O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL SOB A PERSPECTIVA DA NOVA LEI DE DROGAS: UMA ANÁLISE DO ART. 28

O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL SOB A PERSPECTIVA DA NOVA LEI DE DROGAS: UMA ANÁLISE DO ART. 28[1]

 

Gustavo José Gomes Azevedo e

João Alves Bezerra Junior [2]

 

Sumário: 1 Introdução; 2 O Porte de Drogas para Consumo Pessoal; 2.1 O Antigo e o Atual Tratamento Jurídico; 2.2 A Atuação Paternalista Estatal; 3 Análise do Art. 28 da Lei 11.343/06; 3.1 Elemento Subjetivo do Tipo; 3.2 Aplicação das Penas; 4 Drogas e Princípio da Insignificância; 5 Da Descriminalização da Conduta Inserta no Art. 28; 6 Conclusão; Referências.

RESUMO

 

O presente paper tem como escopo analisar a conduta contida no art. 28 da Lei 11.343/06, a qual revogou a Lei 6.368/76, concedendo um novo tratamento jurídico ao porte de drogas para consumo pessoal. Realizar-se-á uma comparação entre o antigo e o atual tratamento jurídico, comentando-se também atuação paternalista estatal frente à conduta em apreço. Sobre a análise do artigo em questão, discorrer-se-á sobre seu elemento subjetivo do tipo, aspecto caracterizador da conduta, que a distingue do tráfico de drogas. Abordar-se-á as penas cominadas e a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância, excluindo-se a tipicidade material do fato. Discutir-se-á, por fim, se ocorreu a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, apontando as opiniões doutrinárias e o posicionamento do STF.

Palavras-chave: Lei 11.343/06; Porte de Drogas; Consumo Pessoal; Descriminalização.

1. INTRODUÇÃO

 

A Lei 11.343 de 2006 (Nova Lei de Drogas) trouxe significativas mudanças em relação à legislação anterior (Lei n° 6.368/76), concedendo nova roupagem em seu tratamento jurídico, especialmente, referente ao porte de drogas para consumo pessoal. Acompanhando essa inovação legislativa, surgiu um entrave doutrinário em torno da descriminalização da conduta em apreço, devido ao fato de o legislador ter substituído a pena de detenção, anteriormente prevista, por penas mais brandas, assemelhadas, inclusive, a medidas educativas.

Nesse contexto, o escopo do presente paper consiste em analisar criticamente o artigo 28 da legislação vigente, compreendendo-se a natureza jurídica do porte de drogas para consumo pessoal, a partir da qual, discutir-se-á, com base nos fundamentos expostos pelas correntes doutrinárias divergentes acerca do assunto, se houve a descriminalização desta conduta com o advento da nova Lei de Drogas.

Para adentrar nessa discussão, realizar-se-á inicialmente uma comparação entre o antigo e o tratamento jurídico dispensado ao porte de drogas para consumo pessoal, abordando-se as alterações ocorridas em relação às sanções penais cominadas. Ainda neste tópico, discorrer-se-á sobre a atuação paternalista do Estado, relacionada à sua interferência em uma conduta que atinge a própria pessoa do agente. Discutir-se-á sobre a (i) legitimidade da norma em apreço, uma vez que o legislador está a reprimir uma autolesão.

No tópico 4, abordar-se-á sobre a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância em caso de quantidade ínfima de droga. Diante disso, discorrer-se sobre as decisões do STF, as quais aplicaram ou não o referido princípio.

Por derradeiro, discutir-se-á se houve a já mencionada descriminalização das condutas insertas no art. 28, comentando-se as correntes doutrinárias divergentes, com o intuito de resolver este entrave doutrinário.

2. O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

2.1 O Antigo e o Atual Tratamento Jurídico

 

Conforme previa o artigo 16 da Lei 6.368 de 1976, a qual foi revogada pela Lei 11.343 de 2006, estaria sujeito a pena de detenção de 6 meses a 2 anos, o indivíduo que adquirisse, guardasse ou trouxesse consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determinasse dependência legal ou regulamentar. Percebe-se, diante da exposição do referido dispositivo, que o legislador reprimia o porte de drogas, cominando pena privativa de liberdade ao agente que realizasse quaisquer das condutas acima mencionadas.

Em 2006, no entanto, o legislador resolveu substituir a pena de detenção por penas mais brandas, além de realizar algumas alterações terminológicas, conforme se observa em seu art. 28:

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Cumpre ressaltar que em ambos os dispositivos, o que está se reprimindo não é o uso e sim o porte de drogas com a finalidade de consumo próprio, como explica Jesus (2013):

“A lei não pune, com efeito, o consumo da droga, incriminando-se tão somente, os atos mencionados no dispositivo (adquirir, guardar, etc.)”.

Comparando o antigo e o atual tratamento jurídico acerca do porte de drogas para consumo pessoal, Gomes comenta (2006, p. 118) que, com a nova lei, teria havido uma “descriminalização ‘penal’, porém, sem a concomitante legalização”. Ou seja, a conduta em questão, embora tenha sido “descriminalizada”, não foi legalizada, submetendo o indivíduo às penas previstas no art. 28, as quais serão analisadas no decorrer deste paper. Sobre a discussão em torno da descriminalização, discorrer-se-á com mais profundidade no tópico 5, suscitando-se as opiniões doutrinárias. 

 

2.2 A Atuação Paternalista Estatal

 

A conduta de portar drogas para consumo pessoal, como pôde ser observada no tópico anterior, é reprimida pelo legislador, o qual aplica sanções penais ao agente que vier a praticá-la. Ocorre que tal conduta exprime tão somente a vontade do agente se autolesionar, ou seja, este não pretende provocar uma lesão a alguém, mas sim, atingir a si mesmo. Diante do exposto, surge a seguinte questão: por que o Estado interfere em uma conduta que atinge a própria pessoa do agente, reprimindo-a penalmente?

Para responder tal pergunta, Martinelli (2009, p. 16) faz a seguinte observação sobre o dispositivo em tela: “prevê-se um crime de perigo abstrato, ou seja, um perigo presumido de um dano ao bem jurídico saúde pública, o qual a doutrina entende ser tutelado pela lei”.  Portanto, o que pretende o Estado ao punir tal conduta é proteger o bem jurídico saúde pública, acreditando-se que o mero porte para consumo pessoal configuraria uma ameaça ao referido bem jurídico. Martinelli lança ainda a seguinte pergunta: “O porte para uso individual está a ameaçar a saúde pública, um bem difuso?”.

Segundo o autor, trata-se, na verdade, de um problema de legitimidade da norma, a qual ele considera ilegítima, partindo do seguinte fundamento:

Não cabe ao direito penal intervir no comportamento de um sujeito para evitar autolesões quando existe capacidade de discernimento. O adulto capaz não pode ser reprimido penalmente porque deseja provocar um dano em si mesmo. Se o Estado entende que o consumo de drogas é prejudicial, por provocar dependência física e psíquica, outros são os meios legitimados a evitar o comportamento lesivo do usuário. Não é finalidade do direito penal coagir o adulto capaz a um comportamento que o Estado entende ser melhor.

Analisando o exposto, conclui-se que o Estado ao intervir em uma conduta do agente que somente provoca dano a ele próprio, está agindo com um comportamento paternalista, pois pretende evitar uma autolesão, isto é, deseja buscar o bem contra a própria vontade do agente.

3. ANÁLISE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06

3.1 Elemento Subjetivo do Tipo

 

A partir da leitura do art. 28, disposta no tópico 2 deste paper, constata-se que o tipo penal, além de exigir o dolo, o qual consiste na vontade livre e consciente de querer adquirir, guardar, ter, transportar, trazer a droga; requer também um elemento subjetivo do tipo, também denominado elemento subjetivo do injusto e fim especial de agir, caracterizado pela expressão “para consumo pessoal”.

Gomes leciona (2006, p. 120) que “nem sempre é fácil descobrir se a droga é ou não para consumo pessoal”. Para resolver este impasse, o legislador estabeleceu alguns critérios que estão inseridos na redação do §2° do art. 28:

Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente. 

Como se pôde observar no dispositivo acima, a quantidade é um dos critérios para se determinar se a droga se destinava a consumo pessoal. Logo, destaca-se que uma pequena quantidade de droga encontrada com um indivíduo, logo indicaria a destinação desta a consumo próprio. Não é bem assim. Comentam Mendonça & Carvalho (2012, p. 56) que “cada vez é mais comum, traficantes deambularem com apenas pequenas quantidades de droga, escondendo a droga em outros locais”. Portanto, discorre o autor, que a quantidade não é o único critério, e nem sempre o mais relevante.

Os demais critérios contidos no dispositivo supracitado devem ser observados juntamente com a quantidade, para se definir se a droga tinha destinação pessoal ou se o agente a portava com o interesse de mercancia. Sobre estes, discorrem Mendonça & Carvalho (2012, p. 56):

A forma de acondicionamento da droga (por exemplo, se embaladas para venda), o local (se próximo a pontos conhecidos como distribuição da droga, por exemplo) e horário de apreensão, assim como as demais circunstâncias em que se desenvolveu a ação (o porte de valores significativos em dinheiro, recebido dos usuários) devem ser alguns dos critérios norteadores ao magistrado.

Acrescentado a estes, deve-se ainda avaliar às circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente, os quais se referem a vida social e a índole do indivíduo.

3.2 Aplicação das Penas

 

O art. 28 da Lei 11.343/06 prevê as seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. A primeira sanção prevista consiste, conforme assinala Gomes (2006, p. 125) em “uma abordagem sobre os efeitos deletérios da droga direcionada ao agente ou sua própria família”.

Essa advertência é alvo de severas críticas pela doutrina, que não a considera sendo um tipo de pena, embora tenha a Constituição Federal, em seu artigo 5°, XLVI, “autorizado o legislador a criar penas diversas da privativa de liberdade” (MENDONÇA & CARVALHO, 2012, p. 68). Baseia-se a doutrina nos seguintes fundamentos: para se caracterizar uma pena, são necessários dois requisitos, retribuição e prevenção (MAIA, 2008, p. 40).

A primeira consiste em uma restrição a algum bem jurídico do condenado, de caráter aflitivo, como retribuição pelo fato delituoso praticado. A segunda está relacionada ao fim de reeducar o agente, de modo a dissuadi-lo a voltar a delinquir, incentivando-o a afastar-se da seara criminosa, bem como servir de desestímulo à pratica delitiva (prevenção especial), bem como servir de desestímulo à prática delitiva pelos demais indivíduos da sociedade (prevenção geral). (MENDONÇA & CARVALHO, 2012, p. 69)

Portanto, verificando-se a ausência destas características na advertência, mesmo que o legislador a trate como pena, a doutrina entende que não deve este tipo de “punição” ser enquadrada como tal.

O inciso II dispõe sobre prestação de serviços à comunidade, a qual define Bizzotto (apud MAIA, 2008, p. 42), como “atos positivos impostos ao acusado, que deverá de forma gratuita, cumprir tarefas a ele atribuídas”. Esta prestação de serviços, segundo Mendonça & Carvalho (2012, p. 70) deve preferencialmente estar associada a programas, entidades, hospitais que tratem da “prevenção do consumo ou da recuperação de usuário de dependentes de drogas, nos termos do §5° do artigo em questão”.

Quanto à medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, explica Gomes (2006, p. 125) que “cabe ao juiz fixar com precisão o programa ou curso educativo ao qual o agente deve comparecer”, além de “determinar a frequência de comparecimento”. Asseveram Mendonça & Carvalho (2012, p. 70), que de forma diversa da advertência, “aqui o condenado tem o dever de comparecer em programa predeterminado, demonstrando, ao menos, minimamente, o caráter retributivo e preventivo que se espera de uma pena”.

4. DROGAS E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

 

Como visto no decorrer deste trabalho, o art. 28 da Nova Lei de Drogas não comina mais pena privativa de liberdade ao indivíduo que porta drogas para consumo próprio, submetendo-se este a medidas alternativas. No entanto, caso esta quantidade seja ínfima, discute-se a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância, excluindo-se a tipicidade material do fato. Tal aplicação, conforme assinalam Mendonça & Carvalho (2012, p. 63) “é tema de comum discórdia na doutrina e jurisprudência, desde a vigência da anterior Lei 3.638/1976”.

A corrente, a qual defende a aplicação do Princípio em questão, entende que “não há o que se falar em infração, se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão de sua quantidade absolutamente ínfima”. (GOMES et al, 2006, p. 127). Por outro lado, a corrente contrária entende que “é da própria essência do tipo que a quantidade de droga seja pequena, portanto, se o agente for apreendido com quantidade de droga suficiente para apenas uma ação de uso, ainda sim estará configurado o crime (MENDONÇA & CARVALHO, 2012, p. 64).

Ressalta o mencionado autor que a intenção do legislador é punir, embora com sanções mais brandas, o porte de drogas para consumo pessoal. Logo, ele conclui que se o objetivo é punir tal conduta, considerá-la insignificante vai contra a sistemática adotada pela legislação.

Faz-se relevante citar dois casos em que foram proferidas decisões contrárias para casos bem semelhantes.

No primeiro caso, a Primeira Turma do STF afastou a aplicação do princípio, mesmo em se tratando de indivíduo que portava 0,5g de maconha [...]. No segundo caso, a mesma Primeira Turma do STF veio a aplicar tal princípio para um indivíduo que portava 0,6g da mesma substância entorpecente. (MENDONÇA & CARVALHO, 2012, p. 65)

Diante dessas decisões, pode-se perceber que há ainda um impasse quanto à matéria na nossa Suprema Corte. Cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal exige que sejam preenchidos alguns requisitos para aplicar o Princípio da Insignificância. São eles: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, d) relativa inexpressividade da lesão jurídica. (MENDONÇA & CARVALHO, 2012, p. 65)

5. DA DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA INSERTA NO ART. 28

 

Dentre as inovações trazidas pela Nova Lei de Drogas, a descriminalização é o ponto que merece maior destaque, devido ao entrave doutrinário existente em torno dela. Jesus versa sobre três correntes que opinam sobre o assunto. A primeira defende a descriminalização. Argumenta tal corrente:

A circunstância de a lei não ter punido as condutas com pena privativa de liberdade retirou-lhes por completo o caráter penal. De ver-se o art. 1° da Lei de Introdução ao Código Penal (LICP), Decreto-Lei n° 3.914/41, o qual define crime a infração penal punida com reclusão ou detenção, acompanhada ou não de multa, e contravenção penal aquela apenada com prisão simples, cumulada ou não com multa; ou ainda, apenada somente com multa. Como essas penas não estão cominadas no preceito secundário do art. 28, não há como se falar em infrações penais. (JESUS, 2013)

Defensor desta interpretação, Gomes classifica (2006, p. 118) as referidas condutas como “infrações sui generis, ou seja, uma terceira categoria, que não se confunde com crime, nem com contravenção penal”, já que “as penas cominadas são exclusivamente alternativas”. Portanto, para ele e demais defensores dessa interpretação, houve descriminalização, ocorrendo o fenômeno do abolitio criminis.

A segunda corrente abordada por Jesus, entende também que as infrações insertas no dispositivo em comento, não podem ser consideradas “crimes’’ ou “contravenções penais”, com base no mesmo argumento referente ao art. 1° da LICP. No entanto, de forma contrária, suscita que não ocorreu o fenômeno abolitio criminis, pois a conduta pertence ainda ao Código Penal. Segundo leciona Cervini (apud MAIA, 2008, p. 48), ocorre abolitio criminis, quando se retira “formalmente ou de fato, do âmbito do Direito Penal, determinadas condutas não graves, que deixam de ser delitivas”.

De forma totalmente oposta, a terceira corrente entende não ter ocorrido a descriminalização, contrapondo o argumento das correntes anteriores que se baseiam no art. 1° da LICP, do seguinte modo:

Os fatos definidos no dispositivo constituem crimes, do ponto de vista formal e material. De registrar-se que, sob o aspecto formal, a definição contida no art. 1.º da LICP está defasada. Desse modo, não cabe falar em ilícito de natureza especial, invocando o vetusto dispositivo legal. Afirmar que as leis penais do século XXI devem se amoldar ao conceito da LICP significa conferir a ela caráter normativo superior, algo do qual é desprovida. De observar-se a Constituição Federal (CF), que declara: “a lei regulará a individualização da pena (criminal) e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos” (art. 5.º, XLVI; parêntese nosso). Nota-se, portanto, que a Carta Magna expressamente autoriza a existência de crime sem a cominação de pena privativa de liberdade. (JESUS, 2013)

Em relação ao art. 1° da LICP, Mendonça & Carvalho (2012, p. 90) entendem que este deve ser “interpretado à luz da Constituição Federal com a função unicamente de distinguir crimes e contravenções. Qualquer outra interpretação não pode ser admitida”.  Então, segundo este autor, embora seja antigo, tal dispositivo não pode ser desprezado, inclusive porque fora recepcionado pela nossa Carta Magna. No entanto, só deve ser interpretado no sentido de realizar-se a distinção acima mencionada. Como fundamento para apontar a descriminalização, não deve ser admitido.

Aliado ao entendimento de que não houve descriminalização, vários doutrinadores e tribunais levantaram a questão sobre ter ocorrido o fenômeno da despenalização. Sobre esse assunto Mendonça & Carvalho (2012, p. 92), fazem referência a uma decisão proferida por nossa Corte Suprema.

Inclusive a primeira turma do Supremo Tribunal Federal, resolveu, no dia 13 de fevereiro de 2007, questão de ordem no RE 430.105-9, decidindo que não houve descriminalização ou abolitio criminis em relação à posse de drogas para consumo pessoal. Ou seja, a nova Lei manteve a natureza jurídica de crime e apenas despenalizou a conduta, excluindo as penas privativas de liberdade para o tipo penal.

Grande parte da doutrina entende que a despenalização teria sido o fenômeno ocorrido a respeito do porte de drogas para consumo pessoal a partir da vigência da Nova Lei de Drogas, suscitando não ter ocorrido a descriminalização ou abolitio criminis.

6. CONCLUSÃO

No decorrer deste paper, pôde-se vislumbrar sobre uma interessante discussão em torno da nova Lei de Drogas, em se tratando do porte de drogas para consumo pessoal. Como foi trabalhado aqui, o legislador não está a reprimir o consumo de droga, não pune a conduta de “usá-la”, mas o porte com este fim. No que tange a questão da punição, discorreu-se sobre a aplicação de “penas” alternativas, substituindo a pena privativa de liberdade prevista na lei revogada, o que provocou um entrave doutrinário a respeito da descriminalização da conduta em questão.

Buscando-se resolver esse entrave doutrinário, foram aqui expostos os argumentos aventados pelas correntes sobre a descriminalização. A nosso ver, são bem mais consistentes os fundamentos da doutrina que defende que tais condutas continuam sendo consideradas “crimes”, entendo ter havido o fenômeno da despenalização. Da mesma forma, posicionou-se a nossa Suprema Corte em 2007.

     

 

 

           

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

GOMES, Luíz Flávio et. al. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

JESUS, Jesus de. Natureza Jurídica das Infrações do Art. 28 da Lei Antidrogas. Disponível em http://blog.damasio.com.br/?p=74. Acesso em 09 set 2013

MAIA, Emanoel Ferreira. Art. 28 da Lei 11.343/2006: A Análise Jurídica da Conduta de Portar Drogas para Consumo Próprio. São Luís, 2008

MARTINELLI, J. P. O. Paternalismo na Lei de Drogas. Revista Liberdades. n° 2. Setembro, 2009.

MENDONÇA, A. B. de; CARVALHO, P. R. G. Lei 11.343 de agosto de 2006 – Comentada artigo por artigo. 3.ed. São Paulo: Método, 2012.