidade tem se destacado como o mais proeminente na transição da Administração Pública burocrática para gerencial, pois dá efetividade aos princípios da participação popular e o da impessoalidade, permitindo a aplicação do controle social da Administração Pública (WALLACE JÚNIOR, 2010, p. 220).

No mesmo contexto, Diogo de Figueiredo Moreira Neto alerta que a experiência tem demonstrado que os controles estatais existentes estão longe de serem satisfatórios para garantir uma administração pública adequada; primeiro porque eles também tendem a se burocratizar, segundo, por se mostrarem pouco eficientes e, terceiro, por se tornarem cada vez mais dispendiosos. Por outro lado, os controles sociais sobre a administração pública, sempre que abertos através de instrumentos com a participação popular, passam a ser empenhadamente exercitados, sendo, em geral, bastante competentes, pois multiplicam o número de fiscais sem ônus para os contribuintes, e possui efeito pedagógico, no sentido de expandir um sadio espírito de civilidade (DELGADO, 2011 apud MOREIRA NETO, 2011).

A Administração Pública tem como uma de suas atribuições, a manutenção da transparência de seus atos. O autor Hely Lopes Meirelles (2012, p. 300), assegura que:

A publicidade, como princípio da Administração Pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele pode obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais.

Decorrente daquele princípio, a transparência exige a disponibilidade desses atos em linguagem clara e meios inteligíveis. Pode-se dizer que quanto mais efetiva e extensa a transparência dos atos e gastos do governo, maior será a eficácia do aparelho público e menores são os riscos de corrupção, levando em conta o caráter inibidor que a transparência possui. Considera-se, assim, a transparência a democratização do acesso às informações, em contraposição ao sigilo das mesmas- considerado elemento da sustentação da relação de confiança entre cidadão e Estado, essencial para manter a legitimidade adjudicada ao Governo, no exercício de suas funções (WALLACE JÚNIOR, 2010, p. 99).

A transparência não é assunto novo no País: diferentes leis e políticas já contemplaram de maneiras variadas, esta questão. A partir da Constituição de 1988, novas legislações (como a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei do Processo Administrativo, a Lei do Habeas Data e a Lei de Arquivos) entraram em vigor pressagiando que governos propalassem dados orçamentários e financeiros, assim como atos administrativos (VIANA, 2011).

A implantação de um sistema de acesso à informação tem como um de seus fundamentais desafios derrotar a cultura do sigilo de informações que, por diversas vezes, prevalece na gestão pública. A disponibilização de informações ao cidadão estabelece uma tradição da abertura e, o servidor tem um papel basilar para a transformação cultural, pois lida com a informação pública cotidianamente (WALLACE JÚNIOR, 2010, p. 99).

Em 2004, foi instituído o Portal da Transparência, da Controladoria-Geral da União, no qual as pessoas poderiam ter acesso às informações atinentes aos gastos do Governo Federal, a previsão e arrecadação de receitas, transferências voluntárias e gastos diretos, de forma simples.

Neste mesmo ano, foi publicada a Portaria nº 3.746/2004, meio pelo qual o Ministério da Justiça difundiu seu Programa de Transparência, que tem o intuito de noticiar em site da Internet as informações referentes a atos e gastos, de forma minudenciada (ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA, 2011).

Com o Decreto nº 5.482/2005, foi determinada a divulgação no meio eletrônico, de informações referentes à execução orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal. Matéria esta delineada pela portaria nº 140/2006 que institui sobre os órgãos e entidades o qual,  deverão manter em seus portais eletrônicos página de informações sobre seu orçamento e finanças, licitações, convênios, despesas e contratos (ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA, 2011).

Acompanhando o mesmo contexto, o Decreto nº 5.481/2005 tornou imperativa a divulgação dos relatórios de gestão, certificados de auditoria, pareceres do órgão de controle interno e o pronunciamento do Ministro ou autoridade equivalente do órgão (ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA, 2011).

Um tempo depois, foi criada a Lei Complementar n. 131 que trouxe alterações à Lei de Responsabilidade Fiscal, determinando prazo para que os entes da federação cumpram uma série de medidas de transparência, sob pena de terem suspensa sua capacidade de receber transferências voluntárias (ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA, 2011).

Já no ano de 2011, foi criada a Lei 12.527, a Lei de Acesso à Informação, o qual houve a regulamentação do acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do §3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal. Esse diploma legal alterou a Lei 8.112, de 1990, e revogou a Lei 11.111, de 2005, bem como dispositivos da Lei 8.159 de 1991.  A lei em comento segue tendência internacional: cerca de 90 países já possuem leis que regulamentam o direito de acesso à informação, como EUA, Inglaterra, Índia, México, Chile e Uruguai (Acesso à Informação e Controle Social das Políticas Públicas, 2009).

Garantir a todos os cidadãos o acesso à informação pública é o principal desígnio da Lei de Acesso à Informação. Ela institui a obrigatoriedade dos  órgãos e entidades públicas noticiarem, independente de solicitação,  informações de interesse geral ou coletivo, avalizando a confidencialidade prevista no texto legal.  A Lei determina que estejam acessíveis no meio eletrônico, dados relacionados à estrutura, gastos, processos licitatórios e contratos, entre outros, o que é denominado de Transparência Ativa (VIANA, 2011).

Outro ponto importante assegurado pela lei é que o interessado na informação pública não precisa mais dizer para qual finalidade pretende usar os dados. Além disso, a 12.527/11 manda que todas as informações públicas sejam publicadas imediatamente, bem como possibilita a qualquer cidadão o conhecimento dessas informações (DELGADO, 2011).

Lembrando assim, que o acesso a informação é a regra e o sigilo seria a exceção. Isto é, todas as informações produzidas ou custodiadas pelo poder público e não classificadas como sigilosas são públicas e, portanto, acessíveis a todos os cidadãos (WALLACE JÚNIOR, 2010, p. 99).

Essas informações públicas a serem disponibilizadas, abrangem todos os órgãos e entidades públicas de todos os poderes e de todos os entes federativos entidades privadas sem fins lucrativos que recebem recursos públicos.

Os principais comandos para essa lei é norteada pelo dever que o Estado possui em garantir o acesso; devendo esta ser franqueada de forma ágil, transparente, clara e de fácil compreensão.

 

3 CONTROLE SOCIAL E PARTICIPAÇÃO POPULAR

Resta claro que, para fazer valer os direitos assegurados nos Tratados de Direitos Humanos, os Estados têm a obrigação de adotar uma legislação adequada aos princípios da transparência e da publicidade da administração pública. Essa necessidade de adoção de legislação de acesso à informação foi também enfatizada pelos Relatores para Liberdade de Expressão da ONU, OEA e OSCE (CANELA, 2009, p. 19).

Com a aprovação da Lei 12.527 de 18 de novembro de 2011, a Lei de Acesso à Informação, o Brasil deu mais um importante passo para a consolidação do seu regime democrático, ampliando a participação cidadã e fortalecendo os instrumentos de controle da gestão pública. Com a promulgação da Lei, o Brasil, além de garantir ao cidadão o exercício do seu direito de acesso à informação, cumpre, também, o compromisso assumido pelo país ante a comunidade internacional em vários Tratados e Convenções internacionais.

Com efeito, observa-se que o princípio da transparência pública preza por proteger o erário público e manter os cidadãos mais próximos daqueles que realizam a gestão pública. Não obstante a promulgação de uma lei que objetiva o acesso à informação, é possível também que os cidadãos ajam em prol do Estado Democrático de Direito, através do controle social.

Segundo Wallace Paiva Martins Júnior, a participação popular na gestão e no controle da administração pública é um dos princípios fundadores do Estado Democrático de Direito e dado essencial distintivo entre o Estado de Direito Democrático e o Estado de Direito Social, pela diminuição da distância entre sociedade e Estado. A participação popular repousa em uma verdadeira ideologia de participação do administrando nas funções administrativas para a legitimidade dos atos da administração pública. Uma administração pública eficaz, democrática e participativa é exigência natural do Estado de Direito (2010, p. 326).

O controle sobre a administração pública do Estado abrange duas espécies: o controle institucional e o controle social. No trabalho em questão nos ateremos apenas à segunda espécie. Como já supracitado, o controle social é o ato realizado pelo cidadão, individualmente, em grupo, ou por meio de entidades juridicamente constituídas. Os conselhos de saúde e a Ordem dos Advogados do Brasil são exemplos de cidadão atuando através de entidades juridicamente constituídas. (FONTE 04)

Controle social constitui o direito público subjetivo do cidadão de participar da gestão pública, fiscalizando, monitorando e controlando as ações da Administração Pública. Trata-se de um importante mecanismo de fortalecimento da cidadania que contribui para aproximar a sociedade do Estado, permitindo aos cidadãos acompanharem as ações dos governos e cobrarem uma boa gestão pública (1º CONFERÊNCIA NACIONAL SOBRE TRANSPARÊNCIA E CONTROLE SOCIAL, 2012).

A participação popular – através do controle social – é a ideia central da contemporânea noção de cidadania: o povo torna-se parte principal do processo de seu desenvolvimento e promoção social, instaurado nos níveis de distribuição dos bens (materiais e imateriais) indispensáveis (existência socialmente digna, proteção dos interesses transindividuais, controle do poder político, administração da coisa pública e proteção dos interesses transnacionais). Na esfera da administração da res publica o controle pela sociedade permite evitar is extremos do estatismo e do privatismo pela introdução de uma linha de atuação mais democrática (MARTINS JÚNIOR, 2010, p. 328).

O resultado do controle social de um ato administrativo é a possibilidade ou não de sua revogação, ou a sua invalidação por ilegalidade ou ilegitimidade pela Administração Pública, que ocorre mediante julgamento administrativo (CONTROLE SOCIAL DAS CONTAS PÚBLICAS, 2012). É a partir deste controle, proporcionado pelo acesso à informação, que o perfil da gestão do interesse público torna-se mais aberto e democrático e menos imperial e autoritário.

 “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. É o que consta do parágrafo único do artigo 1º da Carta Magna. Portanto, ao expressamente narrar que o cidadão pode exercer o poder diretamente, esta o permite fazê-lo como uma forma de viabilizar a soberania popular (CONTROLE SOCIAL DAS CONTAS PÚBLICAS, 2012).

Fabiana de Menezes Soares corrobora o entendimento da indispensável atuação da participação popular, em verbis:

A administração pública participativa é o novo modelo de gestão justificada da demanda popular de participação da gestão pública formuladora e executora das políticas que darão concretude às necessidades públicas da comunidade, por consultas populares, audiências públicas e concertos, que tornam visíveis as demandas e exercem influência no conteúdo da decisão administrativa ou se constituem na própria decisão administrativa (apud MARTINS JUNIOR, 2010, p. 332).

O controle social se mostra exercício fundamental da cidadania pela sua finalidade de verificar se as decisões tomadas e as atividades realizadas o âmbito estatal estão sendo efetuadas de acordo com os parâmetros constitucionais e pelas normas infraconstitucionais. Inúmeras são os dispositivos que ratificam a faculdade do cidadão de perquirir informações e fiscalizar a gestão do Estado. Exemplo disso é o artigo 74, parágrafo 2º da CF que garante o direito de qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato de apresentar denúncias de eventuais irregularidades ou ilegalidades relativas às contas da União e Tribunal de Contas – o que deve ser estendido às contas dos Municípios e dos Estados (CONTROLE SOCIAL DAS CONTAS PÚBLICAS, 2012).

Com efeito, a participação popular aprimora o sistema de controle social da administração pública pela progressiva amplitude dos meios. Sua vinculação instrumental com o princípio da transparência viabiliza a produção de atos orientados pela imparcialidade, legalidade, moralidade, razoabilidade e eficiência e permite a transparente e racional ponderação de todos os elementos da decisão, sem a prerrogativa de preconceitos ou favorecimentos ilícitos (MARTINS JÚNIOR, 2010, p. 334).

Ademais, a efetiva atuação do controle social contribui na prevenção da corrupção, pois a sociedade está atenta à atuação de seus gestores e aos seus eventuais desvios, o que torna as chances de tais irregularidades acontecerem menores. Em um país de extensões territoriais como o Brasil – com mais de 5.550 municípios – a ação dos cidadãos no controle social torna-se ainda mais indispensável, pois, os cidadãos possuem melhores condições para identificar situações que considerem prejudiciais ao interesse público. Os órgãos de controle institucional necessitam do auxílio do controle social, visto que àqueles não é possível fiscalizar detalhadamente tudo o que acontece no território nacional (1º CONFERÊNCIA NACIONAL SOBRE TRANSPARÊNCIA E CONTROLE SOCIAL, 2012).

Ao longo das décadas de 70 e 80 houve uma proliferação exponencial de “organizações da sociedade civil”. A sociedade civil tinha, portanto, se beneficiado com o colapso das ditaduras. Fora a partir de tais eventos da história que a sociedade civil se encontrou sob a égide da restauração, buscando novas competições políticas, promovendo a convocação de assembleias nacionais constituintes etc (SPECK, 2002, p. 421).

Destarte, a incidência do controle social na administração pública deve ser ainda mais incidente nos assuntos de expressividade transcendente, de indivisibilidade natural, de indeterminação subjetiva ou de maior impacto da atividade administrativa da população e na gestão de recursos públicos relacionados ao cumprimento das obrigações positivas ao poder público em prol dos administrados (SPECK, 2002, p. 423).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desta vista, conclusões evidentes se perfazem ao se vislumbrar a temática da transparência no Direito brasileiro. Ao longo das décadas, inúmeras foram os atos normativos que buscaram tornar mais transparente a gestão pública, visto que este é o princípio mais proeminente na transição da Administração Pública burocrática para gerencial, pois dá efetividade aos princípios da participação popular e o da impessoalidade, permitindo a aplicação do controle social da Administração Pública.

Com o advento da Lei 12.527/11 a busca por essa transparência se tornou mais real e efetiva, mas não basta a atuação do Poder Legislativo na efetivação do controle para uma boa gestão dos administradores públicos.

É necessário, acima de tudo, que a consciência cidadã aflore e que haja a participação popular no controle dessa gestão, pois é através do controle pelos cidadãos que o Estado Democrático de Direito estará fielmente consolidado.

REFERÊNCIAS

Acesso à Informação e Controle Social das Políticas Públicas; coordenado por Guilherme Canela e Solano Nascimento . Brasília, DF : ANDI ; Artigo 19, 2009.

 

Acesso à Informação Pública: Uma introdução à Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Controladoria-Geral da União. Brasília, 2011.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL. 12 ed. - São Paulo: Saraiva, 2006.

CONTROLE SOCIAL DAS CONTAS PÚBLICAS. Disponível em: <www.controlesocial.fdr.com.br>. Acessado em: 10 set. 2012.

DELGADO, Mariana de Carvalho Silva. Exercício pleno da cidadania: A transparência como instrumento de controle social. IV Congresso Consad de Gestão Pública. Centro de Convenções Ulysses Guimarães. Brasília, 2011.

LEGISLAÇÃO. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 02.05.2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Coletânea de legislação administrativa. São Paulo: Revista do Tribunais, 2007.

Lei de Acesso à Informação Nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/eventos/2012_OGU_IIReuniaoGeral/arquivos/apresentacao-lei-acesso-informacao.pdf>. Acesso em: 01. nov.2012.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência Administrativa: publicidade, motivação e participação popular. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38 Ed. Malheiros: São Paulo, 2012.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. ver. e

atual. – São Paulo: Malheiros, 2007.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito de participação política. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27 ed. rev. e

atual. - São Paulo: Malheiros, 2006.

SPECK, BRUNO WIHELM. Caminhos da Transparência: análise dos componentes de um sistema nacional de integridade. Campinas, SP: Editora da UNICAMP, 2002.

VIANA, Cesar Pereira. O princípio constitucional da transparência e a sua relação com o modelo de excelência em gestão pública. IV Congresso Consad de Gestão Pública. Centro de Convenções Ulysses Guimarães. Brasília, 2011.

1º CONFERÊNCIA NACIONAL SOBRE TRANSPARÊNCIA E CONTROLE SOCIAL. Texto-Base. Controladoria-Geral Do Estado Do Maranhão, 2012. 



[1] Paper apresentado à disciplina de Direito Administrativo I do curso de Direito da UNDB, ministrada pelo professor orientador Leonardo Valles Bento

** Graduandos do 7º período de Direito na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.