O papel do juiz no processo de democratização do direito: legitimidade na aplicação do direito ...
 
O papel do juiz no processo de democratização do direito: legitimidade na aplicação do direito alternativo
 


O PAPEL DO JUIZ NO PROCESSO DE DEMOCRATIZAÇÃO DO DIREITO: Legitimidade na aplicação do direito alternativo[1]

 

 

Fernando Muniz[2]

                      Rayssa Amorim     

 

Sumário: Introdução; 1 A interpretação silogística das normas; 1.1 A interpretação Tópica – silogismo dialético; 2 Direito Alternativo; 3 Legitimidade jurídica para aplicar o direito alternativo; 4 Considerações finais

 

 

 

RESUMO

 

O Direito Alternativo sugere uma forma de julgamento que favorece os opressos da sociedade, ou seja, procura preencher faltas que a aplicação positivada do direito deixa, fazendo, desta forma, uma inversão da crítica marxista ao analisar o direito como um instrumento a serviço das classes dominantes. A prática do Jurista de aplicar o Direito Alternativo nas suas sentenças tem ganhado muita força nos últimos anos. No entanto, tal prática, na medida em que ganha adesões, ganha também críticas e questionamentos acerca da legitimidade dos juízes para fazer seu uso.

 

PALAVRAS-CHAVE:

Legitimidade, Juiz, Direito Alternativo, Legalidade.

 

 

INTRODUÇÃO

Durante todo o processo histórico, podemos perceber as diversas molduras que o direito assume diante das necessidades ocasionais de cada época. Neste sentido, o direito tem sido objeto de estudo de vários doutrinadores, que buscam dar uma fórmula exata para sua produção e aplicação.

De certa forma, com o Estado moderno monopolizando o direito e positivando-o, atingiu-se uma fórmula. Tal modelo de produção e aplicação deixou como herança ao juiz, um papel de “mero detentor da fórmula”, esta repassada a ele através de todo um sistema pragmático, e com isso, importou do direito positivado a redução dos seus poderes e da sua independência, perdendo, por exemplo, a capacidade racional observada nos jurisprudentes do direito romano.

Destarte, a busca pelo conceito exato de justiça ou um molde, é ainda, tão veemente quanto à busca pelo do direito. Levando-se em conta que a justiça seria o alicerce da aplicação do direito, percebemos, hodiernamente, uma necessidade de novas concepções acerca da fórmula obtida pelo Estado moderno.

 

1 A interpretação silogística das normas

Trata-se da aplicação sistemática da norma, da forma clássica de interpretação, na qual o juiz

 

atribui uma conseqüência legal a um fato subsumido a uma proposição jurídica cuja estatuição é aquela conseqüência, resume a aplicação jurisdicional do direito substantivo à factualidade provada em juízo: a premissa maior é a proposição jurídica, a premissa menor é a subsunção factual e a conclusão é a imputação da consequência à factualidade subsumida(CRESCI SOBRINHO, 1991; Pág. 41)

 

“A justiça consiste em aplicar a pena conforme a lei” (Fernando Whitaker apud Friede, 2002, 45). Sendo assim, não caberia ao juiz aplicá-las de acordo com sua ideologia, consciência e critério de lei justa ou injusta e que são apoiadas em uma suposta ‘justiça social’.  Este é um trabalho que cabe ao legislador, que tem a tarefa de corrigir a suposta injustiça se utilizando da derrogação da lei considerada injusta. (FRIEDE, 2002)

A partir desse pressuposto chegamos à problemática que é saber se um juiz pode ser equitativo ao aplicar o direito. A este passo,

 

para que algum juiz pudesse ser, realmente, justo, teria que ter poderes que a sociedade ainda não lhe outorgou. Sua onipotência precisaria ser reconhecida, pois, para fazer-se justo, muitas vezes teria que reformular toda a estrutura social daquele momento histórico. (JORGE JAIME apud FRIEDE, 2002, 47)

 

O lógico seria que os juízes fossem consultados na feitura das leis para informar serem elas justas ou não. Porém, isso não ocorre, e uma vez impostas as leis, mesmo as injustas, serão sempre cumpridas com a conivência pacifica dos juízes (Ibid) .

É por este motivo que os juízes não podem emitir qualquer tipo de medida judicial, sem antes comprovar sua totalidade (além de observar a eficácia relativa das normas constitucionais e infraconstitucionais) e pressupostos autorizados pelo organismo competente. Tornando notória a limitação que o Direito Positivo vigente sobrepõe aos magistrados, bem como também aos cidadãos do nosso País. O que está em questão é a inafastável imperatividade da norma no conjunto que forma o ordenamento jurídico. (FRIEDE, 2002).

“O Direito, portanto, não é uma coisa que gera justiça. O Direito é uma coisa que gera ordem. Em termos de exercício de poder, pode ou não gerar justiça” (J. J. Calmon De Passos apud FRIEDE, 2002, 48). O que torna praticamente impossível a aplicação do chamado Direito Alternativo, no atributo de garantidor da harmonia social, que passa a ser concebido como um Direito Paralelo, absolutamente desmembrado dos conjuntos de normas do ordenamento vigente e da correta interpretação da própria técnica jurídica. (FRIEDE, 2002).

 

1.1  A interpretação Tópica – silogismo dialético

A visão radical da aplicação do direito por um método puramente silogístico pressupõe a “perfeição” do sistema jurídico e a inexistência de ambigüidade. No entanto, é necessário, pra entendermos o direito alternativo, superar a difundida idéia de uma única lógica, pois em sentenças que tratam de conflitos principiológicos fundamentais, esse rigor interpretativo não será aferível, como, por exemplo, numa questão que trate de liberdade de expressão, visto que “nenhuma lei traduz integralmente o Direito” (NOÉ AZEVEDO apud CRESCI SOBRINHO, 1991. Pág. 45)

Nesta superação da idéia de um silogismo único e de que a lei necessita de uma interpretação a fim de preencher a lacunas que ela deixa, Cresci Sobrinho diz:

 

Acredita-se que, respeitados os princípios fundamentais, jurídicos ou da ordem jurídica, pode o juiz criar o direito; os valores fundamentais, guias do operador do ius, nem sempre se deduzem do texto positivo (escrito); existe, sem dúvida, certo âmbito vazio do direito e será preenchido pela atividade jurisdicional. (CRESCI SOBRINHO, 1991. Pág. 45)

 

Assim, pelo que foi supracitado, o juiz faz uma criação do direito e não de leis que ditam um dever ser previamente estabelecido, mas a partir de uma sentença interpretada de um fato posto no qual o juiz avalia mediante o uso da tópica, esta  lhe permite ter  vários pontos de vista para a resolução do problema, e utilizar o que melhor se enquadrar no caso, por ter tido a melhor argumentação.

É fato que uma das funções do direito é garantir a segurança da aplicação da lei, e sem dúvida o alargamento do poder do magistrado para afastar a lei poria em risco sua segurança. Entretanto, há de se ter em mente, que a justiça é um valor absolutamente superior em relação à segurança que a lei oferece, visto que esta “favorece, mais frequentemente, a segurança das classes que fizeram a lei ou tiveram papel preponderante na sua feitura”. (HERKENHOFF, 2006)

Desta forma o Direito Alternativo tem como pano de fundo o marxismo, pois analisou o direito como um instrumento a serviço das classes dominantes e isso serviria para analisar qualquer forma de sua aplicação no capitalismo. Assim, partiram dessa premissa para uma tentativa de criar um direito emancipador das classes dominadas, tomarem decisões que atendessem às suas demandas, aplicando o direito existente do jeito que o mesmo se apresenta. Então, entenderam que era uma questão de interpretação, pois as decisões devem ser pautadas na premissa maior, a justiça, considerando as desigualdades e a quem a decisão poderia imputar maiores perdas, democratizando o direito.

 

2         Direito Alternativo

Muitos juristas usam a definição negativa para o direito alternativo e o concebem como um direito paralelo ao direito estatal, um direito que se oferece como alternativa diante do direito dogmático – que é o direito estatal contemporâneo por excelência, aquele representado pela lei, pela jurisprudência, pelos contratos lícitos etc. - aproveitando-se de suas impotência e competência no trato dos conflitos (ADEODATO, 2006, p.23)

Porém, esse direito alternativo é explanado por Adeodato como direito supostamente único, oficial, dogmático. Alternativa ao direito normativamente organizado que toma por base a pretensão, por parte do Estado, sobre o monopólio e a legitimação das normas jurídicas (ADEODATO, 2006).

O direito alternativo não é, pois, o não-direito, muito menos um direito inventado ou simplesmente instituído na tradição do bom juiz. Ele é sempre a melhor oportunidade de um sistema jurídico, dado pelos conflitos sociais e individuais que o provocam, pela sua historia e pela cultura da sociedade em que ele emerge. Não é arbítrio do juiz, nem sua simples vontade política diante da crise de um sistema, mas é um ato de construção e desenvolvimento de valores, que já estão postos pela historia de afirmação da liberdade humana, do direito à vida, da luta pela repartição do produto social, pela redução da desigualdade e pela defesa do futuro do homem, preservando-lhe o ambiente e a natureza (RODRIGUES, 1993).

O suporte do direito alternativo é a legitimidade, não a legalidade (RODRIGUES, 1993, p.166). Portanto, ele é “o conjunto dos direitos conquistados historicamente nas lutas sociais, mesmo que sonegados pela legalidade momentânea. Sua fonte é e deve ser sempre a sociedade” (Ibid). Ele é a 'justiça social', complementa Rodrigues.

 

3         Legitimidade jurídica para aplicar o direito alternativo

 

Dos poderes que regem o Estado moderno, o poder judiciário é o que detêm a legitimidade de dizer com especificidade o Direito, a técnica processual com a qual deve aplicar o Direito não é neutra, aja visto que não é possível transformar o juiz em uma máquina sem sensibilidade ou criatividade.

 

A magnitude do papel que deve desempenhar o juiz dificilmente poderia ser exagerada. Envolve todos os seus conhecimentos – do direito objetivo e das regras que norteiam sua interpretação e aplicação, e da vida, sob seus múltiplos aspectos: psicológicos, sociológicos, históricos, políticos, geográficos, filosóficos, importando estes últimos não somente em uma concepção da existência e do mundo como do próprio Direito, de sua função, fins e significado humano.(AZEVEDO, 1998; Pág.61)

 

 

Ora, quando se recorre ao juiz, para que este decida um determinado conflito, isto implica dizer que está se recorrendo a justiça porque “o juiz tende a ser a encarnação da justiça, já que ao recorrermos a ele, estamos visando à solução mais equânime possível. Para que a sentença a ser proclamada pelo juiz seja justa, este deverá levar em consideração sua consciência crítica, em face dos fatos que lhes são submetidos e da legislação cuja aplicação as partes argúem. (AZEVEDO, 1998)

“Sua atuação haverá de descrever um movimento a um tempo centrípeto, para que possa bem sopesar os interesses em questão. E centrífugo, para que deles possa distanciar-se e ajuizar com humana isenção” (AZEVEDO, 1998; Pág. 62)

Observada a generalidade das normas jurídicas e as circunstâncias particulares de cada caso concreto, torna-se impossível, mediante a incapacidade da inteligência humana, estabelecer antecipadamente normas adequadas a todas as variações e complicações práticas futuras. Desta forma, o Direito necessita da equidade do juiz como suplemento, “há de existir um poder de adaptação capaz de assegurar a flexibilidade ao processo jurídico, ditando por vezes, decisões contrárias a todo o direito formalmente elaborado e como tal reconhecido, que, no entanto resultem intrinsecamente justas” (CRESCI SOBRINHO, 1991)

Sendo a finalidade das normas manter a ordem social, eis então que o Direito Alternativo não infringe nenhum princípio que rege a sociedade, já que este é decorrente da interpretação do juiz quanto ao caso, isto é, da compreensão dos textos normativos e da compreensão dos fatos.

 

O intérprete procede à interpretação dos textos normativos e concomitante, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam vai também pensar de maneira determinante na produção da(s) norma(s) aplicável(eis) ao caso. [...] Vele dizer: não se limita a uma mera compreensão dos textos e dos fatos; vai bem, além disso [...] da interpretação dos textos normativos resultam as normas. (GRAU, 2009; Pág. 26)

 

 

Levando em conta tudo o que foi dito, a fim de compreendermos o campo de interpretação e aplicação do direito pelo juiz, a crítica, igualmente já exposta, que se faz ao uso do Direito Alternativo está relacionada à confusão de legitimidade que concerne ao poder Legislativo e a legitimidade do Poder Judiciário. Enquanto que a

 

legitimidade da legislação descansa no critério da participação democrática, que vem a ser uma construção de inspiração racionalista, centrada numa verdade axiomática, a saber: que as leis devem ser feitas pelos próprios destinatários ou pelos representantes destes regularmente eleitos para tal fim. A jurisdição, porém, para ser legítima, não deve contentar-se com o critério da participação democrática. O fim que serve exige a satisfação de outros requisitos, cuja excelência parece ser desconhecida daqueles que, de boa ou má-fé, reclamam para ela o mesmo critério legitimador da legislação, no que se confunde, perigosamente, as categorias lógicas da criação e da aplicação do Direito. (ALBUQUERQUE, 1997; Pág. 182)

 

 

 

Assim o legislador está legitimado pela investidura, o juiz, no exercício da jurisdição, se legitima pelo procedimento, observando as leis.

 

o Estado de Direito organiza o exercício da função lógica de criação de normas sob a égide do princípio de participação democrática, enquanto que a função lógica de aplicação normativa se inspira no princípio da legalidade. Neste sentido é nas fases primárias do ordenamento, onde deve operar o postulado da participação democrática, por ser a generalidade do produto normativo o que mais se destaca nos níveis situados imediatamente após a norma fundamental. A partir deles começa a adquirir predominância a vertente aplicativa e – sem deixar de estar presente – o aspecto de criação protagoniza um papel secundário, razão pela qual é aqui onde o princípio democrático deve ceder em favor do princípio de legalidade.(ALBUQUERQUE, 1997; Pág. 183)

 

 

 

A legitimidade da jurisdição, portanto, não está assentada no procedimento democrático, mas, em ultima instância, nos valores que ele busca consagrar. “É na concretização da vontade da Constituição, mediante a diuturna atualização de sua forma política, que a jurisdição satisfaz o critério da juridicidade, legitimando-se” (ALBUQUERQUE, 1997; Pág. 185-186).

 

4         Considerações finais

 

O uso do Direito Alternativo supera a visão míope da aplicação silogística comum das penas, argüindo atingir uma igualdade social realmente justa e eficaz.

Aqui a proposta de democratização do direito, se dá a partir da concepção de que as normas postas não atingem de maneira homogênea toda a sociedade, fazendo-se necessária a tomada de iniciativas que proponham essa homogeneização, fazendo cumprir os preceitos constitucionais.

A proposta de superação da aplicação silogística da norma e da necessidade de se fazer valer os princípios constitucionais é perceptível a partir do ponto em que tomamos consciência de que o direito é produto da sociedade para a sociedade, e esta é, em sua composição, mutável, pluralista, diversificada, portanto não é possível que o direito se aplique de forma estática, pois este deve estar em conformidade com a mutação social para que cumpra a sua finalidade que é promover o bem-comum. Portanto, deve-se analisar o direito alternativo destituindo-o de criticas com caráter meramente político, voltando-se para o seu real efeito social.

 

REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: por uma teoria da dogmática jurídica. Ed. 2, São Paulo: Saraiva, 2006.

 

ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: por uma teoria da dogmática jurídica. Ed. 4, São Paulo: Saraiva, 2009.

 

ALBUQUERQUE, Mario Pimentel. O órgão jurisprudencial e sua função: Estudos sobre a ideologia, aspectos críticos, e o controle do poder judiciário. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.

 

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993.

 

CRESCI SOBRINHO, Elicio De. Justiça Alternativa.  Porto Alegre: S.A. Fabris, 1991

 

FRIEDE, Reis. Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica. Ed. 5, Valência: Forense, 2002.

 

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretação e aplicação do direito.  Ed. 5, São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

 

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Ensino Jurídico e Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1993.

 

 


[1] Paper elaborado para a disciplina de Introdução ao Estudo de Direito II, ministrada pela professora Luiza Amorim.

[2] Graduandos do 2º período de direito vespertino na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

 

 

 
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Acadêmico do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco em São Luís/MA.
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