O debate acerca da aplicabilidade ou não do princípio da insignificância aos delitos elencados no artigo 290 do Código Penal Militar (CPM), arrasta-se há anos em nosso País. Muitos magistrados em primeira instância entendem por sua aplicação, sendo veementemente combatidos pelo e. Superior Tribunal Militar, uma vez que aquela Casa, a exemplo da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal não o reconhecem, por entenderem pela especialidade da legislação penal militar em detrimento da lei nº. 11.343/06.

De outro lado, a 2ª Turma do Supremo, decide em diversas ordens de Habeas Corpus pela sua aplicação, uma vez que interpretam que a lei de drogas, encontra-se em consonância com o artigo 1º, III da CF, Princípio da dignidade humana, e este, por sua vez se sobressai em relação ao Código Penal Militar.

Como será evidenciado através do presente trabalho, desde os primórdios da História, a trajetória do homem, principalmente quanto às crenças religiosas, está, de certa forma, relacionada às drogas. Diante disso, destacamos o avanço, na nossa legislação, em mudar a forma de tratamento dispensado ao usuário e dependente de drogas ilícitas no Brasil: de  visão meramente repressiva, prevista na lei 6.368, de 21 de outubro de 1978, para uma visão  terapêutica, voltada para a reinserção social, com a edição da lei 11.343/06.

No que tange ao princípio da insignificância, o mesmo surge no findar da 2ª Guerra Mundial com a Europa integralmente destroçada economicamente, com grande escassez de alimentos e ainda, um nível elevadíssimo de desemprego, constatando-se daí a existência de uma nova realidade social.

Com inúmeros casos de pequenos furtos e subtrações de ínfima relevância criou-se a teoria através da qual certas condutas, por sua irrelevância para a ordem jurídica penal, deveriam ser consideradas atípicas.  Claus Roxin foi seu grande mentor e países como Alemanha, Portugal e Áustria, incluíram-na em sua legislação. No Brasil o Ministro Francisco de Assis Toledo foi o seu maior defensor. Obviamente, tal instrumento, ligado diretamente à intervenção mínima do direito penal, encontra grandes barreiras na esfera militar, principalmente no que tange aos delitos elencados no artigo 290, do CPM.

Datado de 1969, o CPM sofreu grande influência do direito alemão, elencando explicitamente o dito princípio em vários tipos de delitos: o § 1º do artigo 240 (furto atenuado); o artigo 260 (dano atenuado); § 6º do artigo 209 (lesão levíssima); o § único do artigo 255. Como se vê, esses incisos visam, unicamente, respeitar a intervenção mínima do direito penal, deixando para a esfera disciplinar resolver as questões de pequena monta. 

Assim, o presente artigo tem como objetivo não só esclarecer os aspectos relevantes do instituto, mas também apontar as características essenciais à sua aplicabilidade na vida castrense, sem, contudo, afrontar os valores da hierarquia e da disciplina, basilares de sustentação das Forças Armadas.

 

JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

 

"Sempre haverá uma Justiça Militar, pois o juiz singular, por mais competente que seja, não pode conhecer das idiossincrasias da carreira das armas, não estando, pois, em condições de ponderar a influência de determinados ilícitos na hierarquia e disciplina das Forças Armadas".  (Ministro Moreira Alves)

 

Datando de antigas épocas, desde o Império Romano, e avançando com suas Legiões, os tribunais militares foram constituídos como instrumento de aplicação da Justiça. Com a definição de novas fronteiras para o império, veio a necessidade de expansão da ação do Pretor, sediado em Roma, sendo, portanto, incapaz de atender às demandas surgidas nas longínquas regiões, particularmente nos acampamentos militares, designados como “Castro”, daí a caracterização como Justiça Castrense. Tal designação permanece viva até os nossos dias, sendo referenciada aos órgãos componentes da Justiça Militar. 

O Príncipe Regente D. João VI, quando da instalação da Corte Portuguesa em nosso país, ao organizar a estrutura de governo, instaurou a Justiça Militar, em 1º de abril de 1808. Pelo Alvará, com força de Lei, sediou no Rio de Janeiro o Conselho Supremo Militar e de Justiça, que passou a funcionar como instância revisora das decisões dos Conselhos de Guerra.

Compondo-se inicialmente de doze Conselheiros de Guerra e Vogais, um Ministro Relator e dois Ministros Adjuntos, sendo estes últimos civis, esse Conselho era Regulado por leis esparsas e vigia na parte substantiva, os afamados Artigos de Guerra, do Conde de Lippe, os quais tinham dupla função: uma, de caráter administrativo, e outra, de caráter puramente judiciário.

Desde sua criação, nossa Justiça Militar está organizada em Tribunais ou Conselhos Mistos. Durante o primeiro e segundo Impérios, o Conselho Supremo Militar e de Justiça não sofreu modificações consideráveis, sendo a primeira instância exercida pelos Conselhos de Guerra. Com a República, foi decretado, em 1890, o Código de Justiça Militar, compreendendo o processo e a organização judiciária, e, em 1891, o Código Penal da Armada, estendido ao Exército, em 1899. Segundo alguns historiadores, a Justiça Militar esteve vinculada ao Poder Executivo até 1934. A partir daí, passou a  incorporar-se ao Poder Judiciário, sendo, posteriormente, em 1946, denominado  Tribunal Superior Militar, mantendo a tradição de deixar a matéria sob o comando da lei ordinária. 

Em 1965, o Ato Institucional nº. 2 transferiu a referida sob a regência do próprio texto Constitucional, o qual, na Constituição de 1967, em relação ao STM (Supremo Tribunal Militar), estabeleceu, também, que seus Ministros seriam nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. A Constituição de 1988 manteve o espírito da legislação anterior, consolidando a atual organização, composição e competência dos Tribunais e Juízes Militares. 

De composição mista, sob a forma de tribunal colegiado misto, combinado com juízes togados e juízes leigos, todos com voz, o STM diferencia-se do Tribunal do Júri pelo fato de o juiz togado não possuir direito de voto, somente voz, fundindo-se o saber e a prática da vida castrense de experimentados chefes militares.

Paira sob esta Casa, desde seu surgimento, honrosa presença na história política de nosso país, destacando-se as principais: Revolta dos 18 do Forte, Revolução Paulista, Coluna Prestes, Revolução de 1930, Revolução Constitucionalista de 1932, Ação Integralista Brasileira, Intentona Comunista, entre outras. Deve-se destacar primordialmente a atuação ilibada, durante a vigência da Lei de Segurança Nacional, a partir de 1964.

Há quem alegue Justiça de Exceção, há quem afirme que os militares são privilegiados por possuírem Foro Especial. Entretanto, ao relacionarem, de forma generalizada, não atentam para o fato de que a referida especialidade dá-se integralmente em razão da matéria: ou seja, da mesma forma que a Justiça do Trabalho intervém nas questões decorrentes das relações trabalhistas, há inexoravelmente a necessidade de um Tribunal voltado ao contexto da caserna, pois, se assim não fosse, estariam os militares fadados a derradeiras injustiças no seio da tropa.  

Por fim, imprescindível citar o mote jurisdicional, posto que não paira qualquer possibilidade de uma lesão institucional cair na larga vala dos julgamentos comuns, implicando, por vezes, intoleráveis anos de demora na conclusão de um processo criminal. Ademais, as condições especiais da vida militar exigem a concepção de um corpo específico de normas, além de um órgão julgador especializado, como bem entende o Prof. Moreira Alves, Ministro do Supremo Tribunal Federal (ALVES, apud LOBO)[1]:

 

Sempre haverá uma Justiça Militar, pois o juiz singular, por mais competente que seja não pode conhecer das idiossincrasias da carreira militar, não estando, pois em condições de avaliar a influência de determinados ilícitos na hierarquia e disciplina das Forças Armadas.

 

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

 

 

O princípio da insignificância surge no findar da 2ª Guerra Mundial com a Europa integralmente destroçada economicamente, com grande escassez de alimentos e ainda, um nível elevadíssimo de desemprego, constatando-se daí a existência de uma nova realidade social.

Com inúmeros casos de pequenos furtos e subtrações de ínfima relevância criou-se a teoria através da qual certas condutas, por sua irrelevância para a ordem jurídica penal, deveriam ser consideradas atípicas.  Claus Roxin foi seu grande mentor e países como Alemanha, Portugal e Áustria, incluíram-na em sua legislação. No Brasil o Ministro Francisco de Assis Toledo foi o seu maior defensor. Obviamente, tal instrumento, ligado diretamente à intervenção mínima do direito penal, encontra grandes barreiras na esfera militar, principalmente no que tange aos delitos elencados no artigo 290, do CPM.

No CPM, encontramos, de forma explícita, o princípio  da insignificância, visando unicamente respeitar a intervenção mínima do direito penal, deixando a resolução das questões de pequena monta sob encargo da esfera disciplinar. Exemplos claros são o § 1º, do artigo 240 (furto atenuado), o artigo 260 (dano atenuado), § 6º do artigo 209 (lesão levíssima), e ainda o parágrafo único, do artigo 255.

Importante frisar que, em nossa legislação penal comum, não encontramos, de forma clara e concisa, o significado de princípio da insignificância, ou bagatela, como alguns o denominam. Visando respeitar a intervenção mínima do direito penal, tanto a interpretação doutrinária quanto a jurisprudencial vêm norteando as condutas tidas como insignificantes.

            De acordo com Carlos Vico Mañas[2]:

 

 

O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos.

 

Devemos destacar, ainda, que o aludido princípio da insignificância deve ser sopesado sob dois aspectos distintos: um, levando-se em conta o comportamento humano, e outro, pelo resultado produzido por certa conduta. Isso significa que, se alguém praticar o arremesso de projétil contra um veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar, estará ele incluso nas iras do artigo 264, do Código Penal, com pena de detenção de 1 a 6 meses; diferentemente é a conduta daquele que arremessa contra um ônibus, em movimento, um bolinha de papel, atitude totalmente destituída de qualquer relevância penal.

Destaca-se que, quando há irrelevância quanto ao delito praticado, o autor não fica integralmente impune, uma vez que recai sobre ele “todas as sanções civis (indenização) e trabalhistas (despedida do empregado, quando o caso). O que não se justifica é a aplicação do Direito penal[3]”. O próprio CPM, em seu artigo 209, § 6º, prevê que “no caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar.”

            Salienta-se que o STM aceita, em determinados casos, a aplicação do princípio da insignificância, somente negando-o em relação aos delitos que envolvem substâncias entorpecentes, in verbis:

 

Acórdão Num: 2000.01.006733-2 UF: PR Decisão: 15/08/2000 Proc: Rcrimfo - RECURSO CRIMINAL (FO) Cód. 320  Ementa FURTO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. I- Apreciação de uma Proposta Acusatória de um furto no valor de R$ 4,00 (quatro reais). II- Fato penalmente irrelevante pela bagatela do valor das res furtiva insuscetível de lesionar o interesse protegido, aliado à ausência de perigosidade social da conduta incriminada, não justificando o reconhecimento do crime nem a imposição da pena. III- Receber-se uma Peça Pórtico Acusatória para, ao final, verificar-se a impunidade da conduta do agente seria uma providência pouco recomendável até por infringir o princípio da economia processual. IV- Recurso do Parquet Milicien improvido, mantendo-se a rejeição da Exordial Acusatória. V- Decisão Unânime.              

 

Acórdão Num: 2000.01.006701-4 UF: AM Decisão: 04/05/2000

Proc: Rcrimfo - RECURSO CRIMINAL (FO) Cód. 320 PECULATO-FURTO. TENTATIVA. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. I - Tentativa de subtração de uma lata de tinta de uma Belonave. II – Fato penalmente irrelevante pela insignificância do valor da res furtiva insuscetível de lesionar o interesse protegido, aliado à ausência de perigosidade social da conduta incriminada, não justificando o reconhecimento do crime nem a imposição da pena. III - Receber-se a Denúncia para, no final, verificar-se a impunidade da conduta do agente seria uma providência pouco recomendável até por infringir o princípio da economia processual. IV - Improvido o recurso do Parquet Militar, mantendo-se a rejeição da Exordial Acusatória. V - Decisão unânime.

Acórdão Num: 1992.01.032812-2 UF: RS Decisão: 06/02/1992  Proc: HC - HABEAS CORPUS Cód. 180  Ementa HABEAS CORPUS. TRAFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTANCIA DE EFEITO SIMILAR (CANNABIS SATIVA). PORTE DE PEQUENA QUANTIDADE EM UNIDADE MILITAR. O ART. 290, DO CODIGO PENAL MILITAR, NÃO ACOLHE O PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA DA QUANTIDADE DA ERVA NA CARACTERIZAÇÃO DO FATO DELITUOSO. OFENSA A DISCIPLINA MILITAR. O DELITO ATRIBUIDO EM TESE AO PACIENTE NÃO PERMITE A APLICAÇÃO NO DISPOSTO NO ART. 270, DO CODIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. DECISÃO UNANIME.

 

Acórdão Num: 2009.01.051284-5 UF: RJ Decisão: 09/06/2009

Proc: Apelfo - APELAÇÃO (FO) Cód. 40  Ementa POSSE E USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MILITAR EM SERVIÇO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ESPECIALIDADE DA NORMA PENAL CASTRENSE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE. Não se aplica o princípio da insignificância em crime de tóxico, no âmbito desta Justiça Especializada, tendo em vista a necessidade de se tutelar valores intrínsecos às Forças Armadas. A pretensão defensiva, no sentido de considerar a conduta mero ato disciplinar, não encontra respaldo na legislação penal castrense e na jurisprudência desta Corte A norma do artigo 290 do CPM, ainda que mais antiga, é especial em relação à Lei nº 11.343/2006, dada a peculiaridade do bem jurídico protegido pelo legislador castrense. A novel legislação se destina a tutelar bens jurídicos próprios da sociedade civil e, portanto, não se coaduna com a realidade verificada nos quartéis. Precedentes da Corte e do Excelso Pretório. Improvido o apelo defensivo. Decisão majoritária.

 

Imprescindível citar aqui o voto vencido do Ministro Dr. Flávio Flores Cunha Bierrembach, na Apelação nº 2001.01.048853-7/RJ, o qual se socorre do também voto vencido do Ministro Dr. Carlos Alberto Marques Soares, na Apelação nº 2002.01.049169-4/RJ, assim consignando:

 

(...) Na Justiça Militar, contudo, encontra-se hoje o único foco de resistência ao abrandamento judicial concedido às condutas de portar e usar substância entorpecente. Analisando julgados desta Corte, em especial, o que se nota é a utilização de um argumento bastante forte, porém ainda insuficiente, a meu ver, para ensejar uma condenação penal. Ainda que os bens jurídicos protegidos primariamente sejam a saúde e a incolumidade pública, a disciplina e a hierarquia também são bens jurídicos tutelados secundariamente pela norma do artigo 290 do CPM (...).

 

A RELAÇÃO ENTRE O HOMEM E AS DROGAS

 

            É indiscutível que, assim como as armas, as drogas, sempre ligadas ao misticismo religioso, acompanham a humanidade há centenas de anos. Inicialmente, o álcool extraído de frutas foi utilizado pelos cirurgiões para induzir os pacientes ao coma alcoólico, possibilitando-lhes, assim, realizar suas  cirurgias com segurança.

            Outro aspecto que não se pode ignorar é o religioso. Os povos antigos sempre associavam os efeitos do álcool à força divina. Gregos,  hebreus e egípcios consideravam o vinho como um bálsamo enviado pelos deuses Dionísio e Osíris. Os Incas, que ocuparam a Cordilheira dos Andes, por volta de 4500 anos (3000 A. C. – 1500 D.C), tinham como sagradas as folhas de coca. “O Imperador Inca Manco Capac definia o direito de mastigá-la como um rico presente ‘acima da prata e do ouro’, isso há quase oito séculos”[4].

            Os sumerianos, povo que ocupou a atual região do Irã, 2000 A. C., já cultivavam a papoula de ópio, tendo por ela sentimentos de admiração e fascínio. Chamavam-na "a planta da alegria[5]". Extraiam sua seiva, ferviam-na  até transformar-se numa espécie de goma encorpada, podendo ser mastigada, inalada ou ainda misturada em líquidos bebida em ocasiões especiais, como festas e solenidades.

 

Os Citas, povo que ocupava a região entre os rios Danúbio e Volga, na Europa Oriental, realizavam um ritual que consistia em depositar maconha sobre pedras quentes no interior de pequenas cabanas, inalando os vapores mágicos. Heródoto, o historiador grego, registrou o folclórico costume: nenhum vapor grego é capaz de suplantar o da tenda Cita[6].

 

No Brasil, a maconha, cientificamente denominada Cannabis sativa L., aportou, pela primeira vez, a partir de 1500, com as Caravelas Portuguesas que tinham, além das Velas, todo o cordoamento confeccionado com fibras da erva. Com a chegada dos negros escravos do continente africano, veio também a semente da planta escondida nos farrapos que vestiam. Dessa forma, seu uso disseminou-se rapidamente entre os índios, os quais já se utilizavam de plantas alucinógenas em suas manifestações religiosas, passando a cultivá-la em larga escala.

            Com a evolução das sociedades, o uso de substâncias tóxicas começou a despertar interesse, tornando-se, de certa forma, puníveis criminalmente, embora ainda cercadas de aspectos medicinais, políticos, econômicos e culturais.

            Regido pelas Ordenações Filipinas, no Brasil, a proibição ao uso de substâncias tóxicas, entre as quais não se incluía a maconha, que era utilizada em larga escala somente por índios e negros, previa punições severas àqueles que fossem encontrados com ópio.

           

O ARTIGO 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR

 

         Vale lembrar, inicialmente, que o artigo 290, do CPM, encontra-se elencado no Capítulo III, ou seja, considerado como crime contra a saúde, não sendo, portanto, relacionado aos crimes contra a autoridade ou disciplina militar, nem tampouco aos crimes contra o serviço e o dever militares.

            Partindo desse ponto crucial, vale ressaltar alguns comentários a respeito do tema em epígrafe. Trata-se de uma visão mais crítica do que elogiosa, porém, de suma importância, artigo 290, CPM, verbis:

 

Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, até cinco anos.

 

Como se denota do artigo supracitado inexiste o termo "fazer uso", tal qual na redação do artigo 281 do Código Penal de 1940, ao qual o CPM é bem parecido, para não dizer cópia. Depreende-se, portanto, que o usuário recebe a reprimenda estatal por "trazer consigo", isto significa que a lei objetiva impedir que "o indivíduo de alguma forma entregue o entorpecente ao uso[7]". Fato extremamente importante, pois, se o viciado fosse punido, dever-se-ia também punir a auto-lesão, como nos casos de tentativa de suicídio por exemplo.

Implicitamente, temos que o vício é algo que necessita de tratamento diferenciado, ou seja, passível de medida de segurança, e não condenação pura e simples, posto que, como é notório, em nada resolve a vida deste indivíduo, e tampouco de nossa sociedade. 

Outro ponto a se destacar é que, tanto “trazer consigo” ou “traficar” substâncias entorpecentes encontram-se no mesmo rol. Isso significa que um agente condenado pela prática de tráfico de drogas, no interior de uma Unidade Militar, pode, sem qualquer dificuldade, ser beneficiado com a suspensão condicional da pena (Sursis), bastando que tenha bons antecedentes, seja réu primário e seja condenado com até dois anos de reclusão.

            Por outro lado, inusitadamente, um usuário surpreendido em área sob a administração militar, com um centigrama de substância entorpecente pode sofrer a mesma reprimenda estatal. Como se pode perceber, enquanto a lei é transigente com o tráfico, é extremamente severa com o usuário.

               Importante frisar que em consonância com a Convenção de Nova York de 1961, ao qual o Brasil é signatário, nos casos envolvendo militares em Tráfico Internacional de drogas, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a competência da Justiça Federal e não da Justiça Militar da União para julgar tais casos.

                O caso teve repercussão  internacional, quando no ano de 2000, na cidade de  Recife/PE, foram apreendidos no interior de uma aeronave Hércules  C-130 da FAB, quase  33 Kg de cocaína que tinham como destino a Europa. O mérito do Conflito de Competência nº. 7.087/PE, cujo Min. rel. foi Marco Aurélio. afirmou, in verbis:

COMPETÊNCIA - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE - DECRETO LEGISLATIVO Nº 5/64 - ÁREA, VEÍCULO E AGENTE MILITARES. A ressalva constitucional da competência da Jurisdição Especializada Militar - incisos IV e IX - não se faz presente no inciso V  do artigo 109 da Constituição Federal. Cuidando-se de crime previsto em tratado ou convenção internacional, iniciada a execução no Brasil e o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, a competência é da Justiça Federal estrito senso."

               No caso concreto um Coronel e um Major foram condenados à pena de 17 e 14 anos de reclusão respectivamente, ambos pela prática dos  delitos do art. 12 c/c art. 18, I e art. 14, da Lei nº. 6.368/76, bem como, por  integrar uma associação criminosa que se utilizava de aviões da Força Aérea Brasileira para a prática do tráfico internacional de drogas

            Salienta-se que a lei nº. 11.343 em vigor a partir de 2006 traz, em seu artigo 33, pena de reclusão de cinco a quinze anos para o tráfico de drogas, punido-se com mais rigor o traficante:

 

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Com isso, ao tratar de tráfico, cai por terra a alegação daqueles contrários à aplicabilidade do princípio da insignificância no tocante aos delitos contidos no artigo 290, do CPM, na medida em que se estabelece uma controvérsia: se o argumento é de máxima severidade para com o usuário, afim de manter a disciplina e a hierarquia, não se compreende o porquê da não distinção entre àqueles e o traficante, aplicando-lhes penas severas e exemplares.

 

LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006

 

            Destacamos, inicialmente, que as divergências jurisprudenciais entre punir ou tratar os viciados acontecem desde meados do século XX. Quando em vigor tanto o artigo 281 do Código Penal de 1940, bem como o Decreto 891, de 1938. Assim como hoje, o  tema despertava calorosas discussões entre os juristas.

            Ainda em vigor, o Decreto 891, de 1938, prescreve em seu artigo 27 e 29, in verbis:   

27. "A toxicomania ou intoxicação habitual, por substâncias entorpecentes, é CONSIDERADA DOENÇA DE NOTIFICAÇÃO COMPULSÓRIA, em caráter reservado, à autoridade sanitária local."

29.  "Os toxicômanos ou intoxicados habituais, por entorpecentes, por inebriantes em geral ou bebidas alcoólicas SÃO PASSÍVEIS DE INTERNAÇÃO OBRIGATÓRIA OU FACULTATIVA, por tem determinado ou não." (grifo nosso)

 

            O d. Nelson Hungria, então Presidente da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do antigo Estado da Guanabara era grande defensor da tese de que viciados eram doentes carecedores de tratamento, sendo por diversas vezes confrontado com decisões contrárias a sua opinião, como vemos no julgado da Primeira Câmara Criminal :

 

" O simples transporte de entorpecente caracteriza o delito punido pelo artigo 281 do Código Penal, não fazendo a lei qualquer distinção entre comprador, consumidor ou viciado"(Ap. Crim. nº. 23.592).    

 

              A Lei nº. 11.343/06 trouxe uma significativa mudança na forma de tratamento dispensado ao usuário e dependentes de drogas ilícitas no Brasil, saindo da  visão meramente repressiva, prevista na lei 6.368, de 21 de outubro de 1978, para uma visão  terapêutica, voltada para a reinserção social[8].

Insta salientar, porém, um aspecto relevante: apesar do tratamento disponibilizado ao usuário de drogas ilícitas previsto em seu § 7º do artigo 28 que prevê: "estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado", talvez por descuido do legislador, não houve a devida precaução quanto à distinção clara entre usuário e dependente. Essa diferença será abordada, neste trabalho, ainda que sucintamente, de forma crítica, atingindo o usuário, sem, contudo, tirar o mérito de se tratar o dependente de drogas de forma diferenciada.

Nesse sentido, com o objetivo de distinguir claramente os mesmos, serão usadas as definições e qualificações do Instituto de Medicina Social e Criminologia de São Paulo[9]:

 

1- Usuário experimental: limita-se a experimentar uma ou várias drogas, por diversos motivos, como curiosidade, desejo de novas experiências, pressão de grupo etc. Na grande maioria dos casos, o contato com drogas não passa das primeiras experiências.

2- Usuário ocasional: utiliza um ou vários produtos, de vez em quando, se o ambiente for favorável e a droga disponível. Não há dependência, nem ruptura das relações afetivas, profissionais e sociais.

3- Usuário habitual ou "funcional": faz uso frequente de drogas. Em suas relações já se observam sinais de ruptura. Mesmo assim, ainda "funciona" socialmente, embora de forma precária e correndo riscos de dependência.

4- Usuário dependente ou "disfuncional": vive pela droga e para a droga, quase que exclusivamente. Como consequência, rompe os seus vínculos sociais, o que provoca isolamento e marginalização, acompanhados eventualmente de decadência física e moral.

 

A propósito, cabe transcrever algumas  breves considerações sobre as classificações das drogas ilícitas, de acordo com o renomado Instituto de Medicina Social e Criminologia de São Paulo:[10]

 

 

1- Estimulantes (cocaína, crack e outras drogas): referem-se ao grupo de substâncias que aumentam a atividade do cérebro. Ou seja, estimulam o seu funcionamento, fazendo com que a pessoa fique mais "ligada", "elétrica", sem sono (Grifo nosso).

2- Depressores (heroína, inalantes, solventes e   outras drogas): referem-se ao grupo de substâncias que diminuem a atividade do cérebro, ou seja, deprimem o seu funcionamento, fazendo com que a pessoa fique "desligada", "devagar", desinteressada pelas coisas (Grifo nosso).

3- Perturbadoras (LSD, maconha, cogumelo, daime e outras): referem-se ao grupo de substâncias que modificam qualitativamente a atividade do cérebro. Ou seja, perturbam, distorcem o seu funcionamento, fazendo com que a pessoa passe a perceber as coisas deformadas, parecidas com as imagens dos sonhos (Grifo nosso).

 

            O indivíduo que utiliza determinada substância estimulante, como a cocaína, por exemplo, fica animado, extrovertido num primeiro momento, posteriormente surgem sintomas de depressão, ansiedade, agressividade, desconfiança, alucinações e perda de controle. Certamente esse comportamento expõe a sociedade a riscos. 

Há ainda aqueles que fazem uso da maconha, cujo efeito, num primeiro momento, é a sensação de  relaxamento, sendo seguida de  alucinações, delírios e redução da memória. Essas pessoas devem ser tratadas, no mínimo, com certa precaução pelo conjunto que as cerca.

Entendemos que, dentro das diferenciações supracitadas, tanto o usuário experimental quanto o ocasional deveriam ser veementemente combatidos, na medida em que ninguém usa uma substância entorpecente sem um fim específico, quer pelo anseio  de sentir-se estimulado, quer pela avidez de “relaxar”, sempre estará agindo dolosamente, em detrimento do conjunto.

O homem é um ser social, e viver em sociedade requer reciprocidade nas atitudes dos indivíduos. Uma pessoa que opta, espontaneamente, pela alucinação dificilmente tem condições de estabelecer essa reciprocidade nas relações familiares e sociais. Um usuário de estimulantes, como a cocaína, certamente põe em perigo a vida das demais pessoas, no trânsito, por exemplo, em virtude de o uso da droga provocar um comportamento inconsequente. Nesse sentido, esse indivíduo está mais propenso a infringir não só as leis, mas principalmente a paz social.

            Obviamente, neste raciocínio, não podemos incorrer em experiências desastrosas, como a proibição total do álcool que vigorou de 1920 à 1933, ou seja por 13 anos nos Estados Unidos, a chamada "lei seca" foi o período em que aquela droga foi mais consumida, dando origem a grandes nomes de mafiosos, como Al Capone por exemplo que disseminou morte e sofrimento àquela geração.

            Não podemos ouvidar, ainda, da Holanda, País atualmente referência mundial em liberação às drogas, encontra-se revendo este conceito, e tudo indica que voltará a trás de sua decisão, uma vez que, por achar que ao liberar o consumo de drogas seria este diminuido, e consequentemente culminaria no fim do tráfico. Ledo engano, pois, viu-se o aumento significativo em ambos os casos.

Há aproximadamente 400 anos antes da Era Cristã, em sua obra “Ética a Nicômaco”[11], Aristóteles,  é categórico ao afirmar a sociabilidade humana:

 

O homem é um ser social. O que vive, isoladamente, sempre, ou é um Deus ou uma besta. A razão orienta o ser humano para que este evite o excesso ou o defeito (a coragem – não a cobardia ou a temeridade). O homem deve encontrar o meio-termo, o justo meio; deve viver usando, prudentemente, a riqueza; moderadamente os prazeres e conhecer, corretamente, o que deve temer.

 

Portanto, perante os preceitos acima expostos, não podemos nos eximir de professar as três regras fundamentais do Imperativo Categórico de Immanuel Kant[12]:

 

1- Age sempre de tal maneira que a máxima de tua ação possa ser erigida em regra universal (primeira regra).

2- Age sempre de maneira a tratares a humanidade em ti e nos outros sempre ao mesmo tempo como um fim e jamais como um simples meio (segunda regra).

3- Age como se fosses ao mesmo tempo legislador e súdito na república das vontades (terceira regra).

 

 

 

DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

 

                É extremamente comum defensores, e inclusive, o próprio Ministério Público impetrarem habeas corpus junto ao Supremo Tribunal Federal, inconformados com a postura do Superior Tribunal Militar em relação aos crimes militares do artigo 290. Destaca-se que a 2ª Turma daquela Casa vem reiteradamente concedendo a ordem em diversos julgados recentes. Senão vejamos:

 

HC 97131 MC / RS - RIO GRANDE DO SUL - MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 10/12/2008 DJe-239 DIVULG 16/12/2008 PUBLIC 17/12/2008 - COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR EMENTA: PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CRIME MILITAR (CPM, ART. 290). INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 

(...) Passo a examinar o pedido de medida cautelar formulado pela Defensoria Pública da União. E, ao fazê-lo, tenho para mim – na linha das decisões proferidas em causas idênticas à que ora se examina, das quais fui Relator (HC 93.822/SP – HC  94.085/SP – HC 94.809/RS, v. g.) – que se reveste de plausibilidade jurídica a tese de aplicabilidade, ao crime militar de porte e guarda de substância entorpecente (CPM, art. 290), do postulado da insignificância, que tem o condão de descaracterizar a tipicidade penal do fato em referência, analisada em sua perspectiva material.   Tenho por aplicável, desse modo, ao caso, o princípio da insignificância, cuja utilização tem sido admitida, em inúmeros precedentes, pelo Supremo Tribunal Federal.

 

Acentua-se que, na presente decisão, foi reconhecido o princípio da insignificância aos crimes militares no delito de posse de quantidade ínfima de substância entorpecente, para uso próprio, no interior de Organização Militar. Em outro exemplo temos:

 

HC 92.961/SP, Rel. Min. EROS GRAU – Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros três. 2. Condenação por posse e uso de entorpecentes (...) 5. PUNIÇÃO SEVERA E EXEMPLAR DEVE SER RESERVADA AOS TRAFICANTES, NÃO ALCANÇANDO OS USUÁRIOS. A ESTES DEVEM SER OFERECIDAS POLÍTICAS SOCIAIS EFICIENTES PARA RECUPERÁ-LOS DO VÍCIO. 9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida (grifo nosso).

 

            Neste decisum importante frisar  o voto do e. Ministro Relator Eros Grau, que em sábia colocação  entende que o "princípio da especialidade da lei penal militar deve ser sopesado sobre o prisma do princípio maior da dignidade humana previsto no artigo 1º da Constituição Federal".

            Coaduna com o mesmo pensamento o d. Ministro Presidente do STM, dr. Carlos Alberto Marques Soares ao proferir seu voto vencido nos autos do HC         HC 92961/SP, vejamos, in verbis:

 

“Há ausência de indícios de que o acusado seja usuário ou dependente físico ou psíquico da substância aludida. Além do mais, a quantidade encontrada é de pequeno monte, não podendo causar tal efeito. Afasta-se, assim, a tipicidade da conduta apontada, pois que não houve lesão ao bem jurídico tutelado, sendo ela irrelevante.

(...)

Ao traficante, todo rigor do direito repressor. É o que a sociedade exige e a lei consagra.

O usuário, por sua vez, na justiça comum, conta com o reconhecimento da inofensividade de sua conduta.

Ademais, há inclusive quem sustente a tese de inconstitucionalidade do tipo do artigo 16 da Lei de Tóxicos por ofensa ao artigo 5º, X, da CF, porquanto ao cidadão é dado o direito de dispor do próprio corpo. O uso de substância entorpecente estaria restrito ao campo da intimidade e da vida privada, que o Estado, com seu braço repressor, não pode alcançar.”

 

Importante frisar, neste ponto, também o fragmento do voto (vencido) do eminente Ministro Flávio Bierrenbach, membro do e. Superior Tribunal Militar, proferido no julgamento dos embargos infringentes, na Apelação  nº.  2007.01.05037-7/RS, destacando-se aqui que nem todos os Ministros possuem o mesmo entendimento dentro daquela Corte, in verbis:

 

Este é mais um caso de porte de entorpecente no interior de uma organização militar. Tenho sustentado sistematicamente, nesta Corte, a atipicidade da conduta de trazer consigo pequena quantidade de maconha. Sou convencido de que o porte de quantidade insignificante daquela substância específica é conduta incapaz de causar lesão significativa à saúde pública, enquanto bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. (...) Reputa-se insignificante um fato, ainda que formalmente típico, quando o seu resultado é desvalorizado, quando a lesão ao bem jurídico tutelado é considerada ínfima. Nessa hipótese, entende a jurisprudência que tal fato ou conduta é materialmente atípico e, portanto, não suscetível de gerar punição estatal. Disso depreende-se que o chamado ‘delito de bagatela’ está intrinsecamente associado ao nível de lesão ao bem jurídico tutelado. A avaliação da tipicidade da conduta, portanto, exige a individualização do bem jurídico protegido pela norma incriminadora e a avaliação do grau de lesão por ele sofrido. (...) É sob essas premissas que a conduta de portar ou usar substância entorpecente, em área sob administração militar, deve ser analisada. Tal conduta encontra-se tipificada e definida no art. 290 do Código Penal Militar, com o ‘nomen juris’ de tráfico, posse ou uso de entorpecentes ou substância de efeito similar. A toda evidência, o fato dito criminoso no caso em apreço não apresenta real ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. O soldado do Exército foi surpreendido com 3,0g (três gramas). Trata-se de quantidade ínfima, risível, incapaz de gerar a menor ameaça que seja à saúde e incolumidade públicas, bem jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora. É nesse sentido a jurisprudência dominante dos tribunais, aplicando a casos semelhantes o princípio da insignificância, por ausência de lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente protegido, quando a quantidade encontrada é incapaz de gerar dependência química ou psicológica (grifo nosso).  

 

Aqui cabe-nos trazer a lume que, apesar da aplicação do princípio da insignificância, nos casos de dependência química, as FFAA deveriam, antes de tudo oferecer tratamento adequado a estes militares e não somente excluí-los das fileiras das FFAA, tal qual verificamos em alguns julgados do próprio STF. A título de exemplo citamos o voto proferido no HC 84.687/MS, cujo Relator, foi Ministro Celso de Mello:

exclusão das fileiras do Exército serve como punição suficiente para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar. (...) A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana.

 

Como dizemos alhures, essa discussão é antiga, e amplamente demarcada por pré concepções distorcidas da realidade de usuários crônicos. Saltam aos olhos o entendimento majoritário do Superior Tribunal Militar  em não aplicar o dito princípio tal qual as decisões exaradas pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do então Estado da Guanabara:

 

"A simples posse de entorpecente caracteriza o delito do artigo 281 do Código Penal. A lei não distingue entre viciado e traficante". (Ap. Crim. 32.173)

 

"O simples transporte de maconha caracteriza juridicamente o crime em tela. Não exclui a responsabilidade criminal do agente a presunção de se tratar de viciado e de destinar-se o entorpecente a seu uso próprio". (Ap. Crim. 27.618) 

 

            Em sentido contrário, em uma decisão do Supremo de 1959  temos o entendimento do então Min. Luiz Galloti, in verbis:

                                  

" A pessoa que usa ou a quem é ministrado o entorpecente não pratica o crime de que tratamos, nem mesmo quando, de qualquer forma, participa do delito.

O viciado é um doente que carece de tratamento e, se for condenado por erro, como comumente acontece, irá criar difíceis problemas carcerários. A necessidade que o viciado tem do entorpecente excluiria possivelmente, a culpabilidade. (...)"

 

Como verificamos a divergência quanto à aplicabilidade do dito princípio é de longa data, e somente após uma uniformização de jurisprudência no Supremo é que teremos a predominância definitiva de uma idéia ou outra. Caso contrário, o acusado estará definitivamente entregue a própria sorte, pois, se seu pedido for distribuído para 2ª Turma seu pleito será atendido, aplicando-se o princípio da insignificância, mas, se a distribuição cair na 1ª Turma estará ele fadado ao entendimento contrário, não logrando, portanto, êxito em seu intento.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Diante de todas as circunstâncias apontadas, torna-se evidente que, apesar de não haver clara distinção entre usuário e dependentes de drogas, embora seja possível um exame de sanidade mental para medir o grau de dependência, a referida lei trouxe, em seu arcabouço, uma visão terapêutica extremamente importante a respeito do grande problema que assola a sociedade: o vício.

No que concerne à aplicação do princípio da insignificância na esfera do direito penal militar, nos casos de tráfico internacional envolvendo militares, como sabemos a competência é da Justiça Federal, sendo, portanto, aplicado o artigo 33 da lei 11.343/06. Já no que tange aos usuários, entendemos que se trata de algo extremamente complexo, uma vez que diversas são as possibilidades, ao qual apontamos:

01-        Deixa tudo na esfera disciplinar, como muitos pregam, deixando para o poder discricionário do Comandante da Organização Militar tomar as devidas medidas disciplinares cabíveis, e consequentemente, excluindo o militar das FFAA.

Esse entendimento não pode prosperar, uma vez que, não houve a descriminalização do uso de drogas em nosso País, o que houve foi o abrandamento da pena, ou seja, uma despenalização que nada mais é do que a diminuição da pena sem tirar do fato o caráter de ilícito penal. Dessa forma, ainda existe a ilicitude no fato de fazer uso de drogas ilícitas, não podendo, portanto, manter-se a conduta na esfera disciplinar.

Destaca-se, ainda, que o Comandante da Organização Militar não possui formação em direito, e sim, na arte da guerra, com uma visão extremamente rígida no que diz respeito à hierarquia e disciplina, o que poderia gerar disparidades devido à pré concepção formada por anos e anos, tanto nas academias militares, bem como em nossa sociedade, de que o usuário sempre estará ligado ao crime.

Dessa forma, fatalmente não seriam levados em conta os casos envolvendo dependência química. No âmbito disciplinar dificilmente haveria uma  apuração a contento em relação ao grau de dependência, pois, seria aplicada, além de uma rigorosa punição, a expulsão dos militares sem estabilidade, e o pior: sem nenhum tratamento médico adequado ao caso.

02- Aos militares flagranteados em posse de substância entorpecente, lavra-se o Auto de Prisão em Flagrante, envia para o Juízo instaurando-se o devido processo legal e o Magistrado ao sentenciar aplica o princípio da insignificância.

Esta fórmula é o procedimento padrão para esses casos, porém, alguns Juízes reconhecem o dito princípio, outros não. Os Juízes (Colegiado) que reconhecem o princípio absolvem o acusado, o Ministério Público recorre, e o e. Superior Tribunal Militar reforma a Sentença de primeira instância condenando o Réu com bons antecedentes à pena mínima de 01 (um) ano. Nestes casos aplica-se a suspensão condicional da pena por dois anos e o Réu vai tocar sua vida.

O mais indicado nestes casos seria a uniformização de jurisprudência pelo STF, prevalecendo o entendimento da 2ª Turma de que "o princípio da especialidade da lei penal militar deve ser sopesado sobre o prisma do princípio maior da dignidade humana previsto no artigo 1º da Constituição Federal".

 Discordamos, porém, do entendimento dos d. Ministros que aplicam o princípio da insignificância no que tange a alegação de que a exclusão das fileiras do Exército serve como punição suficiente “para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar”.

Data Máxima Vênia, se levarmos em conta que nos próprios acórdãos o entendimento é de que o viciado necessita de tratamento, e ainda, que na maioria dos casos desse tipo são Soldados prestando o Serviço Militar Obrigatório, acolhidos de braços abertos para servirem a Pátria, não se pode simplesmente colocá-los na rua sem nenhum tratamento ou amparo adequado.

Perante tais assertivas entendemos que o princípio da insignificância não é aplicado simplesmente em virtude de meras pré concepções que pairam sobre o STM, uma vez que, é extremamente comum o entendimento de que o usuário sempre estará ligado à criminalidade.

O entendimento de que o princípio da dignidade humana ínsito em nossa  Constituição Federal, no artigo 1º, III,  deve prevalecer em detrimento do principio da especialidade da lei penal militar é o mais indicado para estes casos, sendo ainda, relevante destacar a intervenção mínima do direito penal .

Enfatizamos que conforme salienta o e. Min. Eros Grau nos autos do HC 92.961/SP, ao decidir pela aplicação do princípio da insignificância no caso em que um Soldado foi surpreendido fumando um cigarro de maconha, os requisitos objetivos, são cristalinos, ou seja, mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade  da lesão jurídica causada. Nas palavras do Ministro, in verbis:

"(...) sua aplicação ao caso em questão atende aos princípios da isonomia, racionalidade e proporcionalidade. NÃO PODE HAVER DISCRIMINAÇÃO AO MILITAR, em casos como tais, porque na prática ocorreu um fato isolado, sem afetar a instituição militar, estando o paciente, por isso mesmo, na mesma condição do civil".

 

Friza-se que inexiste qualquer argumento plausível para negar a aplicação do dito princípio. O fato de alegar que quem maneja um fuzil 7,62 não poder fazer uso de drogas por oferecer um grande risco aos seus pares e à sociedade cai por terra quando pensarmos em um piloto de Airbus A380,  com 500 passageiros a bordo, flagrado pelos superiores da empresa fumando um cigarro de maconha, dentro da cabine.

Em hipótese alguma, está sendo defendido que um militar possa usar droga. Trata-se apenas de levantar um questionamento: quem expõe mais pessoas ao risco com seu cigarro de maconha? O Soldado no quartel com um fuzil ou o piloto sobrevoando uma grande capital, com 500 passageiros sob sua guarda? Evidentemente é o piloto que, em virtude do grande número de pessoas sob risco, será enquadrado no artigo 28, da lei de drogas, e certamente perderá seu emprego.

Outro argumento que entra em ruína é a defesa dos princípios basilares da hierarquia e da disciplina, tão propalado nos quatro cantos das Unidades Militares. Estes princípios não serão abalados se o militar pilhado com ínfima quantidade de droga for devidamente processado, e ao final, se condenado for, além de ser-lhe aplicado o artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, ser o acusado devidamente tratado.

À guisa de conclusão, tal instituto não deve ser visto como uma forma de impunidade, pelo contrário, pois, o simples decorrer de um processo penal, por si só, já proporciona um grande desgaste físico e mental ao acusado, e em se tratando de insignificância, sua repercussão no seio da tropa será idêntica aos casos cabíveis elencados no § 1º, do artigo 240 (furto atenuado), artigo 260 (dano atenuado), § 6º do artigo 209 (lesão levíssima), e ainda o parágrafo único, do artigo 255. Todos previstos no próprio Código Penal Militar.

Frisamos que um processo penal nos casos de infrações de pequena monta tipificadas no artigo 290 do CPM, inexpressivas penalmente, ao contrário do que muitos pregam, solidificará, ainda mais a crença no cumprimento dos deveres, e no respeito aos Regulamentos Disciplinares.

 

 

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STF. Relator(a): Min. Sydney Sanches, Habeas corpus, HC 81734 / PR - Paraná Publicação, DJ 07-06-2002 PP-00095, EMENT VOL-02072-02 PP-00362;

 

STM. Ministro Relator Henrique Marini e Souza, Acórdão.  Num: 2004.01.049627-0 UF: RS Decisão: 01/07/2004, Proc: Apelfo - Apelação (FO) Cód. 40

 

STM. Acórdão. Ministro Relator Max Hoertel, Num: 2003.01.049347-6 UF: SP Decisão: 27/07/2004, Proc: Apelfo - Apelação (FO) Cód. 40

 

STM. Relator Tem. Brig. Ar. Henrique Marini e Souza, Apelação (FE) Nº 2006.01.050232-9 / MS, Diário da Justiça - Seção 1 - nº 85 - págs. 1433/1434, Pauta No- 49/2007.