O PODER DE INGERÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL EM PAÍSES NÃO SIGNATÁRIOS DO ESTATUTO DE ROMA EM VIRTUDE DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Publicado em 22 de agosto de 2011 por Gustavo Bussmann Ferreira
O PODER DE INGERÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL EM PAÍSES NÃO SIGNATÁRIOS DO ESTATUTO DE ROMA EM VIRTUDE DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Gustavo Bussmann Ferreira
O presente artigo tem o fito de analisar a possibilidade de o Tribunal Penal Internacional afrontar a soberania dos países causadores de ofensas aos Direitos Humanos, entendidos sob o viés universalista ? sem que, com isso, deixem-se de lado os direitos de personalidade e as raízes culturais dos Estados da comunidade internacional.
Palavras Chave: Ingerência ? Direitos Humanos ? Universalismo ? Relativismo ? Agressão ? Direito Costumeiro.
1. INTRODUÇÃO
O Direito possui inúmeras formas e aplicações nos Estados, e isto pode ser verificado diante da miríade de interpretações que há nos países e Constituições. Quando transpostas para o âmbito internacional, as questões envolvendo o reconhecimento e a aplicação de direitos tomam proporções ainda maiores. Proporções estas que podem ser verificadas nos muitos impasses com que se deparam os juristas, bem como nos juízos divergentes prolatados por juízes ao redor do mundo ? e são estes fatores em que repousa imensa dificuldade de estabelecimento de parâmetros e diretrizes.
Os Direitos Fundamentais do cidadão, por exemplo, podem ser compreendidos de diversas formas. Para os fins deste artigo, entender-se-ão como os constitucionalmente considerados, afastando-se as concepções que os entendem como sinônimos dos Direitos Humanos ou dos Direitos do Homem e do Cidadão. A partir disto, pode-se considerá-los como dotados de variação tempo-espacial, pelo que serão ponderados e analisados quando subsumidos aos casos em que se fazem necessários.
Os Direitos Humanos, por sua vez, serão entendidos a partir de uma gama mais abrangente, não havendo regra a respeito de sua positivação. Serão compreendidos como aqueles básicos de todos os cidadãos, pelo que se exige respeito por parte de todos os seres humanos, pois são inerentes a toda e qualquer pessoa. Esta idéia de Direitos Humanos, todavia, traz à tona uma questão de extrema importância para o Direito, pois não há consenso sobre a quem cabe a definição destes.
A partir disto, e para a defesa destes direitos, percebendo-se a impunidade que assolava diversos ofensores dos Direitos Fundamentais e Humanos, no fim do último século a criação de um Tribunal Penal Internacional começou a ganhar contornos de realidade. No ano de 1998 deu-se início às assinaturas do Tratado de Roma, que em 2002 instituiu a criação de referido Tribunal, com possibilidade de jurisdição sobre os seus Estados parte, nos termos de seu artigo 12 (crimes cometidos em seus territórios ou por cidadãos deles provenientes).
Não obstante a flagrante necessidade da criação de um tribunal com estas características, que já havia sido demonstrada, por exemplo, pela instituição de tribunais ad hoc como os de Nuremberg, Ruanda e Iugoslávia, se pode perceber certas limitações à eficácia da proteção de Direitos Fundamentais e Humanos imposta pelo artigo supracitado, uma vez que em países não signatários violações continuavam a acontecer e restar impunes .
Tendo em vista esta limitação territorial da atuação do TPI, verifica-se que diversos países, conscienciosos de suas condutas em desacordo com o internacionalmente esperado, e de suas ofensas aos Direitos Humanos, deixaram de ratificar o Tratado de Roma para evitar as sanções previstas. Também, há que se perceber a submissão do TPI a jogos políticos, uma vez que o Conselho de Segurança da ONU possui poder de veto a investigações e é composto também por Estados não signatários do Estatuto de Roma.
Ainda, o que muito se percebe é a justificação de condutas em desacordo com os Direitos Humanos com base nas constituições de cada país e na inexistência de alguns Direitos Fundamentais nestes Estados ? ou seja, o fato de serem estes direitos dotados de um caráter cambiante, acaba por afastá-los ainda mais de algumas realidades. As formas de interpretação dos Direitos Fundamentais podem ser analisadas por meio de duas correntes doutrinárias (universalista e relativista), as quais serão estudadas a seguir. Todavia, apesar das diferenças que se encontrarão nestes estudos, não é sensato que se entendam aceitáveis noções muito discrepantes na aplicação destes direitos, mais ainda se forem ofensivos a direitos básicos dos cidadãos, tendo em vista a globalização e a troca de informações que se percebe atualmente.
No mesmo sentido, muito se discute sobre a aplicação de direitos ocidentalizados à força quando de intervenções externas em casos com este perfil, bem como de um direito adaptado aos interesses de países mais desenvolvidos e com maior poder no âmbito internacional.
Em prol dos Direitos Humanos, há que se defender, destarte, a atuação do Tribunal Penal Internacional, apesar não obstantea despeito da existência da controvérsia sobre os Direitos Fundamentais. Esta necessidade fica ainda mais evidente se conceituados os Direitos Humanos como decorrentes do primado da dignidade da pessoa humana, inerente a todos os cidadãos. Isto posto, serão os direitos fundamentais minorados quando passarem a conflitar com os direitos humanos e culturais na esfera internacional e quando houver a possibilidade de uma ação/sanção por parte do Tribunal Penal Internacional.
2. OS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS
A noção contemporânea de Direitos Humanos nasceu a partir da Declaração Universal de 1948, a qual foi confirmada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena, em 1993. São relativos ao conceito de igualdade da pessoa humana, havendo posicionamentos de que estes direitos são inerentes aos seres humanos simplesmente por integrarem esta condição.
A despeito disso, autores como Hannah Arendt defendem ser uma ficção jurídica dos homens, uma invenção em constante alteração ao longo da história. Apesar de ser inegável que não foi sempre que existiu algum conceito de direitos humanos nas sociedades, e que é recente seu tratamento por estudiosos, não se pode olvidar que só se busca o estabelecimento formal de um direito quando se depara com eventual ofensa a ele. Ou seja, defende-se que, apesar de serem um instituto criado pelos ocidentais, sob o fundamento de serem imbuídos deles todos os cidadãos, o que houve foi apenas o seu reconhecimento formal, uma vez que deveriam estar desde sempre materialmente garantidos.
(Eu faria um novo parágrafo aqui) E é neste diapasão o posicionamento do jurista português Jorge Miranda , na medida em que sejam "derivados da natureza do homem e que subsistam independentemente da negação ou do esquecimento da lei". Portanto, os direitos humanos são inalienáveis às pessoas, sendo a sua defesa essencial à manutenção da dignidade dos cidadãos e de seu reconhecimento como tais.
A Conferencia Conferência Mundial sobre Direitos Humanos de Viena, de 1993 assim expôs:
Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais. (grifos próprios).
Já a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão estabelece o caráter de irredutibilidade concedido aos direitos humanos, pelo que se entendem unidos a outros direitos de diversas ordens. Desta forma, ofensa a quaisquer direitos econômicos, sociais, culturais etc. corresponderia a atentado também aos outros valores reconhecidos aos cidadãos.
E, ante esta constatação, surge outra discussão de grande relevância entre os juristas em todo o mundo. :
À à medida que, compreendidos como advindos do primado da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais seriam, portanto, universais. S, seus postulantes entendem pela igual dignidade entre todos os seres humanos?, sendo a humanidade como um todo sujeita de direitos e valores comuns e partilhados, pelo que mereceriam igual defesa em todas as sociedades.
D?outro tanto, argumenta-se que a defesa de valores universais afronta a diversidade cultural de que são imbuídos todos os paises. A heterogeneidade é o que caracteriza a humanidade e, portanto, a imposição destes valores universais seria o cerceamento destas características. Cada comunidade deveria ter, portanto, seus direitos reconhecidos com base em sua cultura e em seu contexto temporal-social.
Por meio desta teoria, é aceito que a dignidade não é, portanto um conceito estanque, sendo variável e sujeita a diversas interpretações de acordo com a cultura em análise. A aplicação dos direitos humanos sob um viés relativista respeitaria a ideia de igualdade proposta, por exemplo, pelo professor Boaventura de Souza Santos, qual seja: "Temos o direito a sermos iguais quando a diferença nos inferioriza. Temos o direito a sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. As pessoas querem ser iguais, mas querem respeitadas suas diferenças" . Ou seja, querem participar, mas querem também ser reconhecidas em sua individualidade, afastando-se assim a despersonalização dos povos .
Neste sentido, os direitos humanos não seriam advindos de todos os seres humanos e estabelecidos de maneira igualitária, mas percebidos em cada local de forma diversa e como um instrumento a ser utilizado para a obtenção da desejada igualdade material, sujeitos, portanto, a interferências do sistema político-econômico, da concepção moral, dentre outros. Todavia, apesar da validade de tal sustentação, a história comprovou que esta teoria tem servido de argumento para respaldar reiteradas ofensas ao que se entende por direitos humanos universais. A cada dia podem-se perceber afrontas à dignidade das pessoas ? conceito atualmente deveras banalizado ? defendidas com base na religião e cultura dos povos, o que afastaria a busca de proteção de tais direitos por parte dos ofendidos.
E é na contramão desta teoria que se postula por um reconhecimento de um mínimo irredutível na representação dos direitos humanos em todas as sociedades. Não se está aqui a defender a positivação do que consistiria este mínimo, nem mesmo a sugerir que haja um consenso sobre quais seriam os direitos que careceriam de defesa em todos os lugares. Não obstante, é perfeitamente aceitável que na convivência com valores diversos dos povos haja um sopesamento de valores para que se respeite acima de tudo a vida e a dignidade dos cidadãos.
O Estatuto de Roma , ao prever os crimes contra a humanidade define-os como "atrocidades que desafiam a imaginação e chocam profundamente a consciência humana". Com o empréstimo desta conceituação, tem-se, portanto, um exemplo do que poderia ser caracterizado como direitos pertencentes a todos os seres humanos apenas por integrarem esta condição, visto que eventual ofensa seria chocante a qualquer pessoa que a percebesse ? afastando-se assim argumentos de ?direito a cultura? para justificar ofensas. Entende-se, desta forma,
validade maior da teoria relativista quando aplicada aos direitos fundamentais elencados nas constituições ou cartas normativas de todos os países.
Quanto aos direitos fundamentais, por sua vez, estão relacionados com os pilares da Revolução Francesa, ou seja, estão ligados à ideia de liberdade, igualdade e fraternidade. Isto porque criados naquele contexto, após reivindicações dos cidadãos por garantias escritas dos seus direitos, que até então eram reiteradamente maculados, uma vez que desprotegidos. Devem da mesma forma que os direitos humanos, atender à dignidade da pessoa humana, não importando o referencial em que estejam inseridos.
Jorge Miranda, doutrinador que participou da criação da Constituição da República Portuguesa de 1976, assim define direitos fundamentais: "os direitos ou posições jurídicas subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material (...)" .
E ainda, os direitos fundamentais : por poderem ser entendidos prima facie como os direitos inerentes à própria noção de pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada um, eles dependem das filosofias políticas, sociais e econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar.
José Afonso da Silva adota semelhante posicionamento ao do doutrinador supracitado. Nesse Neste sentido, entende parte do pressuposto de que os direitos fundamentais abrangem, inclusive, os direitos políticos, sociais e econômicos [03]. Na mesma obra, esse autor afirma serem equivalentes as expressões "direitos fundamentais", "direitos fundamentais do homem" e "direitos fundamentais da pessoa humana", entendimento que, da mesma forma, se adota neste estudo. Esses direitos, apresentados como fundamentais, possuem características típicas, como por exemplo, a universalidade, porque são direcionados a todos os seres indistintamente; irrenunciabilidade, vez que são indisponíveis aos seus detentores; concorrentes, pois podem ser acumulados; inalienáveis, imprescritíveis, dentre outros. Porém, como quaisquer outros direitos, os direitos fundamentais não são absolutos. Eles podem entrar em conflito com quaisquer direitos e, em cada caso concreto, caberá ao juiz analisar qual regra ou princípio se aplicará - por meio de um juízo de ponderação e harmonização de valores.
Assim explica José Joaquim Gomes Canotilho : "considera-se existir uma colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte do outro titular".
Pode-se perceber, portanto, que os Direitos Fundamentais serão variáveis, sendo de cada cidadão aqueles conferidos pela Carta Magna de seu país. Todavia, não obstanteapesar destas diferenças que se fazem existentes, fala-se em uma consciência universal, dotada de valores máximos constituídos pela humanidade ao longo da história. São, por sua vez, referentes ao núcleo essencial dos direitos interligados ao reconhecimento da dignidade das pessoas. Pode ser definida como fundada na garantia da intangibilidade desta dignidade, na aquisição da igualdade entre todos, na busca da efetiva liberdade, na realização da justiça e na construção de uma consciência que preserve integralmente esses princípios.
Este conceito é encontrado também na doutrina, mais uma vez, de Jorge Miranda, que afirma que quando os direitos que deveriam estar garantidos nas constituições, devido a sua relação com a consciência universal, não o são, abre-se espaço para um juízo crítico, uma vez que estaria caracterizada uma deficiência material nestas constituições No mesmo sentido, Jorge Reis Novais traz entendimento sobre um mínimo existencial, que é atrelado também ao conceito de dignidade da pessoa humana, "sem o que a pessoa, obrigada a viver em condições de penúria extrema, se veria involuntariamente transformada em ?mero objeto do acontecer estatal?, e, logo, com igual violação do princípio (da dignidade)". Neste esteio, não se pode esquecer que a letra fria da lei existe em função dos direitos humanos por ela objetivados.
Por conseguinte, é latente a importância da proteção aos Direitos Humanos e Fundamentais nos estados de Direito, para que por meio deles possam os cidadãos atingir um patamar de dignidade razoável em sua existência. Ainda, se garantido o mínimo essencial/irredutível das condições de existência, far-se-á presente nas sociedades, em pelo menos algum grau, uma igualdade material há tanto almejada.
Diante do exposto, mostrou-se visível a interligação entre os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, visto que apesar de poderem ser diferentemente conceituados, relacionam-se com a dignidade da pessoa humana e a persecução do ideal de igualdade nos países. Também, restaram demonstradas algumas das diversas teorias que envolvem estes direitos, e a opção que se faz pelo entendimento dos Direitos Humanos como universais no que toca ao seu mínimo irredutível ante a necessidade que se tem de prover aos cidadãos uma vida dotada da dignidade que tem direito ? simplesmente por existir e ser humano. Ainda, restou evidenciada a relação que se tem entre o ?mínimo irredutível? e o ?mínimo existencial? que se acredita serem atrelados aos Direitos Humanos com a ?consciência universal? que acompanha os Direitos Fundamentais ? independentemente da constituição em que estejam positivados.
3. DA LEGITIMIDADE DE INTERFERÊNCIA EXTERNA
Quanto as às constituições dos países e suas divergências, vale ressaltar que, apesar de sua força normativa e dos direitos dela irradiados, devem sempre ser vistas como um instrumento de promoção dos ideais da nação e dos interesses dos tutelados. Neste sentido, a citação supra de Jorge Miranda quando defende a abertura para um ?juízo crítico? às constituições que afrontam Direitos Humanos na medida em que não o defendem e promovem. Contudo, a legitimidade para este juízo sempre encontrou diversas barreiras, principalmente no tocante à soberania dos países.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece um conjunto de valores e princípios que norteiam a proteção aos direitos humanos, dispondo desta maneira em seu preâmbulo:
A presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição. (grifos próprios) . (grifos próprios)
Quanto às medidas de ?caráter nacional e internacional? de que trata a DUDH, é necessário relembrar a existência do Tribunal Penal Internacional, instituído pelo Estatuto de Roma, e em cena desde 2002.
Percebeu-se que, com o fim da "Era Hitlerapós as Grandes Guerras ocorridas no começo do século," o Direito Internacional entrou em cena para proteger os direitos humanos que foram tão prejudicados e desmoralizados com as atrocidades cometidas à época, ratificando-se assim a idéia ideia de que a proteção destes direitos se fez presente logo após serem afrontados de forma excepcional. E também neste contexto que se percebeu uma maior discussão em torno do Direito Internacional.
Desta maneira dispõe Flávia Piovesan :
Vale dizer, no âmbito do Direito Internacional, começa a ser delineado o sistema normativo internacional de proteção dos direitos humanos. É como se se projetasse a vertente de um constitucionalismo global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e a limitar o poder do Estado, mediante a criação de um aparato internacional de proteção de direitos.
Sobre estes mecanismos de defesa e as limitações à soberania eventualmente existentes, no intuito de proteger os direitos humanos, é que se faz a defesa da ação do Tribunal Penal Internacional.
Também, pode-se perceber fundamentação no agir externo para promoção da defesa de direitos humanos e fundamentais no ?jus cogens?. Sobre este instituto pode-se emprestar deliberação da Convenção de Viena de 1969, que em seu artigo 53 assim dispõe:
"Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens): É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza". (grifos próprios).
Neste sentido, tem-se que a aplicação dos direitos englobados pelo jus cogens tem efeitos erga omnes e não pode ser afastada por quaisquer cidadãos ou tratados, uma vez que sua aplicação é obrigatória ? sendo sua própria nomenclatura auto-informativa, do latim, direito cogente. Estas normas, todavia, não podem ser confundidas com normas de direito costumeiro, pois a reiterada negação destes acabaria por alterar as normas do país onde isto ocorre. Por sua vez, o direito cogente, para ser afastado, precisaria da positivação de outra norma de Direito Internacional Geral da mesma natureza, como a própria Convenção de Viena dispôs.
Este conceito, todavia, vai de encontro àquele defendido por M. Cherif Bassiouni, que o entende como o direito costumeiro transposto a níveis internacionais ? apesar de também entendê-lo como dotado de efeitos erga omnes ? bem como ratifica a ideia de que referidas normas devem ser respeitados por todos os cidadãos, independentemente da existência de tratados .
A aceitação destas normas, como se pode perceber, afasta eventual defesa de soberania absoluta dos países, pois têm em seu rol de obrigações a necessidade de respeitar as normas universais.
O respeito a estas normas, todavia, não se resume à sua aceitação, mas incluem a obrigatoriedade de terem atitudes suficientes para a garantia da efetivação destes direitos a todos os cidadãos.
Neste diapasão insta ressaltar o princípio latino aut dedere aut judicare, também advindo da faceta que se entende intitulapor universalista do Direito Internacional. Este principio princípio do Direito Internacional trata de obrigação imposta ao Estado de extraditar, processar ou julgar algum acusado de crime. Assim, garante-se inclusive que não haja impunidade nos países, objetivo a ser alcançado pelo Tribunal Penal Internacional, conforme se verifica-se no Estatuto de Roma que o instituiu. Com a garantia de jurisdição penal para o processo e punição dos responsáveis por crimes que sejam afetos ao Direito Internacional, haverá também conforto às vitimas ou seus familiares. Mas, uma vez que demonstrada a importância deste princípio, pode-se, inclusive, invocar o jus cogens para determinar sua aplicação em todos os países, seja por meio de decisões judiciais, seja por meio de ingerência externa.
No que concerne ao este dever dos Estados de, se não processarem e julgarem, extraditarem um acusado, tem-se plena referencia referência ao principio da complementariedade, uma vez que na ausência de jurisdição de um pais, outro aplicaria a sua própria.
4. O PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE
Corroborando o entendimento acerca do princípio da complementariedade de que se partilhou no parágrafo acima, traz-se novamente os princípios norteadores do Tribunal Penal Internacional. D, de acordo com este princípio, o TPI terá como requisito de seu agir, dentre outros, a abstenção de um Estado ante a prática de atitudes degradantes do conceito de Direitos Humanos. R - ressalte-se que é indiferente se o Estado não agiu com base em interesses políticos claros ou na sua incapacidade de agir.
Miguel Reale, inclusive, alerta ser possível a interferência na soberania estatal com base na falta de disposição jurídica acerca das atitudes consideradas ofensivas aos Direitos Humanos ou na incapacidade do Estado de julgar e punir referidas ofensas .
Neste sentido, também se deve salientar a responsabilidade dos Estados em suprir às necessidades de seus cidadãos e promover a efetividade dos Direitos a eles assegurados. Desta forma, a insuficiência do Direito interno ou a positivação de normas que os ofendam não podem ser suficientes para justificar as ofensas. Nos termos do conceito internacional dado ao ?due diligence?, como a promoção dos atos necessários para prevenir atos de impunidade e dar ao Estado um aparato material para promoção e garantia dos Direitos Humanos ? mesmo que este aparato material seja diverso em cada um dos contextos sociais existentes no mundo .
Ainda, sobre a complementariedade, vale trazer o entendimento de Antonio Augusto Cançado Trindade , de quepara quem o Direito Internacional tem este princípio como um dos baluartes da promoção dos Direitos Humanos, se dedicando à manutenção da paz e da segurança mundiais, bem como sendo necessário à harmonização das jurisdições internas ? e internacionais ao redor do mundo. Por conta destes entendimentos, inclusive, que hodiernamente se entendem por superados os princípios do domínio reservado e da competência nacional exclusiva, e pelo que se faz necessária a flexibilização do que se entende por esgotamento dos meios internos em casos onde se denota eventual denegação da justiça.
No tocante à interferência internacional na soberania dos países, é defensor de tais atos também o doutrinador Norberto Bobbio, na medida em que elenca alguns atos necessários à defesa dos Direitos Humanos. Dentre eles, aponta o controle e a garantia dos direitos humanos por meio de medidas advindas de organismos organizações internacionais . Destarte, ficou comprovado que os mais diversos autores defendem a ingerência em países que afrontem materialmente os Direitos Humanos, e, respaldando-os, são muitos os dispositivos do Direito Internacional que contêm previsões neste sentido.
5. O CRIME DE AGRESSÃO NO ESTATUTO DE ROMA
Como já previamente salientado, a criação do Tribunal Penal Internacional se deu em resposta ao clamor mundial pelo combate à impunidade e apesar das inúmeras criticas que a ele se fazem e dos problemas que o circundam, o Tribunal está criado e, na atual situação de globalização do mundo, trata-se de um caminho sem volta.
Quanto à sua atuação, vale dissociar suas atribuições daquelas da Corte Internacional de Justiça, que também é localizada na cidade de Haia ? Holanda. A esta, em rasa conceituação, incumbe julgar e responsabilizar ações de estados Estados e não ações individuais como o Tribunal Penal Internacional, a quem cabe exercer jurisdição sobre 04 quatro diferentes crimes, quais sejam: genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e crime de agressão .
Sobre o crime de agressão, foi este o último a ser arrolado como sendo de alçada do Tribunal Penal Internacional. São diversos os casos históricos em que ocorreu o crime de agressão e os responsáveis restaram impunes. Também, é importante ressaltar que há muito se discutiu a respeito da positivação deste crime no ordenamento jurídico internacional, para que se promova a punição dos agressores em escala mundial, mas a carga política que nele se insere sempre foi uma indiscutível barreira. Isto, primordialmente porque os estados recusavam-se a assinar documentos que permitissem a punição de seus governantes e aliados por atos que, muitas vezes ocorreram em nome da nação.
Para que se evite a reiteração das práticas do que se entendetomadas por agressão, as negociações para dar investidura ao TPI para processar estes crimes ocorreram na cidade de Kampala, Uganda, há menos um ano .
Para contornar os óbices que se impunham, inclusive, permitiu-se que os signatários do Estatuto de Roma e sujeitos à Jurisdição do TPI escolhessem se iriam ou não aderir à nova previsão do Estatuto, do crime de agressão. O que acontece, todavia, é que há uma pressão da comunidade internacional no sentido de que todos aceitem aos novos dispositivos. Ademais, este crime só estará sujeito à jurisdição do TPI a partir de 2017, havendo, portanto, muito tempo para que as nações se adéqüem adéquem a esta nova situação.
Primordialmente, os casos de agressão deverão ser encaminhados ao TPI pelo Conselho de Segurança da ONU, que irá entender decidir quando o crime estará caracterizado, e os acusados não necessariamente devem precisarão ser signatários do Estatuto de Roma . Ainda, para evitar que somente o Conselho de Segurança possua legitimidade para definição do que será julgado, a fim de que se afaste eventual submissão a jogos políticos e manipulações, poderão os juizes do Tribunal Penal Internacional determinar que se iniciem-se investigações por parte da promotoria do próprio Tribunal.
Diversas são as conceituações doutrinaárias do que seria entendido como crime de agressão. Desde envolvimentos com atos que ofendam a integridade territorial e independência política de outros paises, até atos armados que infrinjam a Carta das Nações Unidas, documento que instituiu a criação da ONU após a II Guerra Mundial.
Neste contexto, é imprescindível que se entenda comoseja incluídoso nos atos que caracterizam o crime de agressão aqueles que afrontem o jus cogens. Já demonstrada sua importância para o Direito Internacional, é também nele inserido o respeito aos Direitos Humanos ? ao menos em seu entendimentoquando interpretados pelo mínimo irredutível/existencial.
Desta forma, com a mitigação da soberania e da autorregulamentaçao autorregulamentação dos países, formar-se-ia mais uma forma de proteção dos Direitos Humanos . Por um longo tempo eles vem vêm sendo desrespeitados e muitas vezes a razão para tal é maquiada pela desculpa dos direitos culturais e suas tradições.
Percebe-se que há vários sinais de que este tipo de intervenção é necessária, como, por exemplo, os pedidos de socorro vindos de pessoas que têm seus direitos violados ao redor do mundo. Atendendo-se a estes pedidos, não mais poderiam os atuantes serem acusados de estar impondo os direitos e valores ?ocidentais? e consolidar-se-ia cada vez mais a proteção dos Direitos Humanos. Um caso célebre de pedido de intervenção internacional ocorreu ainda no último ano, quando a afegã Sakineh Ashtiani mandou diversas cartas abertas à comunidade internacional pedindo proteção, uma vez que por adultério fora condenada a morte por xibatadas e apedrejamento.
As mulheres vítimas de castração na África, ou os cidadãos subjugados ao regime opressor da China, por exemplo, também são alvo de reiterados ataques à sua dignidade com base na cultura instaurada em seus países e nas tradições, usos e costumes.
Para a defesa destes direitos, de preservarem sua cultura e formas de vida, em 2002 a UNESCO adotou a Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural que, concomitantemente, defende a livre expressão cultural e os direitos de todos aqueles considerados ?minorias? e afasta a possibilidade de invocar estes direitos para a infração ou limitação do exercício dos Direitos Humanos.
Mais uma fundamentação, portanto, ao agir do TPI no governo de países coniventes com as práticas atentatórias à dignidade dos cidadãos e aos Direitos Humanos. Com isto, espera-se que a longo prazo se consiga alcançar uma nova ?Era de Direitos? visto que as sanções/punições devem servir para coibir novas práticas com as mesmas características ao redor do mundo.
E com a previsão deste crime, diminuir-se-ão as hipóteses de serem criados novos tribunais de exceção, tanto criticados, mas que, apesar disso, lutaram contra a impunidade no mundo e, de certa forma, conferem certo conforto às vítimas e seus familiares, como já restou comprovado pela história . Outro fator que aponta para o mesmo sentido é a criação das Comissões de Direito à Verdade, que labutam "com o espírito de olhar para o futuro com a clareza dos fatos ocorridos no passado e continuar a luta por Democracia, Justiça e Verdade" . Cherif Bassiouni é grande defensor do direito à verdade e a considera uma vertente dos direitos humanos, necessária para que o Estado possa se reconciliar com os atos passados de seus representantes. Ainda, o direito à verdade e á memória mostra-se desvinculado de eventuais revanchismos, mostrando àqueles que vêm sua história contada que o que lhes ocorreu não será esquecido servindo, inclusive, de exemplo de o que deve evitado pelos Estados Democráticos de Direito.
6. CONCLUSÃO
Não obstante a necessidade apontada de ingerência nos mais diversos países para que se promovam os Direitos Humanos, ainda são muitos os autores que se posicionam de forma contrária. Talvez com a positivação do crime de agressão no Estatuto de Roma esta realidade mude, pois assim se vislumbra uma nova forma de defesa destes direitos tanto afrontados.
Muito se defende, inclusive, que estar-se-ia ofendendo não somente a soberania dos países, mas também os direitos dos seus cidadãos de se autodeterminarem em razão de seus costumes. Costumes estes que muitas vezes se mostram justificativas para atuações criminosas.
A maior das críticas à universalização de referidos direitos ocorre na medida em que a conceituação pode se dar "desobrigada da história", ou seja, sem levar em conta as sociedades em que os agentes estavam inseridos. Nas palavras do esloveno Slavoj Zizek , tratar-se-ia de um "fetiche reificado", nos direitos imateriais transformados em mercadoria. Ainda, entende este autor que os direitos humanos só existem devido às declarações de direitos assinadas no último século, o que na verdade caracterizaria uma imposição de direitos e costumes ocidentais. O que falta, segundo ele, seria a percepção de que estes direitos somente podem ser inteligíveis se compreendidos no sistema biopolítico que os justifica ? sendo importante também a explicação da razão pela qual tais direitos foram ?selecionados? para integrar referidas declarações.
Sobre o sistema biopolítico, entendido percebido a partir dos estudos de Foucault n? "a história da sexualidade ", na medida em que todo o meio sofre interferência do poder político. Isto porque o controle da população vem sendo feito de forma repressiva, o que impede a insurgência de muitos grupos populacionais, que restam engessados em suas condições.
Na contramão desta teoria, é interessante para o caso o entender de Paul Ricoeur , para quem o Direito deve ser a ponte entre a moral e a ética e que estas (percebidas de acordo com posicionamentos de Maquiavel, Thomas Hobbes, Immanuel Kant, dentre outros) são essenciais para a existência da justiça. Esta, inclusive, está historicamente atrelada a questões antropológicas que irão ser diferentes de acordo com critérios tempo-espaciais. Para o autor, também, o século XX pode ser considerado como a época em que foi a justiça negligenciada das mais diversas formas. Esta negligência, portanto, além de justificar a positivação das cartas de direitos humanos e clarificar a necessidade de protegê-los, aponta a importância de que circunda as interferências na soberania dos países, sem o que os ultrajes aos direitos humanos continuariam a ocorrer reiteradamente.
Afrontando as teorias universalistas, também Hannah Arendt defende a impossibilidade de universalização dos Direitos Humanos na medida em que seusua noção entendimento na perspectiva do "mínimo existencial" só seria plausível se todos os cidadãos pudessem tê-los garantidos em quaisquer situações. Na medida em que houve situações em que os seres humanos perderam todas as suas "qualidades e relações especificas ? exceto a de que ainda eram humanos" , por exemplo as ocorridas nos campos de concentração - já não se sustentaria, portanto, tal teoria. Que os seres humanos, inclusive, estariam despidos de todos os seus direitos quando se encontrassem caracterizados como um "ser humano em geral", em situação de ausência de qualquer reconhecimento, cidadania, etc ? o que se coaduna com o entender de Giorgio Agamben de "Homo Sacer", do ser humano reduzido à "vida nua" . Assim, portanto, seria o conceito de Direitos Humanos incompatível com o caráter de inalienabilidade.
Todavia, se o entendimento global dos grandes órgãos que se dispõem à promoção da paz mundial se harmonizasse com o combate à situações de penúria extrema ao redor do planeta, talvez fosse possível afastar as situações descritas por Arendt em que os cidadãos perdem todas as suas características de seres humanos.
Novamente no entender de Zizek , "a natureza é um produto cultural que muda com a mudança das relações sociais". Mas não se pode continuar permitindo que as relações sociais se mostrem pautadas em regimes que desprezam Direitos Humanos. A tolerância e a coexistência são fatores importantes para a manutenção da paz e do respeito mundial, mas devem ser atrelados à defesa dos Direitos Humanos, que é o caminho que vem sendo trilhado pelo Direito. É possível que no futuro o respeito à soberania das nações e sua autodeterminação volte a ser priorizados pelos Estados e as cortes internacionais desapareçam, mas primeiro deve-se paulatinamente reprimir certas condutas ainda praticadas para que se consiga chegar a esta situação.
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Gustavo Bussmann Ferreira
O presente artigo tem o fito de analisar a possibilidade de o Tribunal Penal Internacional afrontar a soberania dos países causadores de ofensas aos Direitos Humanos, entendidos sob o viés universalista ? sem que, com isso, deixem-se de lado os direitos de personalidade e as raízes culturais dos Estados da comunidade internacional.
Palavras Chave: Ingerência ? Direitos Humanos ? Universalismo ? Relativismo ? Agressão ? Direito Costumeiro.
1. INTRODUÇÃO
O Direito possui inúmeras formas e aplicações nos Estados, e isto pode ser verificado diante da miríade de interpretações que há nos países e Constituições. Quando transpostas para o âmbito internacional, as questões envolvendo o reconhecimento e a aplicação de direitos tomam proporções ainda maiores. Proporções estas que podem ser verificadas nos muitos impasses com que se deparam os juristas, bem como nos juízos divergentes prolatados por juízes ao redor do mundo ? e são estes fatores em que repousa imensa dificuldade de estabelecimento de parâmetros e diretrizes.
Os Direitos Fundamentais do cidadão, por exemplo, podem ser compreendidos de diversas formas. Para os fins deste artigo, entender-se-ão como os constitucionalmente considerados, afastando-se as concepções que os entendem como sinônimos dos Direitos Humanos ou dos Direitos do Homem e do Cidadão. A partir disto, pode-se considerá-los como dotados de variação tempo-espacial, pelo que serão ponderados e analisados quando subsumidos aos casos em que se fazem necessários.
Os Direitos Humanos, por sua vez, serão entendidos a partir de uma gama mais abrangente, não havendo regra a respeito de sua positivação. Serão compreendidos como aqueles básicos de todos os cidadãos, pelo que se exige respeito por parte de todos os seres humanos, pois são inerentes a toda e qualquer pessoa. Esta idéia de Direitos Humanos, todavia, traz à tona uma questão de extrema importância para o Direito, pois não há consenso sobre a quem cabe a definição destes.
A partir disto, e para a defesa destes direitos, percebendo-se a impunidade que assolava diversos ofensores dos Direitos Fundamentais e Humanos, no fim do último século a criação de um Tribunal Penal Internacional começou a ganhar contornos de realidade. No ano de 1998 deu-se início às assinaturas do Tratado de Roma, que em 2002 instituiu a criação de referido Tribunal, com possibilidade de jurisdição sobre os seus Estados parte, nos termos de seu artigo 12 (crimes cometidos em seus territórios ou por cidadãos deles provenientes).
Não obstante a flagrante necessidade da criação de um tribunal com estas características, que já havia sido demonstrada, por exemplo, pela instituição de tribunais ad hoc como os de Nuremberg, Ruanda e Iugoslávia, se pode perceber certas limitações à eficácia da proteção de Direitos Fundamentais e Humanos imposta pelo artigo supracitado, uma vez que em países não signatários violações continuavam a acontecer e restar impunes .
Tendo em vista esta limitação territorial da atuação do TPI, verifica-se que diversos países, conscienciosos de suas condutas em desacordo com o internacionalmente esperado, e de suas ofensas aos Direitos Humanos, deixaram de ratificar o Tratado de Roma para evitar as sanções previstas. Também, há que se perceber a submissão do TPI a jogos políticos, uma vez que o Conselho de Segurança da ONU possui poder de veto a investigações e é composto também por Estados não signatários do Estatuto de Roma.
Ainda, o que muito se percebe é a justificação de condutas em desacordo com os Direitos Humanos com base nas constituições de cada país e na inexistência de alguns Direitos Fundamentais nestes Estados ? ou seja, o fato de serem estes direitos dotados de um caráter cambiante, acaba por afastá-los ainda mais de algumas realidades. As formas de interpretação dos Direitos Fundamentais podem ser analisadas por meio de duas correntes doutrinárias (universalista e relativista), as quais serão estudadas a seguir. Todavia, apesar das diferenças que se encontrarão nestes estudos, não é sensato que se entendam aceitáveis noções muito discrepantes na aplicação destes direitos, mais ainda se forem ofensivos a direitos básicos dos cidadãos, tendo em vista a globalização e a troca de informações que se percebe atualmente.
No mesmo sentido, muito se discute sobre a aplicação de direitos ocidentalizados à força quando de intervenções externas em casos com este perfil, bem como de um direito adaptado aos interesses de países mais desenvolvidos e com maior poder no âmbito internacional.
Em prol dos Direitos Humanos, há que se defender, destarte, a atuação do Tribunal Penal Internacional, apesar não obstantea despeito da existência da controvérsia sobre os Direitos Fundamentais. Esta necessidade fica ainda mais evidente se conceituados os Direitos Humanos como decorrentes do primado da dignidade da pessoa humana, inerente a todos os cidadãos. Isto posto, serão os direitos fundamentais minorados quando passarem a conflitar com os direitos humanos e culturais na esfera internacional e quando houver a possibilidade de uma ação/sanção por parte do Tribunal Penal Internacional.
2. OS DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS
A noção contemporânea de Direitos Humanos nasceu a partir da Declaração Universal de 1948, a qual foi confirmada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena, em 1993. São relativos ao conceito de igualdade da pessoa humana, havendo posicionamentos de que estes direitos são inerentes aos seres humanos simplesmente por integrarem esta condição.
A despeito disso, autores como Hannah Arendt defendem ser uma ficção jurídica dos homens, uma invenção em constante alteração ao longo da história. Apesar de ser inegável que não foi sempre que existiu algum conceito de direitos humanos nas sociedades, e que é recente seu tratamento por estudiosos, não se pode olvidar que só se busca o estabelecimento formal de um direito quando se depara com eventual ofensa a ele. Ou seja, defende-se que, apesar de serem um instituto criado pelos ocidentais, sob o fundamento de serem imbuídos deles todos os cidadãos, o que houve foi apenas o seu reconhecimento formal, uma vez que deveriam estar desde sempre materialmente garantidos.
(Eu faria um novo parágrafo aqui) E é neste diapasão o posicionamento do jurista português Jorge Miranda , na medida em que sejam "derivados da natureza do homem e que subsistam independentemente da negação ou do esquecimento da lei". Portanto, os direitos humanos são inalienáveis às pessoas, sendo a sua defesa essencial à manutenção da dignidade dos cidadãos e de seu reconhecimento como tais.
A Conferencia Conferência Mundial sobre Direitos Humanos de Viena, de 1993 assim expôs:
Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais. (grifos próprios).
Já a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão estabelece o caráter de irredutibilidade concedido aos direitos humanos, pelo que se entendem unidos a outros direitos de diversas ordens. Desta forma, ofensa a quaisquer direitos econômicos, sociais, culturais etc. corresponderia a atentado também aos outros valores reconhecidos aos cidadãos.
E, ante esta constatação, surge outra discussão de grande relevância entre os juristas em todo o mundo. :
À à medida que, compreendidos como advindos do primado da dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais seriam, portanto, universais. S, seus postulantes entendem pela igual dignidade entre todos os seres humanos?, sendo a humanidade como um todo sujeita de direitos e valores comuns e partilhados, pelo que mereceriam igual defesa em todas as sociedades.
D?outro tanto, argumenta-se que a defesa de valores universais afronta a diversidade cultural de que são imbuídos todos os paises. A heterogeneidade é o que caracteriza a humanidade e, portanto, a imposição destes valores universais seria o cerceamento destas características. Cada comunidade deveria ter, portanto, seus direitos reconhecidos com base em sua cultura e em seu contexto temporal-social.
Por meio desta teoria, é aceito que a dignidade não é, portanto um conceito estanque, sendo variável e sujeita a diversas interpretações de acordo com a cultura em análise. A aplicação dos direitos humanos sob um viés relativista respeitaria a ideia de igualdade proposta, por exemplo, pelo professor Boaventura de Souza Santos, qual seja: "Temos o direito a sermos iguais quando a diferença nos inferioriza. Temos o direito a sermos diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. As pessoas querem ser iguais, mas querem respeitadas suas diferenças" . Ou seja, querem participar, mas querem também ser reconhecidas em sua individualidade, afastando-se assim a despersonalização dos povos .
Neste sentido, os direitos humanos não seriam advindos de todos os seres humanos e estabelecidos de maneira igualitária, mas percebidos em cada local de forma diversa e como um instrumento a ser utilizado para a obtenção da desejada igualdade material, sujeitos, portanto, a interferências do sistema político-econômico, da concepção moral, dentre outros. Todavia, apesar da validade de tal sustentação, a história comprovou que esta teoria tem servido de argumento para respaldar reiteradas ofensas ao que se entende por direitos humanos universais. A cada dia podem-se perceber afrontas à dignidade das pessoas ? conceito atualmente deveras banalizado ? defendidas com base na religião e cultura dos povos, o que afastaria a busca de proteção de tais direitos por parte dos ofendidos.
E é na contramão desta teoria que se postula por um reconhecimento de um mínimo irredutível na representação dos direitos humanos em todas as sociedades. Não se está aqui a defender a positivação do que consistiria este mínimo, nem mesmo a sugerir que haja um consenso sobre quais seriam os direitos que careceriam de defesa em todos os lugares. Não obstante, é perfeitamente aceitável que na convivência com valores diversos dos povos haja um sopesamento de valores para que se respeite acima de tudo a vida e a dignidade dos cidadãos.
O Estatuto de Roma , ao prever os crimes contra a humanidade define-os como "atrocidades que desafiam a imaginação e chocam profundamente a consciência humana". Com o empréstimo desta conceituação, tem-se, portanto, um exemplo do que poderia ser caracterizado como direitos pertencentes a todos os seres humanos apenas por integrarem esta condição, visto que eventual ofensa seria chocante a qualquer pessoa que a percebesse ? afastando-se assim argumentos de ?direito a cultura? para justificar ofensas. Entende-se, desta forma,
validade maior da teoria relativista quando aplicada aos direitos fundamentais elencados nas constituições ou cartas normativas de todos os países.
Quanto aos direitos fundamentais, por sua vez, estão relacionados com os pilares da Revolução Francesa, ou seja, estão ligados à ideia de liberdade, igualdade e fraternidade. Isto porque criados naquele contexto, após reivindicações dos cidadãos por garantias escritas dos seus direitos, que até então eram reiteradamente maculados, uma vez que desprotegidos. Devem da mesma forma que os direitos humanos, atender à dignidade da pessoa humana, não importando o referencial em que estejam inseridos.
Jorge Miranda, doutrinador que participou da criação da Constituição da República Portuguesa de 1976, assim define direitos fundamentais: "os direitos ou posições jurídicas subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material (...)" .
E ainda, os direitos fundamentais : por poderem ser entendidos prima facie como os direitos inerentes à própria noção de pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada um, eles dependem das filosofias políticas, sociais e econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar.
José Afonso da Silva adota semelhante posicionamento ao do doutrinador supracitado. Nesse Neste sentido, entende parte do pressuposto de que os direitos fundamentais abrangem, inclusive, os direitos políticos, sociais e econômicos [03]. Na mesma obra, esse autor afirma serem equivalentes as expressões "direitos fundamentais", "direitos fundamentais do homem" e "direitos fundamentais da pessoa humana", entendimento que, da mesma forma, se adota neste estudo. Esses direitos, apresentados como fundamentais, possuem características típicas, como por exemplo, a universalidade, porque são direcionados a todos os seres indistintamente; irrenunciabilidade, vez que são indisponíveis aos seus detentores; concorrentes, pois podem ser acumulados; inalienáveis, imprescritíveis, dentre outros. Porém, como quaisquer outros direitos, os direitos fundamentais não são absolutos. Eles podem entrar em conflito com quaisquer direitos e, em cada caso concreto, caberá ao juiz analisar qual regra ou princípio se aplicará - por meio de um juízo de ponderação e harmonização de valores.
Assim explica José Joaquim Gomes Canotilho : "considera-se existir uma colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte do outro titular".
Pode-se perceber, portanto, que os Direitos Fundamentais serão variáveis, sendo de cada cidadão aqueles conferidos pela Carta Magna de seu país. Todavia, não obstanteapesar destas diferenças que se fazem existentes, fala-se em uma consciência universal, dotada de valores máximos constituídos pela humanidade ao longo da história. São, por sua vez, referentes ao núcleo essencial dos direitos interligados ao reconhecimento da dignidade das pessoas. Pode ser definida como fundada na garantia da intangibilidade desta dignidade, na aquisição da igualdade entre todos, na busca da efetiva liberdade, na realização da justiça e na construção de uma consciência que preserve integralmente esses princípios.
Este conceito é encontrado também na doutrina, mais uma vez, de Jorge Miranda, que afirma que quando os direitos que deveriam estar garantidos nas constituições, devido a sua relação com a consciência universal, não o são, abre-se espaço para um juízo crítico, uma vez que estaria caracterizada uma deficiência material nestas constituições No mesmo sentido, Jorge Reis Novais traz entendimento sobre um mínimo existencial, que é atrelado também ao conceito de dignidade da pessoa humana, "sem o que a pessoa, obrigada a viver em condições de penúria extrema, se veria involuntariamente transformada em ?mero objeto do acontecer estatal?, e, logo, com igual violação do princípio (da dignidade)". Neste esteio, não se pode esquecer que a letra fria da lei existe em função dos direitos humanos por ela objetivados.
Por conseguinte, é latente a importância da proteção aos Direitos Humanos e Fundamentais nos estados de Direito, para que por meio deles possam os cidadãos atingir um patamar de dignidade razoável em sua existência. Ainda, se garantido o mínimo essencial/irredutível das condições de existência, far-se-á presente nas sociedades, em pelo menos algum grau, uma igualdade material há tanto almejada.
Diante do exposto, mostrou-se visível a interligação entre os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, visto que apesar de poderem ser diferentemente conceituados, relacionam-se com a dignidade da pessoa humana e a persecução do ideal de igualdade nos países. Também, restaram demonstradas algumas das diversas teorias que envolvem estes direitos, e a opção que se faz pelo entendimento dos Direitos Humanos como universais no que toca ao seu mínimo irredutível ante a necessidade que se tem de prover aos cidadãos uma vida dotada da dignidade que tem direito ? simplesmente por existir e ser humano. Ainda, restou evidenciada a relação que se tem entre o ?mínimo irredutível? e o ?mínimo existencial? que se acredita serem atrelados aos Direitos Humanos com a ?consciência universal? que acompanha os Direitos Fundamentais ? independentemente da constituição em que estejam positivados.
3. DA LEGITIMIDADE DE INTERFERÊNCIA EXTERNA
Quanto as às constituições dos países e suas divergências, vale ressaltar que, apesar de sua força normativa e dos direitos dela irradiados, devem sempre ser vistas como um instrumento de promoção dos ideais da nação e dos interesses dos tutelados. Neste sentido, a citação supra de Jorge Miranda quando defende a abertura para um ?juízo crítico? às constituições que afrontam Direitos Humanos na medida em que não o defendem e promovem. Contudo, a legitimidade para este juízo sempre encontrou diversas barreiras, principalmente no tocante à soberania dos países.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece um conjunto de valores e princípios que norteiam a proteção aos direitos humanos, dispondo desta maneira em seu preâmbulo:
A presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição. (grifos próprios) . (grifos próprios)
Quanto às medidas de ?caráter nacional e internacional? de que trata a DUDH, é necessário relembrar a existência do Tribunal Penal Internacional, instituído pelo Estatuto de Roma, e em cena desde 2002.
Percebeu-se que, com o fim da "Era Hitlerapós as Grandes Guerras ocorridas no começo do século," o Direito Internacional entrou em cena para proteger os direitos humanos que foram tão prejudicados e desmoralizados com as atrocidades cometidas à época, ratificando-se assim a idéia ideia de que a proteção destes direitos se fez presente logo após serem afrontados de forma excepcional. E também neste contexto que se percebeu uma maior discussão em torno do Direito Internacional.
Desta maneira dispõe Flávia Piovesan :
Vale dizer, no âmbito do Direito Internacional, começa a ser delineado o sistema normativo internacional de proteção dos direitos humanos. É como se se projetasse a vertente de um constitucionalismo global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e a limitar o poder do Estado, mediante a criação de um aparato internacional de proteção de direitos.
Sobre estes mecanismos de defesa e as limitações à soberania eventualmente existentes, no intuito de proteger os direitos humanos, é que se faz a defesa da ação do Tribunal Penal Internacional.
Também, pode-se perceber fundamentação no agir externo para promoção da defesa de direitos humanos e fundamentais no ?jus cogens?. Sobre este instituto pode-se emprestar deliberação da Convenção de Viena de 1969, que em seu artigo 53 assim dispõe:
"Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens): É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza". (grifos próprios).
Neste sentido, tem-se que a aplicação dos direitos englobados pelo jus cogens tem efeitos erga omnes e não pode ser afastada por quaisquer cidadãos ou tratados, uma vez que sua aplicação é obrigatória ? sendo sua própria nomenclatura auto-informativa, do latim, direito cogente. Estas normas, todavia, não podem ser confundidas com normas de direito costumeiro, pois a reiterada negação destes acabaria por alterar as normas do país onde isto ocorre. Por sua vez, o direito cogente, para ser afastado, precisaria da positivação de outra norma de Direito Internacional Geral da mesma natureza, como a própria Convenção de Viena dispôs.
Este conceito, todavia, vai de encontro àquele defendido por M. Cherif Bassiouni, que o entende como o direito costumeiro transposto a níveis internacionais ? apesar de também entendê-lo como dotado de efeitos erga omnes ? bem como ratifica a ideia de que referidas normas devem ser respeitados por todos os cidadãos, independentemente da existência de tratados .
A aceitação destas normas, como se pode perceber, afasta eventual defesa de soberania absoluta dos países, pois têm em seu rol de obrigações a necessidade de respeitar as normas universais.
O respeito a estas normas, todavia, não se resume à sua aceitação, mas incluem a obrigatoriedade de terem atitudes suficientes para a garantia da efetivação destes direitos a todos os cidadãos.
Neste diapasão insta ressaltar o princípio latino aut dedere aut judicare, também advindo da faceta que se entende intitulapor universalista do Direito Internacional. Este principio princípio do Direito Internacional trata de obrigação imposta ao Estado de extraditar, processar ou julgar algum acusado de crime. Assim, garante-se inclusive que não haja impunidade nos países, objetivo a ser alcançado pelo Tribunal Penal Internacional, conforme se verifica-se no Estatuto de Roma que o instituiu. Com a garantia de jurisdição penal para o processo e punição dos responsáveis por crimes que sejam afetos ao Direito Internacional, haverá também conforto às vitimas ou seus familiares. Mas, uma vez que demonstrada a importância deste princípio, pode-se, inclusive, invocar o jus cogens para determinar sua aplicação em todos os países, seja por meio de decisões judiciais, seja por meio de ingerência externa.
No que concerne ao este dever dos Estados de, se não processarem e julgarem, extraditarem um acusado, tem-se plena referencia referência ao principio da complementariedade, uma vez que na ausência de jurisdição de um pais, outro aplicaria a sua própria.
4. O PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE
Corroborando o entendimento acerca do princípio da complementariedade de que se partilhou no parágrafo acima, traz-se novamente os princípios norteadores do Tribunal Penal Internacional. D, de acordo com este princípio, o TPI terá como requisito de seu agir, dentre outros, a abstenção de um Estado ante a prática de atitudes degradantes do conceito de Direitos Humanos. R - ressalte-se que é indiferente se o Estado não agiu com base em interesses políticos claros ou na sua incapacidade de agir.
Miguel Reale, inclusive, alerta ser possível a interferência na soberania estatal com base na falta de disposição jurídica acerca das atitudes consideradas ofensivas aos Direitos Humanos ou na incapacidade do Estado de julgar e punir referidas ofensas .
Neste sentido, também se deve salientar a responsabilidade dos Estados em suprir às necessidades de seus cidadãos e promover a efetividade dos Direitos a eles assegurados. Desta forma, a insuficiência do Direito interno ou a positivação de normas que os ofendam não podem ser suficientes para justificar as ofensas. Nos termos do conceito internacional dado ao ?due diligence?, como a promoção dos atos necessários para prevenir atos de impunidade e dar ao Estado um aparato material para promoção e garantia dos Direitos Humanos ? mesmo que este aparato material seja diverso em cada um dos contextos sociais existentes no mundo .
Ainda, sobre a complementariedade, vale trazer o entendimento de Antonio Augusto Cançado Trindade , de quepara quem o Direito Internacional tem este princípio como um dos baluartes da promoção dos Direitos Humanos, se dedicando à manutenção da paz e da segurança mundiais, bem como sendo necessário à harmonização das jurisdições internas ? e internacionais ao redor do mundo. Por conta destes entendimentos, inclusive, que hodiernamente se entendem por superados os princípios do domínio reservado e da competência nacional exclusiva, e pelo que se faz necessária a flexibilização do que se entende por esgotamento dos meios internos em casos onde se denota eventual denegação da justiça.
No tocante à interferência internacional na soberania dos países, é defensor de tais atos também o doutrinador Norberto Bobbio, na medida em que elenca alguns atos necessários à defesa dos Direitos Humanos. Dentre eles, aponta o controle e a garantia dos direitos humanos por meio de medidas advindas de organismos organizações internacionais . Destarte, ficou comprovado que os mais diversos autores defendem a ingerência em países que afrontem materialmente os Direitos Humanos, e, respaldando-os, são muitos os dispositivos do Direito Internacional que contêm previsões neste sentido.
5. O CRIME DE AGRESSÃO NO ESTATUTO DE ROMA
Como já previamente salientado, a criação do Tribunal Penal Internacional se deu em resposta ao clamor mundial pelo combate à impunidade e apesar das inúmeras criticas que a ele se fazem e dos problemas que o circundam, o Tribunal está criado e, na atual situação de globalização do mundo, trata-se de um caminho sem volta.
Quanto à sua atuação, vale dissociar suas atribuições daquelas da Corte Internacional de Justiça, que também é localizada na cidade de Haia ? Holanda. A esta, em rasa conceituação, incumbe julgar e responsabilizar ações de estados Estados e não ações individuais como o Tribunal Penal Internacional, a quem cabe exercer jurisdição sobre 04 quatro diferentes crimes, quais sejam: genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e crime de agressão .
Sobre o crime de agressão, foi este o último a ser arrolado como sendo de alçada do Tribunal Penal Internacional. São diversos os casos históricos em que ocorreu o crime de agressão e os responsáveis restaram impunes. Também, é importante ressaltar que há muito se discutiu a respeito da positivação deste crime no ordenamento jurídico internacional, para que se promova a punição dos agressores em escala mundial, mas a carga política que nele se insere sempre foi uma indiscutível barreira. Isto, primordialmente porque os estados recusavam-se a assinar documentos que permitissem a punição de seus governantes e aliados por atos que, muitas vezes ocorreram em nome da nação.
Para que se evite a reiteração das práticas do que se entendetomadas por agressão, as negociações para dar investidura ao TPI para processar estes crimes ocorreram na cidade de Kampala, Uganda, há menos um ano .
Para contornar os óbices que se impunham, inclusive, permitiu-se que os signatários do Estatuto de Roma e sujeitos à Jurisdição do TPI escolhessem se iriam ou não aderir à nova previsão do Estatuto, do crime de agressão. O que acontece, todavia, é que há uma pressão da comunidade internacional no sentido de que todos aceitem aos novos dispositivos. Ademais, este crime só estará sujeito à jurisdição do TPI a partir de 2017, havendo, portanto, muito tempo para que as nações se adéqüem adéquem a esta nova situação.
Primordialmente, os casos de agressão deverão ser encaminhados ao TPI pelo Conselho de Segurança da ONU, que irá entender decidir quando o crime estará caracterizado, e os acusados não necessariamente devem precisarão ser signatários do Estatuto de Roma . Ainda, para evitar que somente o Conselho de Segurança possua legitimidade para definição do que será julgado, a fim de que se afaste eventual submissão a jogos políticos e manipulações, poderão os juizes do Tribunal Penal Internacional determinar que se iniciem-se investigações por parte da promotoria do próprio Tribunal.
Diversas são as conceituações doutrinaárias do que seria entendido como crime de agressão. Desde envolvimentos com atos que ofendam a integridade territorial e independência política de outros paises, até atos armados que infrinjam a Carta das Nações Unidas, documento que instituiu a criação da ONU após a II Guerra Mundial.
Neste contexto, é imprescindível que se entenda comoseja incluídoso nos atos que caracterizam o crime de agressão aqueles que afrontem o jus cogens. Já demonstrada sua importância para o Direito Internacional, é também nele inserido o respeito aos Direitos Humanos ? ao menos em seu entendimentoquando interpretados pelo mínimo irredutível/existencial.
Desta forma, com a mitigação da soberania e da autorregulamentaçao autorregulamentação dos países, formar-se-ia mais uma forma de proteção dos Direitos Humanos . Por um longo tempo eles vem vêm sendo desrespeitados e muitas vezes a razão para tal é maquiada pela desculpa dos direitos culturais e suas tradições.
Percebe-se que há vários sinais de que este tipo de intervenção é necessária, como, por exemplo, os pedidos de socorro vindos de pessoas que têm seus direitos violados ao redor do mundo. Atendendo-se a estes pedidos, não mais poderiam os atuantes serem acusados de estar impondo os direitos e valores ?ocidentais? e consolidar-se-ia cada vez mais a proteção dos Direitos Humanos. Um caso célebre de pedido de intervenção internacional ocorreu ainda no último ano, quando a afegã Sakineh Ashtiani mandou diversas cartas abertas à comunidade internacional pedindo proteção, uma vez que por adultério fora condenada a morte por xibatadas e apedrejamento.
As mulheres vítimas de castração na África, ou os cidadãos subjugados ao regime opressor da China, por exemplo, também são alvo de reiterados ataques à sua dignidade com base na cultura instaurada em seus países e nas tradições, usos e costumes.
Para a defesa destes direitos, de preservarem sua cultura e formas de vida, em 2002 a UNESCO adotou a Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural que, concomitantemente, defende a livre expressão cultural e os direitos de todos aqueles considerados ?minorias? e afasta a possibilidade de invocar estes direitos para a infração ou limitação do exercício dos Direitos Humanos.
Mais uma fundamentação, portanto, ao agir do TPI no governo de países coniventes com as práticas atentatórias à dignidade dos cidadãos e aos Direitos Humanos. Com isto, espera-se que a longo prazo se consiga alcançar uma nova ?Era de Direitos? visto que as sanções/punições devem servir para coibir novas práticas com as mesmas características ao redor do mundo.
E com a previsão deste crime, diminuir-se-ão as hipóteses de serem criados novos tribunais de exceção, tanto criticados, mas que, apesar disso, lutaram contra a impunidade no mundo e, de certa forma, conferem certo conforto às vítimas e seus familiares, como já restou comprovado pela história . Outro fator que aponta para o mesmo sentido é a criação das Comissões de Direito à Verdade, que labutam "com o espírito de olhar para o futuro com a clareza dos fatos ocorridos no passado e continuar a luta por Democracia, Justiça e Verdade" . Cherif Bassiouni é grande defensor do direito à verdade e a considera uma vertente dos direitos humanos, necessária para que o Estado possa se reconciliar com os atos passados de seus representantes. Ainda, o direito à verdade e á memória mostra-se desvinculado de eventuais revanchismos, mostrando àqueles que vêm sua história contada que o que lhes ocorreu não será esquecido servindo, inclusive, de exemplo de o que deve evitado pelos Estados Democráticos de Direito.
6. CONCLUSÃO
Não obstante a necessidade apontada de ingerência nos mais diversos países para que se promovam os Direitos Humanos, ainda são muitos os autores que se posicionam de forma contrária. Talvez com a positivação do crime de agressão no Estatuto de Roma esta realidade mude, pois assim se vislumbra uma nova forma de defesa destes direitos tanto afrontados.
Muito se defende, inclusive, que estar-se-ia ofendendo não somente a soberania dos países, mas também os direitos dos seus cidadãos de se autodeterminarem em razão de seus costumes. Costumes estes que muitas vezes se mostram justificativas para atuações criminosas.
A maior das críticas à universalização de referidos direitos ocorre na medida em que a conceituação pode se dar "desobrigada da história", ou seja, sem levar em conta as sociedades em que os agentes estavam inseridos. Nas palavras do esloveno Slavoj Zizek , tratar-se-ia de um "fetiche reificado", nos direitos imateriais transformados em mercadoria. Ainda, entende este autor que os direitos humanos só existem devido às declarações de direitos assinadas no último século, o que na verdade caracterizaria uma imposição de direitos e costumes ocidentais. O que falta, segundo ele, seria a percepção de que estes direitos somente podem ser inteligíveis se compreendidos no sistema biopolítico que os justifica ? sendo importante também a explicação da razão pela qual tais direitos foram ?selecionados? para integrar referidas declarações.
Sobre o sistema biopolítico, entendido percebido a partir dos estudos de Foucault n? "a história da sexualidade ", na medida em que todo o meio sofre interferência do poder político. Isto porque o controle da população vem sendo feito de forma repressiva, o que impede a insurgência de muitos grupos populacionais, que restam engessados em suas condições.
Na contramão desta teoria, é interessante para o caso o entender de Paul Ricoeur , para quem o Direito deve ser a ponte entre a moral e a ética e que estas (percebidas de acordo com posicionamentos de Maquiavel, Thomas Hobbes, Immanuel Kant, dentre outros) são essenciais para a existência da justiça. Esta, inclusive, está historicamente atrelada a questões antropológicas que irão ser diferentes de acordo com critérios tempo-espaciais. Para o autor, também, o século XX pode ser considerado como a época em que foi a justiça negligenciada das mais diversas formas. Esta negligência, portanto, além de justificar a positivação das cartas de direitos humanos e clarificar a necessidade de protegê-los, aponta a importância de que circunda as interferências na soberania dos países, sem o que os ultrajes aos direitos humanos continuariam a ocorrer reiteradamente.
Afrontando as teorias universalistas, também Hannah Arendt defende a impossibilidade de universalização dos Direitos Humanos na medida em que seusua noção entendimento na perspectiva do "mínimo existencial" só seria plausível se todos os cidadãos pudessem tê-los garantidos em quaisquer situações. Na medida em que houve situações em que os seres humanos perderam todas as suas "qualidades e relações especificas ? exceto a de que ainda eram humanos" , por exemplo as ocorridas nos campos de concentração - já não se sustentaria, portanto, tal teoria. Que os seres humanos, inclusive, estariam despidos de todos os seus direitos quando se encontrassem caracterizados como um "ser humano em geral", em situação de ausência de qualquer reconhecimento, cidadania, etc ? o que se coaduna com o entender de Giorgio Agamben de "Homo Sacer", do ser humano reduzido à "vida nua" . Assim, portanto, seria o conceito de Direitos Humanos incompatível com o caráter de inalienabilidade.
Todavia, se o entendimento global dos grandes órgãos que se dispõem à promoção da paz mundial se harmonizasse com o combate à situações de penúria extrema ao redor do planeta, talvez fosse possível afastar as situações descritas por Arendt em que os cidadãos perdem todas as suas características de seres humanos.
Novamente no entender de Zizek , "a natureza é um produto cultural que muda com a mudança das relações sociais". Mas não se pode continuar permitindo que as relações sociais se mostrem pautadas em regimes que desprezam Direitos Humanos. A tolerância e a coexistência são fatores importantes para a manutenção da paz e do respeito mundial, mas devem ser atrelados à defesa dos Direitos Humanos, que é o caminho que vem sendo trilhado pelo Direito. É possível que no futuro o respeito à soberania das nações e sua autodeterminação volte a ser priorizados pelos Estados e as cortes internacionais desapareçam, mas primeiro deve-se paulatinamente reprimir certas condutas ainda praticadas para que se consiga chegar a esta situação.
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