O PAPEL DO JUIZ CO-LEGISLADOR SEGUNDO A ESCOLA DA JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES: Análise a partir do julgado do reconhecimento da união homoafetiva Felipe do Vale Nunes e Marine Mota de Melo RESUMO O presente artigo tem por escopo apresentar considerações acerca da interpretação do co-legislador na Escola da Jurisprudência de Interesses sobre o reconhecimento das Uniões Homoafetivas. Apresentando uma analise critica do papel do juiz nessa escola com suas principais características. Em contrapartida, expor as divergências apontadas sobre a Jurisprudência dos Conceitos, apresentando suas principais criticas. E por fim, com vistas a estabelecer uma compreensão da interpretação do reconhecimento das uniões homoafetivas segundo a Escola Jurisprudência dos Interesses tendo em vista a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF que fora votada pelo STF nos dias 04 e 05 de maio de 2011. Palavras-chave: Jurisprudência dos Interesses. Jurisprudência dos Conceitos. União Homoafetiva. 1. INTRODUÇÃO Estaremos julgando neste paper o caso já apresentado e votado pelo STF do reconhecimento das uniões homoafetivas na ADI 4277 a luz da escola de interpretação da Jurisprudência dos Interesses, defensora que as leis resultariam das necessidades práticas da vida e da convivência dialética entre interesses materiais, religiosos, etc., contrapondo-se a escola da Jurisprudência dos Conceitos, que apresenta perspectiva cientifica ao Direito visando o conhecimento jurídico-científico para além da lei, onde a objetividade será encontrada na sistematicidade dos modelos teóricos elaborados. Nesse diapasão, importante faz-se explorar teoricamente a escola da Jurisprudência dos Interesses, explorando o papel do juiz diante das necessidades práticas da vida. Fazendo uma contraposição entre essa escola e a escola da Jurisprudência dos Conceitos, analisando a aplicação do Direito por essa escola ao se tratar de um tema de extrema relevância social como a união homoafetiva. Por fim, abordar-se-á o caso concreto retratado na ADI 4277/DF que lida com o reconhecimento das uniões homoafetivas, embasado na liberdade de escolha de uma pessoa ao escolher a formação da sua família. E assim conforme os argumentos dos Ministros do STF, Ayres Britto (relator) e Luiz Fux, demonstrar as necessidades da vida prática de ordem geral e de interesses individuais. 2. O PAPEL DO JUIZ SEGUNDO A ESCOLA DA JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES A Jurisprudência dos Interesses se destaca pela sua valorização pragmática, ou seja, as modificações que a vida social e com isso as suas necessidades práticas que se modificam, trazendo novas demandas sociais que por muitas vezes são contraditórias entre as atuais e as novas, entre outras possibilidades. (DINIZ, 2011, p. 69). Devido a essa necessidade de verificar os interesses e eles estão protegidos por lei, surge à defesa que o Direito tem por ideia uma finalidade, que “a função judicial é também de ajustar os interesses, como o legislador o faria se tivesse de legislar sobre aquele caso” (DINIZ, 2011, p. 69). O mestre Thiago Viera Mathias de Oliveira (2009) destaca uma característica crucial do pensador Ihering, um dos maiores influenciadores da Jurisprudência dos interesses. Para o teleologismo de Ihering, a lei deveria ser elaborada tendo em vista certo grau de abstratividade, permitindo-lhe grande mobilidade e, portanto, podendo ser interpretada de acordo com seus fins, em suma, o bem social, passando o Direito a ser determinado a partir de suas próprias construções (OLIVEIRA, 2009, p. 06). A finalidade é uma influência direta de Ihering, que possuía uma preocupação maior de como o direito era desenvolvido no cotidiano da sociedade, do que o seu formalismo conceitual nas letras da lei. Direito para Ihering possuía um caráter subjetivo que tinham dois pilares principais, o fim prático que aquele direito possa produzir, que pode se chamar o pilar substancial e o pilar formal que se resume na proteção desse direito pela lei. (LAUDA, 2009). Essa finalidade e esses valores que são defendidos por Ihering são absorvidos pela Jurisprudência de Interesses, justificando que essa finalidade é o verdadeiro comando jurídico que ocasiona a defesa dos interesses das partes que estão em conflito e desses pressupostos o juiz poderia direcionar com base na normatividade do caso. Argumento que Heck explana quanto à decisão judicial diante dos interesses e favores das partes. O escopo da Jurisprudência e, em particular, da decisão judicial dos casos concretos, é a satisfação de necessidades da vida, de desejos e aspirações, tanto de ordem material como ideal, existentes na sociedade. São esses desejos e aspirações que chamamos interesses e a Jurisprudência dos Interesses caracteriza-se pela preocupação de nunca perder e vista esse escopo nas várias operações a que tem de proceder e na elaboração dos conceitos (HECK apud COSTA, 2008). Pode-se dizer que as normas resultam da dialética entre os interesses sociais, sendo estes materiais, inter-raciais, entre outros, que são verdadeiros produtos dos interesses de todos, não importando se são de cunho material ou ideal em busca de reconhecimento social. Com isso diminui o papel do legislador, uma vez que os interesses são mais importantes que a vontade pessoal dele e se coloca o juiz com maior importância, não ficando preso na interpretação da lei ao fato concreto, se prendendo a buscar os conceitos e aplica-los. Esses conceitos seriam apenas um instrumento de auxilio usual para obter uma ponderação correta dos interesses, esse instrumento é nomeado de intervenção de interesses de decisão, e esses requisitos são os interesses diretos e mais importantes socialmente. (HESPANHA, 2003, p. 290-291). Para Heck, a atividade do juiz é de criação de normas, pois no momento que ele busca um equilíbrio entre os interesses das partes e os interesses que o legislador prevê na lei. Mas não é só isso que trás tamanha importância para o juiz, no momento de sua decisão é adicionado o seu próprio contexto, sua própria experiência de vida para que tenha assim uma concepção melhor de justo (CAMARGO, 2011, p. 93). Todavia isso não dá uma liberdade para criação de novos direitos ao bel prazer do juiz. “O órgão judicialmente submete-se à norma e não aos seus ideais de justiça, mas se a lei não regula certo fato ou se rege de modo deficiente, poderá construir normas” (LARENZ, 1997, p. 69). Ele ainda possuiu sua subordinação à lei, uma vez que ele tem que cumprir a legalidade constitucional o qual seu cargo significa. Sem dizer que existe a necessidade de ter uma segurança jurídica enquanto a decisão do juiz, que tem que prevalecer o interesse da coletividade diante das vontades individuais. A Jurisprudência dos Interesses dá liberdade ao juiz para construir novas normas, diferente da Jurisprudência dos Conceitos, eles acreditam que sempre haverá existência de algumas lacunas, e devido a isso haverá a necessidade da criação de normas. Para que o juiz possa fazer essa criação, utiliza a analogia, ou seja, utilizando-se da axiologia. “Heck reconhece a real existência de lacunas, ocasião em que o juiz deve se entregar a uma tarefa axiológica. Mas isso só é possível uma vez conhecido os interesses em jogo e os valores existentes na vontade do legislador, de forma a adequá-los uns aos outros” (CAMARGO, 2011, p. 97). Essa vertente doutrinária por mais que mantenha suas raízes positivistas e formalistas, ela se destaca exatamente por admitir lacunas e discordar que a lei prevê qualquer relação jurídica e seus interesses. Garantindo “ao juiz a possibilidade de desenvolver o Direito não apenas na fidelidade à lei, mas de harmonia com as exigências da vida” (DINIZ, 1997 p. 70). A Jurisprudência dos Interesses faz com que o papel do juiz não se resuma só em um auxiliar direto do legislador, como um co-legislador, mas lhe dá o papel de organizador do direito. 3. A APLICAÇÃO DO DIREITO SEGUNDO A ESCOLA DA JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS A Jurisprudência dos Conceitos apresentou um sistema conceitual em forma de pirâmide, onde tentou romper com o jusnaturalismo, encontrando sua gênese no positivismo. Em seu sistema conceitual, o Direito é dotado de uma essencial racionalidade, que se constitui numa “unidade ideal-racional, auto-subsistente, fechada e completa, que não admite a existência de lacunas, tratando-as como meras aparências, pois ou se referem a casos não jurídicos, portanto, fora do sistema jurídico, ou significam um insuficiente conhecimento”. (PEPINO; GAVIORNO; FILGUEIRAS, 2006). “George Friedrich Puchta é considerado o pai da Jurisprudência dos Conceitos, pois foi quem primeiro defendeu a ideia de Direito como uma ciência de conceitos.” (PEPINO; GAVIORNO; FILGUEIRAS, 2006). Puchta foi aluno de Hegel e de Savigny, mas não seguiu “o processo prático-discursivo hegeliano de construção do conteúdo conceitual e nem adotou simplesmente o modelo organicista de Savigny” (CURY; MARÇAL, 2009). O sistema desenvolvido por Puchta é articulado nos moldes da abstração lógico-formal, mas, ao contrário do que tradicionalmente se anuncia, sua teoria não se resume a isto. É que o conteúdo dos conceitos que integram o sistema é constituído a partir da realidade vivida, histórica e social, dos institutos e práticas do Direito. Sua pretensão foi, portanto, desenvolver uma Ciência do Direito estruturada na construção não apenas formal, mas histórico-formal dos conteúdos conceituais do Direito. (CURY; MARÇAL, 2009, p. 7138. Com negrito no original). Karl Larenz explicita a genealogia dos conceitos de Puchta nos seguintes termos: A ideia de Puchta é a seguinte: cada conceito superior autoriza certas afirmações (por ex., o conceito de direito subjetivo é de que se trata de ‘um poder sobre um objeto’); por conseguinte, se um conceito inferior se subsumir ao superior, valerão para ele ‘forçosamente’ todas as afirmações que se fizerem sobre o conceito superior (para o crédito, como espécie de direito subjetivo, significa isto, por ex., que ele é ‘um poder sobre um objeto que esteja sujeito à vontade do credor e que se poderá então vislumbrar, ou na pessoa do devedor, ou no comportamento devido por este último’). A ‘genealogia dos conceitos’ ensina, portanto, que o conceito supremo, de que se deduzem todos os outros, codetermina os restantes através do seu conteúdo. Porém, de onde precede o conteúdo desse conceito supremo? Um conteúdo terá ele que possuir, se é que dele se podem extrair determinados enunciados, e esse conteúdo não deve proceder dos conceitos dele inferidos, sob pena de ser tudo isto um círculo vicioso. (LARENZ, 1997, p. 25). Partindo-se dessas ideias, é possível compreender a Jurisprudência dos Conceitos como uma doutrina formalista, segundo a qual a atividade de interpretação/aplicação do direito dar-se-ia de forma lógico-dedutiva, mediante a subsunção de conceitos inferiores a conceitos superiores (ROCHA, 2009, p. 06). A pirâmide dos conceitos de Puchta é formada a partir de um conceito geral e fundamental que ocupa o ponto mais elevado da pirâmide jurídica. Esse conceito maior, dotado de maior abstração determinaria o conteúdo de todos os outros. No dizer de Larenz (1997, p. 25-26), Puchta não determinou o conteúdo do conceito supremo, mas informou que o mesmo é dado previamente à Ciência Jurídica pela Filosofia do Direito, e que nada mais é do que um a priori da filosofia kantiana, o conceito de liberdade. Conforme salienta Oliveira Ascenção (2005, p. 458) ao pensar a forma conceitualista dizendo ser a ideia de completude do sistema jurídico, “de modo que por processos lógicos, o jurista extrairia do sistema sempre a regra adequada para regular uma situação. Pode aparentemente essa regra faltar e existir uma lacuna; mas no fundo toda regra estará ao menos implícita no sistema”. Dentre as diversas criticas enfrentadas a que o direito não é criado por conceitos é a que mais se tenta superar. Para Jhering, por exemplo, o direito é criado “por fins ou valores cuja realização se persegue. Heck atribui a esses fins a qualidade de comandos jurídicos, que encontram sua base na necessidade ou no interesse” (CAMARGO, 2011, p. 93). Ao passo que o juiz, como na Jurisprudência dos Conceitos, não extrairia do sistema fazendo uma mera ligação da lei com o fato, sua atividade estaria voltada para o interesse das partes envolvidas, “propugnando a adequação da decisão às necessidades práticas da vida, mediante os interesses em pauta” (CAMARGO, 2011, p. 93). Diante disso, surge posteriormente a Jurisprudência dos Interesses como antítese a Jurisprudência dos Conceitos, onde “conheceu a ordem jurídica como um conjunto de leis que produzem efeitos na vida real, afetando a vida humana, que está sempre se modificando, de modo que os interesses cambiantes estão sempre em competição, apresentando demandas contraditórias” (DINIZ, 2011, p. 63). 4. JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES E A DOS CONCEITOS: RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS A Jurisprudência dos Interesses defende que não possui apenas uma fundamentação nos interesses da coletividade de modo geral, mas inclui a necessidade de se colocar em xeque os interesses que a própria Constituição Federal defende, uma vez que esta Carta Magna mostra a valoração do coletivo por meio do Estado. E um dos valores que a própria CF busca é o reconhecimento da família como um núcleo familiar digno. Todavia, quando a CF previu esse núcleo família, ainda não se tinha o interesse social coletivo para a livre expressão da homoafetividade, uma vez que a sociedade tinha uma mente um pouco mais fechada, que pode se falar de “diferente”. Com o tempo ocorreu uma mudança ampla na concepção de coletividade, que deixou seus preconceitos (ou parte deles) de lado, dando uma maior liberdade para aceitar novas ideias, entre elas a diversidade de orientações sexuais. E uma vez tendo o interesse dos indivíduos para a sua liberdade sexual, o Poder Judiciário não pode abster-se de assegurar os interesses desse grupo, ainda mais quando a própria CF impõe a necessidade do Estado para agir como garantidor da proteção dos seus direitos, prevenindo possíveis ameaças. “Os direitos fundamentais também positivam valores eleitos por uma comunidade como nucleares, de maneira a balizar a atuação do poder político e até mesmo dos particulares, irradiando-se por todo o ordenamento jurídico.” (ADI 4277/DF, Min. LUIZ FUX). Enquanto Heck “acredita que a atividade do juiz é criadora, à proporção que procura conjugar os interesses postos na lei, pelo legislador, com os interesses da ocasião em que a mesma é chamada a ser aplicada” (CAMARGO, 2011, p.93), somando ainda à justiça o conteúdo emocional do juiz, em contraposição encontramos a Jurisprudência dos Conceitos. Defensora da tese que o papel criador do juiz inexiste, onde sua finalidade se encontra agir segundo o legislador explicitou em lei. Considerando a defesa desta última escola, o artigo julgado na ADI 4277, o art. 1723, do Código Civil sendo estudado de maneira cientifica concatenado a elementos lógicos do Direito, seria interpretado pela vontade do legislador, e assim a entidade familiar seria a união entre o homem e a mulher. Os conceitos previstos na Jurisprudência dos Conceitos são os únicos bens que podem ser defendidos, o que com a realidade, com as mudanças sociais, o Estado precisará garantir outras necessidades para garantir esses novos anseios. Quando se fala em novos anseios quer se retirar a ideia que família se resume a compreensão que a união é de um homem e uma mulher. Tem que se levar em conta o “conceito” que a coletividade compreende sobre família, que deixa de lado a questão do sexo, beleza ou raça e passa a dar importância a seus sentimentos, a afeição e o amor entre duas pessoas. “Se se prefere, ‘bem de todos’ enquanto valor objetivamente posto pela Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensados à vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilíbrio da sociedade.” (ADI 4277/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO). Sendo assim não há porque fazer uma comparação entre as uniões entre heterossexuais e as homoafetivas, uma vez que ambas trazem o mesmo principio entre as partes, sentimentos. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS A Jurisprudência dos Interesses tem como linha argumentativa a interpretação da norma tendo em vista a finalidade às quais estão destinadas, possuindo obediência aos preceitos da lei, mas com uma atualização aos das atuais. Essa atualização é feita por meio da busca pelos novos valores sociais que surgem pelos desejos coletivos. Tendo em vista essa linha doutrinária, há sempre uma necessidade de reciclagem nas interpretações dos textos normativos. E dessa necessidade tem que ser suprida pelo juiz, em sua função de auxiliador do legislador, tendo o dever de equilibrar os interesses da coletividade que são individualizadas no caso concreto, junto aos interesses previstos pelo legislador nas normas e as experiências do próprio juiz. O que vai a contrapartida com ao que defende as Jurisprudências dos Conceitos, que possui preocupação majoritária com os conceitos jurídicos previsto nas normas, se preocupando mais com o juízo doutrinário destas. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF que fora votada pelo STF, se discutia exatamente sobre uma atualização nas concepções de família que a sociedade possuía sobre uma união estável consequentemente a ideia sobre o que é família, isso ocorreu pela luta de interesses de parte da coletividade, os homossexuais. Fica claro que o Estado, e principalmente o Judiciário não pode abster-se de garantir direitos dos interesses coletivos, no caso à liberdade sexual, uma nova concepção de família uma vez que a dignidade desse vinculo não se distingui por sexo e sim por sentimento. A personalidade das pessoas não se altera por conta do seu interesse sexual, e seus direitos não podem ser diminuídos. Mediante a discussão que a ADI 4277 acarretou, verifica-se que os valores sociais estão sempre em modificações, e o Estado tem a necessidade de acompanhar essas reformas sociais e para isso o juiz carece sempre avaliar nesses novos valores, equilibrando-os com os valores constitucionais e infraconstitucionais, garantindo que os direitos sempre sejam devidamente protegidos no que constitui uma realidade social. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASCENÇÃO, José de Oliveira. Introdução à Ciência do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 446-460. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277. Distrito Federal. Relator: Min. Ayres Brito. Brasília, 05 de maio de 2011. Dje nº 198, Ementário nº 2607 -03, p. 611- 880, outubro 2011. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. cap. 2, p. 93-97. COSTA, Alexandre Araújo. 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