O MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DA META DA CIÊNCIA JURÍDICA: JUSTIÇA

Mithyl Alves Gomes[1]

RESUMO

Trata-se de artigo voltado ao evidenciamento de contribuição ofertada pelo movimento pós-positivista, no que tange à concretização da finalidade da ciência jurídica, qual seja a Justiça. Em prol da explicitação de tal evidência, alguns aspectos tidos como imprescindíveis serão abordados, tais como: o Direito sob o aspecto de ciência humana e, por isso, dinâmico, incapaz de sobreviver se atrelado exclusivamente à estaticidade das normas; a necessidade de adoção de abordagens jurídicas, nos casos concretos, pautadas em caráter principiológico; os malefícios causados ao Direito em função da aplicação do positivismo exacerbado e, por fim, a função social inferida aos aplicadores do Direito, especialmente aos juízes, quando da aplicação das leis nos casos reais.

PALAVRAS-CHAVES: PÓS-POSITIVISMO; DIREITO; JUSTIÇA.

 
ABSTRACT

It's about article which objective is manifest the contribution offered by post positivist movement, about the concretization of target whose juridical science is holder, Justice. In order to show this evidence, some issues considered essentials will be analyzed, just like: Law seen as a human science and, because of that, dynamic, unable to survive if joint only to static juridical rules; the necessity of welcome approaches, in real case, based in principles; disadvantages brought to Law by the use of exaggerated positivism and, finally, the social function that have jurisconsults, especially judges, when applying the rules in real situations.

KEYWORDS: POST POSITIVISM; LAW; JUSTICE.

 

INTRODUÇÃO

Na sociedade pós-moderna em que vivemos e a qual exige soluções urgentes e justas para os conflitos que nela emergem diariamente, incabível é a aceitação da prática do Positivismo exacerbado, ainda hoje largamente praticado, como meio mais adequado e viável para obter soluções relativas às lides oriundas do seio social, na medida em que este se mostra incapaz de nortear o Direito, instrumento social, na sua dura caminhada pela busca da justiça.

Em termos claros e objetivos, a postura positivista, hodiernamente, representa um considerável entrave para a plena realização da ciência jurídica, na medida em que prega e impõe o isolamento desta dos demais ramos científicos, o que é absurdo e repugnante se compreendermos que não há meio de garantir a sobrevivência e eficácia do Direito sem pô-lo em completo contato com os demais ramos dos saberes, tais como a Filosofia, Sociologia e Antropologia, por exemplo, por serem diretamente atuantes na sociedade, na mesma sociedade onde age a ciência jurídica.

O Positivismo não possui por si só competência e habilidade suficientes para dar à sociedade todas as respostas que a mesma necessita, quando da ocorrência de conflitos. Isso, na prática, pode ser facilmente observado e se dá pela insuficiência de conteúdo contido nas letras da lei ou mesmo pela ausência de norma positivada a ser aplicada em determinado caso.

Não se há de negar a enorme necessidade de aplicação do agir jurídico concatenado aos saberes e ciências diversas dele e isso se justifica por meio de uma explicação bem singela, afinal, como impedir a manifestação e convívio do Direito, enquanto ciência social aplicada e, sobretudo, humana, com o meio social? Privá-lo desse convívio e dessa manifestação significa impedi-lo de entrar em contato com os fatos sociais ocorrentes na sociedade para a qual está voltado e que, por sua vez, é carregada de conteúdo principiológico com esfera íntima interligada a muitas outras ciências.

Prezar pelo isolamento jurídico é tornar a ciência do Direito literalmente cega, alheia àquilo que serve, é concebê-la de maneira atomística, é deixá-la desbussolada e desarmada.

É nesse contexto que surge heroicamente o movimento pós-positivista, guardando em seu bojo a salvação do Direito, condenado por muitos quando da postura positivista, bem como as esperanças de sua plena eficácia e sobrevivência.

I-DA JUSTIÇA COMO FIM DO DIREITO E DA SOCIEDADE

Antes de inferir à Justiça o status de meta da ciência jurídica, importante se faz elucidar e citar seu conceito.

Considerando as idéias expostas especialmente por Platão e Aristóteles, no que diz respeito à Justiça, Ulpiano elaborou um dos mais conhecidos e adotados conceitos de Justiça, definindo-a como a constante e firme vontade, tida por um indivíduo, de dar a cada um aquilo que é seu.

Em verdade, muitas foram as contribuições em área filosófica para a formação e compreensão da idéia de justiça. Platão e Aristóteles, por exemplo, ajudaram na visualização da mesma como virtude superior verdadeiramente humana, relacionando-a amplamente com a noção de bem que, por sua vez, não pode se centrar apenas no indivíduo, mas na coletividade, tendo em vistas o bem comum.

Para eles, não existe sociedade perfeita sem que nela haja a justiça, o que nos leva a crer que em suas concepções toda a sociedade tem como meta o alcance do justo, que também é almejado pelo Estado como mais alta finalidade.

De fato, o homem como ser político e consciente, escolhe viver em sociedade com animus de proporcionar justiça a todos, alcançar o bem estar social que se traduz na concretização do justo.

A Justiça, na visão platônica, se perfaz na ordem, eficácia e racionalidade. A ordem se faz representada pelo conjunto de leis, o que pela lógica, exige um sistema jurídico; a eficácia se observa no momento da prestação da tutela jurisdicional com a materialização da lei, ou seja, seu cumprimento; a racionalidade, por fim, constitui-se na desejabilidade do justo, na vontade interior possuída por cada indivíduo de praticar a virtude do justo.

Para Aristóteles, a virtude acima posta está intimamente relacionada à ética. Essa relação por ele ressaltada facilita o entendimento do que antes já tinha sido exposto pelos sofistas: a afirmação de que a justiça é relativizada, afinal, dependendo do momento histórico, o que justo é hoje pode não parecer mais como tal amanhã.

De qualquer forma, após muitos estudos e observações, Aristóteles concluiu que não há outra finalidade relativa ao Direito senão a justiça, que deve permear sobre as normas por meio de conteúdo ético.

Não é tarefa complexa compreender as concepções filosóficas que de igual forma entendem a justiça como meta, seja do Direito ou da própria sociedade e Estado. Isto porque sendo a ciência do Direito uma ciência humana que atua na sociedade, criando normas para regulamentar o bem estar social, deve primar pela concretização da justiça, dando a cada um o que lhe é de direito, enxertando em suas normas princípios e todo o mais necessário para tornar a norma criada totalmente compatível com os valores consagrados pela sociedade.

É no seio da sociedade que nasce a norma jurídica e nele deve atuar com eficiência, justiça, fazendo assim com que se torne um instrumento de libertação, na visão sofista, e não de opressão.

II- DIREITO E SOCIEDADE

Como Já dito anteriormente, o Direito é ciência social aplicada, humana. Nesse sentido, tem como âmbito de atuação a sociedade onde se constitui, passando a ser instrumento a serviço dela, a serviço de seu benefício, individualmente e coletivamente considerada.

Por ser ferramenta destinada ao alcance e garantia do bem estar social, deve se utilizar de todos os meios para obtê-lo e mantê-lo, o que significa dizer que o Direito não pode ser ciência isolada, devendo estar em permanente contato com o seio social, captando o que ocorre na mesma, em termos principiológicos e valorativos, para que seja capaz de elaborar normas condizentes com as necessidades da comunidade e com os valores por ela cultivados, sob pena de não gozar de eficácia e, consequentemente, ser inútil ao ambiente social.

Por essa razão diz-se que as normas jurídicas são invadidas por normas éticas e têm bases principiológicas, pois a eficácia das leis implementadas pelo Direito dependem quase que totalmente do respeito à ética tido pelas mesmas, aos valores que se fazem constantes no seio da sociedade.

Somente acompanhando a sociedade e seus valores a ciência jurídica será capaz de fazer viger leis com caráter educativo, legítimas e realmente válidas sob todos os aspectos que a circulam, afinal, ela deve se ajustar à realidade a partir dos valores morais.

Deve o Direito seguir os passos dados pela comunidade na qualidade de servo, servo contratado para administrar os fatos e atos humanos, de maneira a conciliá-los com a manutenção e garantia do bem social.

III- PRÁTICA JURÍDICA SOB A ÉGIDE POSITIVISTA

Funciona a Teoria Positivista, defendida por Kelsen, tendo por premissa a idéia de que o Direito se resume a um sistema de normas jurídicas isolado de tudo o que lhe é alheio, de tudo o que não lhe é comum, fazendo com que este não possa misturar-se com nenhum outro ramo de conhecimento, presente ou não na sociedade.

Ocorre que, como facilmente se pode perceber, existe um sério comprometimento causado por esta teoria à ciência jurídica, na medida em que isolá-lo acarretaria em impedi-lo de agir validamente, ou seja, nos conformes do que exige a sociedade a qual serve, além do fato de que esta base teórica, como bem lembra Perelman, despreza por total o papel da argumentação que, aliás, tão estimada foi pelos sofistas, quando da defesa da concretização da justiça.

Ora, como pode ainda haver entendimento neste sentido se ao observar a sociedade, observa concomitantemente o Direito uma série de princípios valorativos e ramos dos mais variados tipos de saber? Deve o legislador ignorar a moral social, fingir que não tem importância os valores firmemente presentes nela? Como poderia haver criação e aplicação de norma sem a observância de tudo o que afeta a sociedade de alguma maneira?

É, inquestionavelmente, inviável e pouco inteligente conceber a prática jurídica aliada ao positivismo como meio válido para exercer a serventia social.

O fato que deve ser lembrado é o de que em hipótese alguma poderia haver criação de ordenamento jurídico hábil a solucionar conflitos presentes e futuros, o que ocorre em função da estaticidade das normas e, especialmente, da dinamicidade da sociedade, realidades contraditórias neste aspecto.

É dessa realidade factual que deveria, em tese, ter o Direito consciência, não se submetendo à estaticidade normativa mas sim, ao contrário, lançando mão de meios capazes de lidar com a dinamicidade dos objetos com que trabalha.

Sociedades são compostas por pessoas humanas, pessoas humanas estão aptas a mudar, já que a mudança faz parte da natureza do homem. A conseqüência do constante mudar se traduz na alteração de realidade social, na ocorrência de novos fatos, no advento de novos costumes. Diante desse fato, a literalidade da lei criada em determinado período histórico, inevitavelmente, se mostra insuficiente para resolver as lides que surgem em função das novas alterações sociais.

Ver o Direito atomizado resulta em sua ineficácia diante dos desejos comunitários. Não deve, portanto, predominar o positivismo que tanto sufoca o fenômeno jurídico, impedindo-o de alcançar o que não é impossível, a justiça.

De que serve um instrumento com defeito? É o defeito justamente o efeito causado pela prática positivista na esfera jurídica.

Prender os juristas nas grades da literalidade da lei rompe com o sonho de justiça promovido pelo Direito e pela própria sociedade, além de frustrar os aplicadores da lei que visualizam na ciência jurídica meio plenamente capaz de realizar o justo.

Muito embora, como já se disse anteriormente, não possa o legislador criar leis que tenham garantia de efetividade por período eterno, pode o Direito acompanhar a dinamicidade social por meio de outros métodos, aliás, de seus métodos próprios.

IV- BREVE COMENTÁRIO ACERCA DO MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA

Em uma realidade marcada pela necessidade de respostas aos conflitos sociais, surge o pós-positivismo como alternativa de resolução das lides submetidas à apreciação do Direito, bem como forma de permitir à ciência jurídica acompanhar a dinamicidade do meio e realidade sociais, permitindo a ela o cumprimento de sua função e o alcance de sua meta.

Pois bem, constitui-se o pós-positivismo, basicamente, na admissão de que o Direito é, de fato, uma ciência indissociável de todas as demais, primando pela existência de princípios como verdadeiros e eficazes norteadores da norma jurídica.

A postura pós-positivista possibilita a resolução de possíveis lacunas ou antinomias passíveis de estar no ordenamento jurídico, haja vista utilizar-se de conduta voltada ao uso de princípios, jurisprudências e doutrinas como recursos aptos a possibilitar ao Direito o desfrute de uma vida real capaz de proporcionar o alcance de sua finalidade.

Observa-se nos dias atuais, felizmente, uma tendência crescente do movimento pós-positivista, fato que nos permite, enquanto aplicadores, estudiosos do direito ou mesmo integrantes da sociedade, promover certa comemoração, no sentido de que o movimento citado é o grande sinal do sucesso prático da teoria jurídica.

V- DA FUNÇÃO SOCIAL DOS APLICADORES DO DIREITO

O repensar de conceitos jurídicos contaminados pelo positivismo tem-se feito presente em larga escala na prática jurídica, o que, em verdade, demonstra eficácia do pós-positivismo, no que diz respeito a sua atuação na resolução de conflitos sociais antes não resolvidos pelos positivistas.

Advogados, Promotores, Defensores, Procuradores, Delegados, Juízes e muitos outros aplicadores da norma jurídica, hoje, compõe o grande quantitativo do movimento pós-positivista, de modo que em suas peças, pareceres, relatórios ou sentenças têm usado não raramente conteúdo de base eminentemente principiológica, como meio de atingir o feito da justiça. Isso por reconhecerem a insuficiência e falha das normas se apartadas dos princípios que nortearam sua criação.

A postura pós-positivista ativa dos juristas nos revela que, finalmente, os mesmos atingiram um ponto muito importante de sua vida profissional: o entendimento de que estes possuem um papel social cujo objetivo deve ser a promoção de facilitação do alcance de uma sociedade mais justa. O exercício correto de seu papel, portanto, é incompatível com a primazia do positivismo, que parece enlaçar suas idéias, restringindo-as e prejudicando a execução do benefício social.

Não se pode ter dúvidas de que o Direito deve expulsar do interior de sua órbita tudo aquilo que lhe tolir de realizar a Justiça, seja ela vista sob a óptica particular, na visão sofista, ou sob a esfera da coletividade, como defendida por Platão, ou até mesmo sob a visão aristotélica, visualizadora da justiça no âmbito individual e coletivo.

Não obstante a importância de atuação principiológica por todos os aplicadores da norma jurídica, ressalte-se a relevância da prática da atividade jurisdicional. Impresso está aos juízes um papel de grande importância na sociedade: o de concretizar a justiça por meio de suas sentenças.

Antes amarrados à conduta positivista, atualmente os magistrados agem de modo a aceitar plenamente os princípios como instrumento indispensável para a compreensão do real significado da norma, em outros termos, buscam, no momento atual, bem mais do que cumprir a literalidade da lei, desejam utilizar-se do necessário para fazer a justiça, virtude que, vale a pena lembrar, ainda é a responsável pela legitimação dos diplomas normativos.

Aspecto interessante é o de que se encontra expressa nas decisões pós-positivistas o que Aristóteles considerava primordial para a realização da Justiça: a desejabilidade, a vontade de fazê-la real e atuante no corpo social.

Os juízes, nesse contexto, parecem tirar de suas entranhas o desejo de vê-la florescer, fazendo valer a função para o qual foi criado e demonstrando entendimento de que, como Perelman afirma, o juiz não é apenas uma boca voltada para o pronunciamento da literalidade da lei, pensamento defendido por Montesquieu.

A restrição ao conteúdo superficial da norma faz de um juiz que assim age mero técnico, praticando o que chamamos de subsunção.

Cabe, na verdade, ao magistrado, por meio da utilização de argumentação e retórica, demonstrando sua convicção, encontrar a solução mais adequada para cada caso em concreto, adaptando a estaticidade do prescrito legal ao dinamismo da decisão judiciária, dando, dessa forma, vida real ao Direito, garantindo sua efetividade enquanto instrumento social.

As leis, significativamente, devem ser consideradas apenas como diretrizes a serem usadas pelos juízes que, por sua vez, devem julgar como se não houvesse no sistema normativo lacunas ou antinomias, afinal, estas são superadas quando da aplicação das bases principiológicas e socio-valorativas.

Vale trazer à baila a constatação de que a transmissão de segurança e equidade pelo Direito à sociedade só é possível se aceitarmos a necessidade e benefícios trazidos pela interação entre jurisprudência e doutrina, por sua vez, formadas pelos julgados e análise destes, realizados respectivamente por juízes e estudiosos da ciência jurídica, os quais se fundamentam em fatores localizados em muito além da literalidade da lei.

O que fundamenta a utilização de princípios e valores pelo magistrado é o fato de que este deve ser imparcial e não neutro, devendo usar, em função disso, seu senso de equidade, adaptando-o sempre que possível á legislação vigente e também aos precedentes judiciários.

Facilmente se encontram julgados que se amoldam ao pós-positivismo, a exemplo dos que são proferidos pelo Juiz Federal David Dantas, 47 anos, que se empenha em decidir baseado nas condições sociais, nos princípios e não somente preso ao conteúdo gramatical e superficial da letra da lei. Manifesta-se nele, uma vez mais, a desejabilidade do justo.

De forma pós-positivista também decidiu o relator Wander Marotta, em segundo grau, sobre Apelação Cível n° 1.0702.07.345659-3/001, quando optou por cassar decisão de primeiro grau que extinguiu Ação de alimentos sem resolução do mérito com fundamento de que não tinha legitimidade para figurar no pólo passivo de ação de alimentos espólio. Considerou este relator a necessidade de amparo da filha menor do de cujus, fato que, ao seu ver, plausivelmente, supera questão processual de impossibilidade do Espólio como figurante do pólo passivo.

Comuns, de igual forma, estão se tornando os artigos e estudos a respeito da função social do juiz e da importância do pós-positivismo em sua prática profissional. Na revista Visão Jurídica, por exemplo, foi publicada matéria, no mês de fevereiro deste ano, intitulada "Senso Comum no Raciocínio do Juiz: Magistrados precisam equilibrar saber jurídico e não-jurídico para cumprir papel decisório".

A tendência pós-positivista parece estar ocupando agora o lugar que sempre deveria ter ocupado, ao lado do Direito, auxiliando-o à obter junto à sociedade as soluções para os conflitos nela surgidos.

VI – A CONTRIBUIÇÃO DO MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA PARA A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA

Nos termos de tudo o que foi posto neste corpo textual, simplificada se torna a tarefa de elucidar a existência da grande contribuição dada ao Direito pelo movimento pós-positivista. Vejamos.

Como inicialmente visto, não há outra meta para a ciência jurídica senão a Justiça, esteja ela em que óptica estiver, individual, pressupondo o outro ou ainda ambas.

Ora, realizar a Justiça, levando em consideração o conceito de que ela se perfaz no ato de dar a cada um o que lhe é de direito, depende do contato direto entre Direito e sociedade, assim tida como local de atuação de muitos ramos de conhecimento e saberes diversos, bem como ambiente permeado de carga principiológica.

Essa dependência de contato se dá porque a identificação do que é tido como justo pelo meio social depende do contato direto entre ciência jurídica e meio social.

Ao entrar em contato com a sociedade, o Direito, automaticamente, conhece de todos os demais ramos de conhecimento, por serem atuantes no meio social, afinal, este também é o seu meio de atuação.

A concepção Positivista ao colocar a ciência jurídica em uma bolha isolada, impede que o mesmo obtenha a realização de seu objetivo, pois como pode conhecer esta o que é justo em um determinado período sem analisar tudo o que atinge direta e indiretamente a sociedade?

Para atingir o conhecimento pleno do ambiente social, seu ambiente de trabalho, exige-se do Direito que este contemple todos os princípios e valores cultivados e espelhados naquele, para que, então, saiba distinguir de que forma deve agir ou ser criada a norma para que seja justa na visão da comunidade, para que seja dotada de legitimidade e eficácia real.

Neste sentido, aparece o movimento pós-positivista como substituto mais que competente da corrente positivista, no sentido de que permite ao Direito o uso e análise de princípios e valores em sua atividade.

Os princípios e valores são primordiais, como se presume do que já foi exposto, para que o Direito e a sociedade caminhem de mãos dadas, garantindo ao primeiro a dinamicidade necessária para produzir a justiça em qualquer época.

Não há mais como se admitir a noção de positivismo como meio mais adequado de atuação do Direito, na medida em que este, de fato, traz grandes malefícios á ciência jurídica, impedindo-a de oferecer a quem serve, sociedade, a garantia de justiça.

Ao contrário, as posturas pós-positivistas fortalecem o Direito, dando e ele grandiosas garantias, no que tange a sua sobrevivência, eficácia, utilidade e dinamismo, afinal, é justamente nos princípios e valores, amplamente consagrados por essas condutas, que faz morada o verdadeiro juízo do que é ou não justo.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora. 1995. p.135.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4° ed. Martins Fontes, São Paulo, 1995.