O ilícito penal de Contrabando ou Descaminho: Decisões Jurisprudenciais à luz do Princípio da Insignificância

O ilícito penal de Contrabando ou Descaminho: Decisões Jurisprudenciais à luz do Princípio da Insignificância[1]

Yuri Rios de Sena Santos e

Robston Cesar de Lima Filho [2]

Maria do Socorro Almeida de Carvalho[3]

Sumário: Introdução; Desenvolvimento:1Diferenças entre a Conduta de Contrabando à Descaminho;2Princípio da Insignificância;2.1 Princípios Correlacionados ao Princípio da Insignificância;3Decisões Jurisprudenciais Acerca da Aplicabilidade do Princípio Da Insignificância ao Ilícito Penal Tipificado no Art. 334, CP;3.1 Decisões jurisprudenciais à luz do princípio da Insignificância ao crime de Descaminho; 3.2 Decisões jurisprudenciais à luz do princípio da Insignificância ao crime de Contrabando;Conclusão.

RESUMO

O presente estudo abordará a aplicabilidade do Princípio da Insignificância à luz do artigo 334 do Código Penal, voltando-se à conduta de contrabando, bem como à de descaminho. O referido ilícito penal apresentará duas condutas para o mesmo artigo. Têm-se, então, a existência das diferenças às condutas em comento e a aplicabilidade ou não de tal princípio, com base em decisões jurisprudenciais, uma vez que o mesmo é causa de exclusão da tipicidade material, se conjugado com os dispositivos legais. Além disso, procurar-se-á analisar a aplicabilidade do Princípio da Insignificância em relação aos princípios correlacionados, uma vez que o direito penal é a ultima ratio do sistema jurídico brasileiro. Para a confecção do presente trabalho, utilizar-se-á o método dedutivo.

Palavras-chave: insignificância; aplicação; contrabando; descaminho; jurisprudência.

INTRODUÇÃO

O artigo 334 aparece no Código Penal, inserido no Título XI, dos crimes contra a Administração Pública, tipificado como crime de Contrabando ou Descaminho.

Fazendo uma breve análise objetiva, percebe-se que há duas condutas para o mesmo ilícito penal, ou seja, para o mesmo artigo 334 do CP, gerando divergências doutrinárias em relação aos objetos materiais de cada conduta e sua aplicabilidade, respectivamente. Apesar de o legislador tratar as duas condutas como similares, percebe-se que há uma grande diferença, tanto na conduta, quanto na consumação. Insta frisar, que com isso, abre um “leque” de interpretações e, trazendo para o presente estudo, possibilita o levantamento de uma questão: afinal, se aplica ou não o princípio da insignificância à conduta de contrabando bem como à de descaminho? O objetivo é mostrar como as jurisprudências estão resolvendo os casos concretos para cada questão. Abordar-se-á basicamente três capítulos, onde o primeiro mostrará as principais diferenças existentes nos crimes de contrabando e descaminho, a segunda etapa, analisar-se-á o Princípio da insignificância, bem como os princípios que a fundamenta e; por último, as decisões jurisprudências em relação a aplicabilidade ou não do referido princípio aos ilícitos em comento.

1 DIFERENÇAS ENTRE A CONDUTA DE CONTRABANDO À DESCAMINHO

Tanto a conduta de contrabando quanto o descaminho são delitos previstos no art.334 do Código Penal. Rogério Grecco (2009, p.570) entende que existe a necessidade de proteger o Estado e consequentemente, todos os cidadãos, no que diz respeito à importação ou exportação de mercadorias proibidas, ou quando, embora permitidas, a lesão importa na ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

O delito do contrabando está presente na primeira parte do caput do art. 334 do Código penal, e o crime de descaminho está na segunda parte do caput. A saber:

Contrabando ou descaminho

Art.334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Pode-se afirmar que o contrabando consiste em importar ou exportar produto proibido por lei, não interessa nesse caso a origem do produto, a mera existência dele no território já configura crime. Enquanto que o descaminho consiste na entrada ou saída de mercadoria legal e permitida, porém o agente da importação ou exportação ilude o pagamento do tributo devido. Para Mirabete (2001, p. 384):

Embora, pela disjuntiva ou tenha a lei tratado os termos como sinônimos, contrabando, em sentido estrito, designa a importação ou exportação fraudulenta da mercadoria, e descaminho o ato fraudulento destinado a evitar o pagamento de direitos e impostos.

O referido autor explana com precisão o que a lei explicita e o significado da configuração de cada crime. Márcia Dometila Carvalho (1983, p.4) ensina que cada conduta possui características próprias, havendo diferenças significativas quanto à natureza jurídico-penal, como se apresenta:

Embora reunidos num mesmo tipo, o do art.334 do citado estatuto, e sujeitos à mesma sanção, não há como negar que os dois fatos, a exportação ou importação de mercadoria proibida e a fraude aos tributos aduaneiros, possuem características próprias de cada um, sendo mesmo diversa a sua natureza jurídico-penal. Assim, enquanto o descaminho, fraude no pagamento dos tributos aduaneiros, é grosso modo, crime de sonegação fiscal, ilícito de natureza tributária pois atenta imediatamente contra o erário público, o contrabando propriamente dito, a exportação ou importação de mercadoria proibida, não se enquadra entre os delitos de natureza tributária. Estes, precedidos de uma relação fisco-contribuinte, fazem consistir, o ato de infrator, em ofensa ao direito estatal de arrecadar tributos.

É necessário lembrar que, além das características próprias, as condutas possuem uma característica em comum, que é o sujeito passivo da conduta delituosa, a administração pública, porém Luiz Regis Prado (2010, p.583) entende que há uma diferença entre os sujeitos passivos dos delitos:

Sujeito passivo do delito de contrabando é a União, pelo que se depreende do disposto no art.22, inciso VIII, da Constituição Federal. No delito de descaminho, sujeitos passivos são a União, os Estados membros, o Distrito Federal e os Municípios, já que a fraude ínsita ao descaminho impede a arrecadação tributárias desses entes, pelo que se depreende do disposto nos artigos 153,I, e II, 155, § 2º, IX,a, e 158, IV, todos da Constituição Federal.

Em síntese, no delito de descaminho, existe uma relação fisco-contribuinte, que visa tutelar o pagamento dos devidos tributos, impondo sanções para impedir a violação dessa obrigação. Enquanto que no contrabando existe outro bem jurídico, se trata de uma questão econômica do Estado, porém não existe um interesse fiscal, a exportação ou importação de determinados produtos cria um fato ilícito, mas não um fato gerador de tributos, pois esses produtos são proibidos pela lei, logo não são passiveis de tributação.

2 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da Insignificância denota algo que não tem valor, que, como o próprio nome já diz, é insignificante, ou seja, alguma coisa que não gerou prejuízo. O aludido princípio foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964 (1972, p.53 apud Bitencourt, 2008, p. 20), voltando a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Nesse contexto, Bitencourt (2008, p. 21) argumenta que deve-se levar em consideração a proporcionalidade da conduta em relação a tipificação do ilícito penal:

(...) a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida (...).

Para melhor compreensão deste princípio, é necessário fazer o juízo de determinado delito penal, podendo ser formal e material. O primeiro (delito formal) é aquele que está expresso no ordenamento jurídico, o segundo (delito material) não, conforme Davi de Oliveira argumenta (2011,p. 18), para o delito material “analisa-se se ocorreu lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente protegido (...)”. O referido autor completa afirmando que: “Com efeito, em razão da não existência de ataque material ao bem jurídico protegido, ou da impossibilidade efetiva de lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo penal, a conduta é considerada atípica”.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Rui Stoco (2001, p. 4054) aduz que: (...) “o comportamento humano, para ser típico, não só deve ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, mas também ser materialmente lesivo a bens jurídicos, ou ética e socialmente reprováveis”.

Por conseguinte, pode-se concluir que a insignificância atua na tipicidade material, pois, se ao bem jurídico protegido não resultar em lesão ou perigo, não haverá crime.

2.1 Princípios Correlacionados ao Princípio da Insignificância

Com o estudo da aplicabilidade do princípio da insignificância, surge a necessidade de buscar princípios que fundamentam a sua existência.

Desse modo, o Princípio Da Intervenção Mínima ou Subsidiariedade vem para condicionar a criminalização ou não de determinada conduta, ou seja, só se tipifica como ilícito penal “se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico” (Bitencourt, 2008, p.13), o mesmo autor completa afirmando que o direito penal deve ser a ultima ratio, atuando somente quando os demais ramos do Direito forem incapazes de protegerem bens relevantes.

Em relação à proteção desses bens, tem-se o Princípio da Fragmentariedade, onde “seleciona” determinados bens jurídicos, ou seja, nem todas as condutas tipificadas no código penal são passíveis de sanções. Luis Regis Prado (2002, p. 120) utiliza uma expressão muito oportuna ao conceituá-lo, onde tal princípio “impõe que, ao direito penal, continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”.

Pode-se ressaltar também o princípio da Adequação Social, em que o direito penal só tipifica condutas que tenham relevância social (valoração), caso contrário, não pode ser delitos, uma vez que, sendo “adequadas socialmente”, não há o que se criminalizar (Welzel,1987, p. 83 apud Bitencourt, 2008, p. 19). O aludido autor complementa, aduzindo que “as condutas que se consideram ‘socialmente adequadas’ não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade”.

3 DECISÕES JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO ILÍCITO PENAL TIPIFICADO NO ART. 334, CP

Neste capítulo, analisar-se-á decisões jurisprudenciais a respeito do parâmetro utilizado para a aplicabilidade do Princípio da Insignificância ao crime de Descaminho e, estando tipificado no mesmo artigo, ao Contrabando, caso seja possível.

3.1 Decisões Jurisprudenciais à Luz do Princípio da Insignificância ao Crime de Descaminho

No presente tópico, antes de adentrar ao mérito da questão, insta frisar que, atualmente, os tribunais estão reconhecendo como insignificantes, os delitos de pequena proporção, os chamados “crimes de bagatela”, havendo a proporcionalidade entre a conduta do agente e o valor do produto, objeto da ação, como observa-se:

Surge como tendência de alguns tribunais e juízos de primeira instância, de uns tempos a esta data, nos casos de descaminho de mercadorias, o pronunciamento pela chamada “criminalidade de bagatela”, tendo em vista o reduzido valor dos produtos apreendidos (FRANCO; STOCO, 2001, p.4053).

Sendo assim, com relação à chamada criminalidade de bagatela, resolveu-se aplicar o Princípio da Insignificância nos casos concretos. Bitencourt (vol. 5, 2012, p. 272) afirma que não se pode generalizar todos os casos em que houve a conduta tipificada como crime. Tem-se que verificar se, além de estar tipificada como infração penal, houve relevância material:

Ante o exposto, não será, por certo, a introdução de qualquer quantidade de mercadoria, sem correspondente pagamento dos tributos alfandegários, que tipificará uma infração penal, se não apresentar real “relevância material”, pois não estará lesando o bem jurídico tutelado.

Para Vanessa Barreto Farias (2009, p. 61), foi através da adoção de um patamar fiscal que se delimitou o parâmetro da aplicabilidade ou não do Princípio em questão.

Como o tipo penal não havia estabelecido nenhum critério valorativo para aplicar a tal princípio, o STF adotou critérios fiscais. As análises jurisprudenciais a seguir, têm como base, a decisão tomada pelo referido tribunal, em que foram fundamentadas a partir da Lei nº 10.522/02. Lei esta que trata sobre o Cadastro Informativo dos Créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências. Em seu artigo 20, dispõe que:

Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É importante salientar, que houve várias mudanças de critério nos tribunais, de 2000 até os dias atuais, principalmente com o STJ, tendo este, contra sua vontade, de se adequar ao entendimento do STF, com se observa na afirmação de Rodrigues:

Em um período de 9 (nove) anos, a contar do ano 2000, o valor variou nominalmente de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); depois foi para R$ 100,00 (cem reais) e, por último, para R$ 10.000,00 (dez mil reais) (RODRIGUES, 2011, p. 39).

Destarte, atualmente, o STF decide que o valor para a incidência do princípio da insignificância tem que estar relacionado com o valor fixado pela Administração Pública, como se verifica:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (DESCAMINHO). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. (...)

2. A análise quanto à incidência, ou não, do princípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União (art. 20 da Lei n. 10.522/02), que hoje equivale à quantia de R$ 10.000,00, e não o valor relativo ao cancelamento do crédito fiscal (art. 18 da Lei n. 10.522/02), equivalente a R$ 100,00.

3. (...)

4. (...)

(HC 96309, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 24/03/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-03 PP-00606 RTJ VOL-00209-02 PP-00785).

Para Rodrigues (2011, p. 40), a dedução do STF deu-se a partir do Princípio da Subsidiariedade, uma vez que o Direito Administrativo ou Tributário não tem interesse em sancionar tal conduta, ou seja, não compensa à União executar débitos até o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Luiz Rogério Prado (vol.4, 2006, p. 516) afirma que tal critério tem gerado decisões aleatórias e contraditórias, “o ideal seria que o legislador penal fizesse inserir no tipo em epígrafe o quantum mínimo exigível para aplicação de tal princípio”.

Além deste, Rogério Greco (vol.4, 2006, p. 578) também discorda de tal raciocínio, uma vez que resultaria em situações injustas, como aquele:

(...) que é condenado por ter praticado um furto no valor de R$ 250, 00 (duzentos e cinquenta reais), enquanto outro agente, autor de um delito de descaminho, seria absolvido por ter iludido o pagamento de impostos que importavam, por exemplo, em um prejuízo de R$ 9.000,00 (nove mil reais) para o Estado.

Por isso, percebe-se que tal critério para aplicação do princípio em escólio, não é a mais justa.

3.2 Decisões Jurisprudenciais à Luz do Princípio da Insignificância ao Crime de Contrabando

Neste item, procurar-se-á abordar a inaplicabilidade do princípio da Insignificância ao crime de contrabando, uma vez que, apesar de se encontrarem no mesmo ilícito penal (art. 334, CP), seus objetos materiais são distintos, consequentemente, tendo finalidades distintas, comprovando-se com as decisões jurisprudências e conclusões doutrinárias.

Nesse sentido, in casu concreto, a segunda turma do STF, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes, negou provimento do pedido de habeas corpus ((HC) 110.964 / SC, julgado em 07/02/2012) em que a defesa alegava haver a aplicação do Princípio da Insignificância ao crime de contrabando. Entretanto o referido Ministro negou a aplicabilidade do mesmo, destacando as diferenças entre a conduta de contrabando e descaminho, como se observa:

(...) cumpre destacar as diferenças entre os tipos objetivos do contrabando e do descaminho. Enquanto o contrabando corresponde à conduta de importar ou exportar mercadoria proibida, o descaminho corresponde à entrada ou à saída de produtos permitidos, todavia elidido, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou de imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo da mercadoria

Além disso, no presente acórdão, o Ministro Relator Gilmar Mendes, aduziu que o objeto material de contrabando é a mercadoria proibida, com a finalidade de evitar o transporte ou comercialização de produtos proibidos por lei.

Na mesma linha de raciocínio, Damásio de Jesus também afirma que o objeto material de contrabando é a mercadoria proibida, enquanto no descaminho, o sujeito frauda a pagamento do tributo devido, mas tendo, ambos os crimes, o mesmo bem jurídico tutelado, que diz respeito ao erário público lesado (JESUS, 2002, pp.237-238). Delmanto (2007, p.837), quando aborda o tipo objetivo desse ilícito penal, diferencia o objeto material de cada conduta, em que “descaminho” não se trata de mercadoria proibida, além disso, complementa:

O que se incrimina é a ação de iludir (fraudar, burlar), total ou parcialmente, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou consumo, observando-se que o imposto de consumo não mais existe sob tal denominação.

Assim, voltando-se para outro caso concreto, a terceira turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) também decidiu de forma contrária a aplicação do Princípio da Insignificância ao crime em comento, consagrando, que o crime de contrabando também abarca a gasolina importada de outro país, sendo uma importação de mercadoria proibida, como se percebe:

PENAL - CRIME DE CONTRABANDO - MERCADORIA PROIBIDA - ARTS. 177, III, E 238 DA CF/88, ART. 4º, III, DA LEI 9.478/97 E ART. 1º DA PORTARIA ANP 314/2001 - ART. 334, CAPUT E §§ 1º, C, E 2º, DO CÓDIGO PENAL - IMPORTAÇÃO DE GASOLINA ORIUNDA DA VENEZUELA, DESACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL E DE PROVA DE SUBMISSÃO A REGULAR PROCEDIMENTO DE IMPORTAÇÃO, PARA FINS DE REVENDA, NO TERRITÓRIO NACIONAL - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE AO CRIME DE CONTRABANDO - DOSIMETRIA - PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.

(…) II - A elementar “mercadoria proibida”, constante da primeira parte do art. 334 do Código Penal, caracteriza o delito de contrabando e abarca a gasolina automotiva, cuja importação é proibida - por constituir monopólio da União (arts. 177, III, e 238 da CF/88 e art. 4º, III, da Lei 9.478/97) -, salvo prévia e expressa autorização da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, concedida somente aos produtores ou importadores, tal como definido na legislação aplicável e normas regulamentadoras (Portaria ANP 314/2001, art. 1º), ex vi do disposto nos arts. 177, III, e 238 da Constituição Federal, e na Lei nº 9.478/97, vedada, assim, toda e qualquer prática informal de tal natureza, por se tratar de “mercadoria proibida”.

(…) IV - O princípio da insignificância é inaplicável ao crime de contrabando, que não se restringe ao caráter pecuniário, privilegiando-se, quanto a tal delito, a natureza da mercadoria, em detrimento de seu valor econômico. Precedentes do STJ (HC 45.099/AC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima) e do TRF/1ª Região (ACR 2007.42.00.002546-0/RR, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro; RCCR 2004.35.00.020535-1/GO, Rel. Desembargador Federal Mário César Ribeiro; HC 2008.01.00.000054-5/AM, Rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz).

V - Apelação provida. (grifo nosso) (ACR 200742000010296, DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, 30/04/2010)

Com isso, entende-se que a jurisprudência tende a negar aplicabilidade do princípio em questão, justamente por causa das diferenças quanto aos objetos materiais de cada conduta. Paulo Queiroz (2006) aduz que tal distinção trazida pelos tribunais é legítima por dois motivos:

Primeiro, porque, diversamente do descaminho, em que o tipo pressupõe a simples sonegação dolosa de tributo, no contrabando, ao contrário, a internação do produto em território nacional é taxativamente proibida, razão pela qual é impossível apurar o valor do tributo devido. Segundo, porque, diversamente do descaminho, não há como o agente pagar o tributo devido e assim obter a liberação da mercadoria apreendida.

Destarte, o descaminho caracteriza-se pelo trânsito (entrada e saída) de mercadorias permitidas, em que há fraude, sonegação fiscal. Contrária do contrabando, onde as mercadorias são proibidas.

Por todo o exposto, percebe-se que os tribunais têm negado a aplicabilidade do princípio em comento com base ao crime de descaminhos. Assim sendo, Paulo Queiroz (2006) interpõe uma observação pertinente, no sentido de que não se deve afirmar que:

(...) crime de contrabando não possa admitir eventualmente a adoção do principio da insignificância; mas, sim, que o parâmetro que vem servindo de base para o descaminho (R$ 10.000,00) não é aplicável ao particular, em virtude de se tratar de uma fundamentação jurídica específica do descaminho.

Sendo assim, diante da análise jurisprudencial sopesada, conclui-se que não há possibilidade de aplicar-se, por analogia, o Princípio da Insignificância ao Contrabando, utilizando o mesmo parâmetro do Descaminho.

3 CONCLUSÃO

Na primeira parte do presente trabalho considerou-se as principais diferenças entre as duas condutas tipificadas no mesmo ilícito penal. Na segunda etapa, provou-se a existência do Princípio da Insignificância, abordando princípios correlacionados.

Por todo o exposto, através do raciocínio dedutivo, analisou-se a aplicabilidade do Princípio da Insignificância à conduta de Descaminho, assim como ao de Contrabando. Ficando claro, que, de acordo com a atual jurisprudência, não se permite fazer analogia dos parâmetros utilizados a primeira conduta com a segunda, uma vez que suas naturezas jurídicas têm características distintas. Não obstante, para os autores do presente trabalho, a aplicabilidade do Princípio da Insignificância dependerá de sua conduta ilícita. Caso seja contrabando, a aplicabilidade do referido princípio analisar-se-á no casu in concreto, onde se verificará a existência ou não de relevância material. Em relação ao descaminho, os autores seguem a mesma linha de raciocínio de Rogério Greco,er discordando do raciocínio adotado pelos tribunais. Fazendo-se necessário a produção de critérios mais justos, como a inserção do quantum mínimo exigível para se aplicar o Princípio em questão.

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[1] Paper apresentado à disciplina Direito Penal Especial III, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

[2] Alunos do 6º Período do Curso de Direito, da UNDB.

[3] Professora, orientadora.