O INTÉRPRETE COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA E DA SOCIEDADE NA QUEBRA DE VELHOS PARADIGMAS

O INTÉRPRETE COMO INSTRUMENTO DA JUSTIÇA E DA SOCIEDADE NA QUEBRA DE VELHOS PARADIGMAS: ADPF 178 – a união homoafetiva como uma nova concepção de Família[1] 

Thiago Vieira Mathias de Oliveira[2]

Daniela Rocha de Sá*

Francisca M. de Sousa Santos*

RESUMO

Este artigo se dispõe a analisar de forma breve, a problemática acerca da equiparação da união homoafetiva em união estável, através da interpretação constitucional, ampliando o conceito de entidade familiar.  Primeiramente buscando na dicotomia da vontade da lei e vontade do legislador a fundamentação necessária para a interpretação, considerando para tal análise, o papel do intérprete como pacificador de conflitos. Verificando em seguida, a evolução jurídica do conceito de família, e a sua incidência no âmbito jurídico. O que culminou na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 178) proposta pela Procuradora – Geral da República. Bem como, analisar quais os seus reflexos dessa interpretação perante a efetividade dos direitos para os casais homoafetivos.    

 

PALAVRAS – CHAVE: Vontade da Lei e Vontade do Legislador; Família; União homoafetiva; ADPF 178.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda a decisão do STF em equiparar a união homoafetiva à união estável. Para tal análise, utiliza-se o método dedutivo, e como fonte dados bibliográficos. Discutir-se-á a problemática acerca da possibilidade de interpretação do texto constitucional em sua forma extensiva, pelo judiciário enquanto seu legitimo intérprete, como forma de sanar os conflitos que surgem na sociedade, trabalhando com a hipótese acerca da possibilidade de solução dos conflitos com base fundamentalmente na interpretação.

O Supremo Tribunal Federal, através da ADPF 178 concedeu as uniões homoafetivas o status de união estável, e consequentemente, de entidade familiar. De acordo com esse entendimento, o trabalho parte da dicotomia existente entre a vontade da lei e a vontade do legislador, analisando a evolução ocorrida no conceito de família na seara jurídica, elencando também algumas consequências jurídicas da decisão do STF para os casais homoafetivos.

1. A VONTADE DA LEI E A VONTADE DO LEGISLADOR E SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO

O intérprete como executor da norma deve estabelecer a relação que há entre o texto abstrato e o caso concreto, fazendo assim, a aplicação da lei positiva que melhor se adequar ao fato social, precisando sempre transformar-la em realidade, para atingir os interesses da sociedade e dos indivíduos nela inseridos. (MAXIMILIANO, 2002, p.5)

A partir da necessidade de interpretação do texto normativo, surge a indagação sobre o elemento racional que envolve tanto o momento da elaboração do texto, quanto a aplicação dessa norma, “o que deve prevalecer em termos hermenêuticos: se a ‘vontade da lei’ ou a ‘vontade do legislador” (CAMARGO, 2003, p. 128).  

Dentre as teorias que versam sobre a interpretação da lei duas se destacam: a subjetivista e a objetivista. A subjetivista considera que a interpretação da lei deve ser feita não somente de acordo com o texto da lei, mas deve-se se considerar, também, as intenções; as valorações do legislador, ou seja, ao interpretar uma lei, o intérprete deve averiguar qual a intenção “histórico-psicológica do legislador” (LARENZ, 1997, p. 445).

Por outro lado, a teoria de interpretação objetivista afirma que a interpretação deve ser feita de acordo com o sentido que já faz parte da própria lei. Diante dos conceitos acima expostos percebe-se que a teoria subjetivista prioriza a vontade do legislador, quando da aplicação da lei em um caso concreto e a teoria objetivista enfatiza a vontade da lei. (LARENZ, 1997, p. 445).

As teorias objetivista e subjetivista, segundo Streck (2005, p.101-104)

A norma goza de um sentido próprio, determinado por fatores objetivos [...], independente até certo ponto do sentido que lhe tenha querido dar o legislador, donde a concepção da interpretação como uma compreensão ex nunc (desde agora), ressaltando-se o papel preponderante dos aspectos estruturais em que a norma ocorre e as técnicas apropriadas à sua captação (sociólogo). [...] O objetivismo, levado também ao extremo, favorece um certo anarquismo, pois estabelece o predomínio de uma equidade duvidosa dos intérpretes sobre a própria norma, ou, pelo menos, desloca a responsabilidade do legislador para os intérpretes, chegando-se a afirmar, como fazem alguns realistas americanos, que direito é ‘o que decidem os tribunais’.

Percebe-se que nenhuma dessas teorias podem ser aplicadas de forma absoluta, pois cada uma traz em seu bojo uma porção de verdade. A teoria subjetivista (vontade do legislador), por exemplo, afirma que a legislação é sempre impregnada de valores, de reflexos do legislador no momento da sua criação. A objetivista (vontade da lei) afirma que quando uma lei é aplicada ela vai além da vontade do legislador, ou seja, a sociedade está sempre em transformação, a lei interfere em diferentes sociedades e situações que o legislador não podia prever (LARENZ, 1997, 445-446).

Ocorre que o intérprete diante dos textos, tem em mãos somente um conjunto de possibilidades de interpretação, devendo o seu significado, ou seja, a norma produzida, composta não apenas pelo texto escrito ou dever-ser, mas a partir de elementos da realidade dos fatos, ou mundo do ser, sendo atualizada dentro do quadro presente da aplicação, e não, no contexto da redação do texto “a realidade social é o presente; o presente é vida – e vida é movimento. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de continua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos” (GRAU, 2003, p.120).

Dessa forma, a norma mesmo que conste em um texto bem elaborado, e aparentemente claro, não possui a capacidade em si mesmo de permanecer perene e de demonstrar todas as possibilidades do caso concreto a qualquer tempo. Verifica-se então, a discrepância entre o texto expresso e as realidades objetivas. Surgindo para o aplicador a incumbência de buscar no texto positivado a solução adequada, diante do caso concreto, sem que para isso seja necessário reformar a obra do legislador. Esta permanece, o que há de mudar será apenas o sentido, adaptando-o a evolução da sociedade. (MAXIMILIANO, 2002, p.10).

Nesse contexto, as relações homoafetivas surgem como uma realidade que não pode mais ser ignorada pela sociedade e principalmente pelo Direito, cabendo ao intérprete o papel de garantido da efetividade dos direitos que essas pessoas são titulares, pois como visto, nem sempre se torna viável para o legislador acompanhar a evolução da sociedade. 

2. A EVOLUÇÃO JURÍDICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA

De acordo com a evolução dos tempos, e com as transformações sociais, novos conceitos foram surgindo, e outros foram apenas se adaptando as essas mudanças. Dessa forma, a sociedade instituiu o casamento como regra de conduta a ser seguida por todos aqueles que quisessem formar uma familiar, sendo o matrimonio, o seu único caminho. (VENOSA, 2007, p.35).  

Esse entendimento, sobre o que poderia ser considerado como uma instituição familiar influenciou todo o Código Civil de 1916. Consequentemente, gerando um problema em torno da livre união conjugal, sem casamento. Esta posição dogmática em torno do casamento foi sendo superada, a partir da interpretação doutrinária favorável ao reconhecimento dos direitos dos concubinos na esfera obrigacional. O que aliado ao clamor de uma sociedade historicamente formada de uniões sem casamento, culminaram em várias jurisprudências reconhecendo os direitos das uniões estáveis. (VENOSA, 2007, p.35).

Nessa feita, na elaboração da nova legislação civil, o termo concubinato foi substituído por união estável, tendo o seu reconhecimento como entidade familiar, pois, “entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos” (VENOSA, 2007, p.02).    

O Direito de família acompanhou as mudanças ocorridas na sociedade e as incorporou. Entre essas mudanças elenca-se a desencarnação que consiste na substituição do elemento carnal e religioso pelo elemento psicológico e afetivo, e o desaparecimento do elemento sagrado influencia da Igreja Católica, dando margem à vontade individual, consequentemente, amplia-se a liberdade e a autonomia privada. A família deixa de ser uma unidade de caráter meramente econômico, social e religioso, e passa a se consolidar na afetividade e no companheirismo (TARTUCE; SIMÃO, 2011, p.30-31). 

Nesse contexto de mudanças sociais, despontam as uniões de pessoas do mesmo sexo com intuito familiar. Contudo, diante do preconceito e da intolerância, o legislador esquivou-se de disciplinar a relação, gerando para essas pessoas, um tratamento discriminatório, tanto jurídico como social “mascarar a realidade não irá solucionar as questões que emergem das relações que, mais do que sociedades de fato são sociedades de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais” (DIAS, 2009, p.33).

O fato de a Carta Maior ter exemplificado apenas algumas situações fáticas como entidades familiares, não exclui a possibilidade de se estender por analogia os mesmos direitos a outros núcleos familiares. A família passa a ser o gênero, e o casamento, à comunidade monoparental, à união estável, e a união homoafetiva, as suas espécies. Interpretando extensivamente o conceito de família (OLIVEIRA, 2008, p. 45).   

[...] A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional. A interpretação constitucional jurídica traduz (apenas) a pluralidade da esfera publica e da realidade, as necessidades e as possibilidades da comunidade, que constam no texto, que antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles. (HABERLE, p.43).   

Não condiz, portanto, com o atual nível cultural da sociedade brasileira, limitar o reconhecimento de uma entidade familiar baseando-se apenas nos critérios de diversidade do sexo e da capacidade procriativa de seus membros. Sendo, o silêncio legal, fundamento insuficiente para afirmar a inexistência de tais direitos. (DIAS, 2009, p.96)

Em suma, a evolução do conceito de família e de entidade familiar acompanha as continuas mudanças que ocorrem no bojo da sociedade, e o Direito não pode abster-se de acompanhar e regular essas mudanças, sendo o produto do momento histórico evoluindo-se de acordo com o contexto social.       

3. ADPF 178: A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO NORMATIVO ADEQUADO A REALIDADE SOCIAL      

Uma interpretação que leve em consideração apenas a ordenação jurídica em detrimento da realidade política e social, ou uma análise unilateral que leve em conta apenas um dos aspectos, não fornecerá uma resposta correta para a solução do caso com a finalidade de conservar a sua força normativa. “a interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”. (HESSE, 1991, p.22-23)

Todos os fatos sociais trazem em seu bojo uma demanda que merece ser tutelada, independentemente de critérios pessoais, como a orientação sexual de quem os reivindica. Porém, enquanto o legislador se omitir a disciplinar as novas estruturas familiares, que surgem independente de preconceitos e descriminação, caberá ao Direito resolver esses conflitos que lhe são trazidos. Pois, são os fatos sociais que antecedem o direito, e cabe aos seus operadores, assegurar o mínimo de cidadania e garantias fundamentais a essas pessoas. (DIAS, 2009, p. 19 – 31).   

A união afetiva das pessoas do mesmo sexo é realidade que ainda não mereceu a atenção do legislador pátrio. A omissão é injustificável e afronta escancaradamente um punhado de princípios constitucionais. Um estado que se intitula Democrático de Direito não pode desrespeitar seus princípios fundamentais, devendo assegurar a realização das garantias, direitos e liberdades que consagra, sob pena de comprometer sua própria soberania. (DIAS, 2009, p.33)

A Constituição Federal ao assegurar os princípios da igualdade, da liberdade e principalmente da dignidade humana, não limitou a sua incidência nem tampouco quem poderia usufruir de tais garantias. Todas as pessoas têm o direito de desfrutar plenamente da proteção jurídica que esses princípios proporcionam sem qualquer restrição, principalmente em decorrência da orientação sexual e “de serem livres e iguais, e de desenvolverem a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relações pessoais com um regime jurídico definido e justo” (BARROSO, p. 12)     

A falta de disciplina jurídica, aliada ao preconceito social, impede que esta significativa parcela da sociedade tenha os seus direitos assegurados, restando aos intérpretes da lei assegurar a efetividade desses direitos através da analogia e da interpretação extensiva do art. 226 da CF. (OLIVEIRA, 2008, p. 29 – 77)

E fundamental, ademais, aqui, relembrarmos que interpretação e aplicação não se realizam autonomamente; o discernimento do sentido do texto dá-se a partir – e em razão – de um determinado caso.  Não obstante seja assim, o elenco possível de decisões corretas, relacionadas à interpretação de cada texto de direito, é sempre limitado. Sua abertura não é absoluta, embora suficiente para permitir permaneça o direito a serviço da realidade.   (GRAU, 2003, p.110).

Analisar o art. 226 da CF sem relacioná-lo com os outros artigos constitucionais é sem dúvida privar a população de usufruir de um direito objetivamente justo. “O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente” (BARROSO, 2002, p.135).

Com a aprovação da ADPF 178, posteriormente convertida na ADI nº 42.77, a união entre casais do mesmo sexo será considerada como entidade familiar, desde que preenchidos os pressupostos obrigatórios para a formação da união estável entre sexos opostos. Com a ADPF fica garantido, também, à união homoafetiva o mesmo regime jurídico que é conferido à união estável (STF). (LEÃO; SIMAS; FARIELLO, 2011).

Os pressupostos obrigatórios estão elencados nos arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil de 2002. O artigo 1723 afirma que a união estável será caracterizada quando houver uma convivência pública, constante, e que tenha a finalidade de constituir uma família. A lei 9278/1996 refere-se também à união estável, definindo quais são os direitos e deveres do casal, dentre eles podem ser citados: o respeito mútuo; o amparo psicológico e econômico entre ambos; o zelo pelos filhos; o patrimônio obtido na constância da união estável pertencerá ao casal, salvo estipulação em contrário. Haverá mudança da união estável em casamento, a requerimento dos interessados; competência da Vara da família para processar e julgar matéria relativa á união estável, dentre outros (LEÃO; SIMAS; FARIELLO, 2011).

Viver em um Estado Democrático de Direito é mais do que ter assegurado o livre direito de escolha, é ter também, promover as condições necessárias para que estas escolhas possam se concretizar plenamente. “[...] Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade” (HABERLE, p.13).

Com este precedente, pretende-se dar maior segurança jurídica para os homoafetivos extirpando do ordenamento jurídico qualquer discriminação pautada na orientação sexual, assegurando assim a máxima efetividade dos direitos relacionados à liberdade, à intimidade, à honra e a imagem das pessoas, preceitos consagrados no Texto Maior.

[...] A interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes.  (BARROSO, 2002, p.145).    

Esses princípios abertos, indeterminados, e plurissignificativos que a Constituição traz, dependem de uma interpretação sistematizada em conformidade com todo o contexto jurídico e social do momento da aplicação, sem submeter à interpretação, a critérios puramente de lógica formal, e tampouco reduzida à mera análise lingüística.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A interpretação constitucional feita pelos aplicadores do Direito, sempre ensejaram várias discussões acerca dos limites existentes entre o conteúdo literal do texto, e suas possibilidades de interpretação. Contudo, evidencia-se a impossibilidade do legislador de acompanhar normativamente as constantes evoluções sociais, o que resultam no surgimento de demandas que clamam por uma disciplina jurídica.

Nesse diapasão, não poderia ser dispensado um tratamento diferente para as relações que envolvem pessoas do mesmo sexo. Uma vez que, a forma de definição do conceito de família que tem como alicerce o princípio da afetividade deve acompanhar as transformações sociais, e o texto normativo ser interpretado de forma a abranger essas mudanças.

Em suma, mostra-se eficaz a possibilidade da interpretação feita no momento de aplicação do texto normativo ao caso concreto, como forma de pacificar as demandas sociais, sem que esta prática ultrapasse as funções do judiciário, estando em conformidade com as atribuições do juiz enquanto legítimo interprete. 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS:      

 

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

 

___________________. Diferentes mas iguais. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmaisiguais.pdf> acesso em: 30 de outubro de 2011.

 

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma nova contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

 

DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 4ª ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos tribunais, 2009.

 

 

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 

 

 

HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos interpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

 

 

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

 

 

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

 

 

LEÃO, N.; SIMAS, F.; FARIELLO, D. Veja os direitos que os homossexuais ganham com a decisão do STF. Ultimo Segundo, 05/05/2011. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/veja+os+direitos+que+os+homossexuais+ganham+com+a+decisao+do+stf/n1300153607263.html>  acesso em: 10 de nov. de 2011.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

OLIVEIRA, Ana Leocélia Silva. A efetividade dos direitos nas relações homoafetivas: uma abordagem constitucional. São Luis: UNDB, ano 2008. 106 p. Monografia de (Graduação) – Curso de graduação em Direito, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco, São Luis, 2008.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 

 

TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. Vol.5, 6 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Método, 2011.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. Vol.6, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.