O PODER CONSTITUINTE E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Primeiramente, para entendermos o que é Poder Constituinte, temos que ver algumas importantes considerações acerca do constitucionalismo. O constitucionalismo (séc. XVIII) é uma criação moderna, surgiu em paralelo ao Estado de Direito, e parcialmente sob influência dos mesmos princípios. A afirmação da supremacia do indivíduo, a necessidade de limitação do poder dos governantes e a busca da racionalização do poder resultaram no constitucionalismo (DALLARI, 2009). Houve com tudo isso o reconhecimento do povo como titular do poder.

Nesse processo demorado de reconhecimento do povo como dono do poder, muitas mudanças vieram com as revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), onde houve lutas ideológicas e físicas. Vivemos atualmente os resultados das intensas lutas pelo direito, pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana, que engloba todos os demais direitos inerentes à pessoa humana. Um desses direitos é o de liberdade, liberdade também de escolher seus representantes políticos, de decidir sobre seu país, sobre a sociedade em que vive, sobre seu ordenamento jurídico.

Falar de Poder Constituinte, é falar do reconhecimento que veio com o movimento constitucionalista de que o poder pertence originalmente ao povo. Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho: "Só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas mulheres e homens pode 'decidir' ou deliberar sobre a formação de uma ordem político-social." (CANOTILHO, 2003, p.75).
Assim, o Poder Constituinte é a manifestação da vontade suprema de um povo (social e juridicamente organizado) em sua soberania. É o poder que institui poderes, é fonte da Constituição. É quem elabora ou atualiza uma Constituição.

O poder Constituinte é pertencente ao povo, porém este não o exerce. O poder é delegado a um certo grupo de pessoas para que se produza a constituição de um país. Quem o exerce são seus representantes. Daí a diferença entre titularidade e exercício do Poder Constituinte. (MORAES, 2008; CHIMENTI, 2009).

Da classificação do Poder Constituinte, temos o Poder Constituinte originário ou de 1º grau e o Poder Constituinte derivado ou de 2º grau, este último se divide ainda em revisor, reformador e decorrente.

O Poder Constituinte originário é o criador da Constituição; estabelece uma nova ordem jurídica, rompendo completamente com a ordem jurídica anterior; é o organizador do Estado. Pedro Lenza (2010) cita Michel Temer, o qual prega que a cada nova Constituição, nasce um novo Estado. Nesse sentido, o Estado brasileiro de 1988 não é o mesmo de 1969, nem o de 1946, o de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Geograficamente pode ser o mesmo, porém não o é juridicamente.

Como características do poder constituinte originário, podemos dizer que é incondicionado, ilimitado, inicial, autônomo e permanente. É incondicionado, pois não segue nenhuma norma a ele anterior; é ilimitado, pois não há norma anterior a ele que o limite estabelecendo regras; é inicial por ser o começo de um novo ordenamento jurídico; é autônomo, pois não depender de normas para existir; é permanente, pois depois de promulgada a Constituição, o povo (titular do Poder Constituinte) é quem a legitima, sendo que o Poder Constituinte originário provém da própria legitimação vinda do povo.

A partir de uma visão positivista, o Poder Constituinte originário, por ser a fonte oriunda da constituição em sua forma escrita/positivada, não estaria sob nenhuma lei ou norma, como já foi exposto acima. Já do ângulo jusnaturalista, o Poder Constituinte originário estaria sujeito aos direitos naturais, direitos conquistados pela sociedade. Assim, o Poder Constituinte deve corresponder aos anseios da sociedade. O Poder Constituinte originário possui princípios que servem de fundamentos à Constituição a qual deu origem (LENZA, 2010).

A doutrina fala ainda de por constituinte originário formal e material. O material é o lado substancial, é o que diz o que é constitucional. Enquanto o formal materializa e sedimenta como instituição.
O poder constituinte originário pode expressar-se de duas formas: através da outorga, que se caracteriza por ser uma declaração unilateral advinda de movimento revolucionário; ou através da assembléia nacional constituinte ou convenção, onde um grupo de pessoas é escolhido pelo povo para representá-lo na criação na nova Constituição.

A Constituição tem caráter permanente. É feita para durar por tempo indeterminado. Contudo, a sociedade vai se modificando, evoluindo. Surge aí a necessidade de amoldar a constituição aos novos padrões impostos pela sociedade, e assim surge o Poder Constituinte Derivado ou de Reforma, que tem o poder de ajustar a Constituição à realidade social.

O Poder Constituinte derivado revisor é o poder instituído para que seja feita revisão na Constituição e se atualize o que se achar necessário. O artigo 3º do ADCT determinou que essa revisão constitucional fosse realizada no mínimo após cinco anos, contados da promulgação da Constituição. Sendo assim essa revisão poderia ser após 5, 6, 7, 8, ..., anos, mas apenas uma única vez.

O Poder Constituinte derivado reformador (instituído, constituído, secundário ou de segundo grau), como o próprio nome já diz, deriva da própria Constituição, deriva do poder constituinte originário, e é subordinado e condicionado. A Constituição precisa acompanhar o desenvolvimento da sociedade, e mesmo sendo feita pra viger por tempo indeterminado, às vezes é preciso que haja alterações em seu texto, devido a essas mudanças sociais.
Esse poder de reforma, aqui no Brasil, foi concedido ao Congresso Nacional (CF, art. 60) e "tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução." (LENZA, 2010, p. 157).

Nas modificações da Constituição pode ocorrer a mutação ou a reforma. A mutação acontece quando certa norma na Constituição passa a ter interpretação diferente para que se encaixe aos novos anseios sociais. Já a reforma ocorre de forma explícita, através do Poder Constituinte Derivado por meio das emendas constitucionais.
Contudo, como reza nossa Constituição, o Poder Constituinte derivado não poderá modificar as cláusulas pétreas (CF, art. 60, parágrafo 4º). As cláusulas pétreas são a base, os fundamentos do Estado. O artigo 60 da nossa Constituição Federal, em seu parágrafo 4º reza o seguinte:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

Para que se modifique as cláusulas pétreas é necessário a criação de uma nova constituição.

O Poder Constituinte derivado decorrente, que é o dos Estados-membros, assim como o poder constituinte derivado reformador, é instituído pelo poder constituinte originário. A missão do poder constituinte derivado decorrente é estruturar a Constituição dos Estados-membros, que é a capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário.

Nossa atual Constituição (1988) foi criada por uma assembléia constituinte, que foi de certa forma revolucionária, pois rompeu com o ordenamento jurídico anterior e todas as normas que não se enquadravam à nova Constituição foram revogadas, o que marca o nascimento de um novo tempo para o Estado brasileiro. Após vinte anos de ditadura militar (de 1964 a 1984) a sociedade brasileira ansiava por um novo sistema jurídico que respeitasse a dignidade da pessoa humana. O fruto disto foi a Constituição de 1988 que marcou ainda o inicio do neoconstitucionalismo aqui no Brasil.

 

Podemos concluir dizendo que o Poder Constituinte pertence ao povo e é permanente. Enquanto houver a sociedade, haverá o Poder Constituinte. Cada povo tem direito de que seu ordenamento jurídico seja produzido ao seu favor, respeitando seus direitos. É uma conquista do movimento constitucionalista e vem se consolidando cada vez mais. Esse é um direito fundamental e inerente à pessoa humana, é o que a historiadora Lynn Hunt (2009) considera como auto-evidente em seu livro "A invenção dos direitos humanos: uma história". Ensina o italiano Norberto Bobbio em seu livro "A Era dos Direitos" que não há mais necessidade de se fundamentar os direitos humanos, mas sim, de garanti-los. A garantia da soberania popular está materializada em nossa Constituição em seu artigo 14 e ainda podemos citar o artigo 1º, parágrafo único onde reza que "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

No entanto, qualquer direito (vida, propriedade, liberdade, igualdade,...) e/ou garantia (devido processo legal, locomoção livre por todo o território nacional, assistência judiciária aos legalmente pobres, vedação ao tribunal de exceção,...) que estejam positivados de nada adiantam se o seu titular não possui conhecimento sobre tal. É o que sempre se ouve falar, precisa-se de conscientização da sociedade.

Demoramos muito para chegarmos ao nível de reconhecimento dos direitos que temos hoje. Não podemos cair no conformismo e deixar que as coisas aconteçam sem agirmos para melhorarmos nossa sociedade. Nós somos os donos do poder, nós somos o Estado.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Vade mecum compacto. 2 ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra ? Portugal: Edições Almedina, 2003.

CHIMENTI, Ricardo Cunha. [et. al.]. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23.ed. São Paulo: Atlas, 2008.