O ILÍCITO PENAL DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO À LUZ DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Dalila Duarte Santos Sousa[1]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Princípio da Insignificância como forma de identificar a tipicidade penal; 3 Do crime de Contrabando ou Descaminho; 4 Da análise do tipo penal quanto da sua (in)significância para o mundo jurídico; 5 Conclusão.

RESUMO

O presente trabalho visa abordar o crime de Contrabando ou Descaminho à luz do princípio da insignificância. Desse modo, busca elencar de que maneira a conduta ilícita perde sua tipicidade material e, consequentemente, é aplicado o princípio da insignificância sob a norma penal, posto que, a conduta ofende minimamente o bem jurídico tutelado pelo tipo penal do art. 334 do CP. Pretende-se, para tanto, elencar as decisões dos Tribunais Superiores, como Jurisprudências e Súmulas, e legislação específica (Lei º 10.522/02), que trata sobre o cadastro informativo de créditos não quitados de órgãos e entidades federais, sobre a aplicação de tal princípio ao crime contra a administração pública (Contrabando ou Descaminho).

Palavras-chave: Contrabando ou Descaminho. Princípio da Insignificância. Administração Pública.

1 INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância serve para atuar como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, fazendo com que o direito penal só atue conforme a necessidade de proteção do bem jurídico tutelado. Dessa maneira, tal princípio qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal, ou seja, se na conduta verifica-se vetores tais como: mínima ofensividade da conduta; que não há periculosidade social na ação; reduzido grau de reprovabilidade social do comportamento; inexpressividade da lesão jurídica provocada, verificados tais requisitos, é possível a aplicação do princípio da insignificância sobre a norma penal.

No crime de Contrabando ou Descaminho (art. 334 do CP), o sujeito passivo é o Estado, posto que, seu bem jurídico tutelado é a Administração Pública. A depender da sua forma de cometimento, por ser crime de forma livre, é possível a incidência do princípio da insignificância. Dar-se-á a aplicação de tal princípio, segundo posicionamento predominante nos Tribunais Superiores, levando em conta a insignificância das condutas abordas na Lei nº 10.522/02 em eu art. 20, expressando que mercadorias importadas, exportadas ou proibidas e direitos ou impostos devidos pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadorias cujo pagamento fora iludido total ou parcialmente serão abarcados pelo princípio da insignificância se não forem superiores a dez mil reais (R$ 10.000,00).

Entretanto, alguns doutrinadores questionam a constitucionalidade de tal dispositivo devido o alto valor tomado como base. Defendem ainda que não se pode considerar a hipótese de falta de interesse da Fazenda Pública na ação quando está presente a tipicidade material, no sentido de não cobrar os créditos de órgãos e entidades federais não quitados, justamente porque o valor que trata o art. 20 da Lei nº 10.522/02 é considerado elevado. Portanto, embora consolidada em nossa jurisprudência, a aplicação do princípio da insignificância sobre o tipo penal em estudo, ainda é questão de muitas divergências. Todas tratadas ao longo da pesquisa.

2 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO FORMA DE IDENTIFICAR A TIPICIDADE PENAL

Segundo doutrina majoritária, o princípio da insignificância surge do Direito Romano. Neste, a máxima era o brocardo “minimis non curat pretor”, ou seja, o pretor (aquele que, na antiga Roma, administrava a justiça) não tinha a função de cuidar de causas consideradas como de bagatela, devendo-se ocupar somente daquelas condutas que causassem lesão significativa à paz ou à ordem social. Por outro lado, parte minoritária da doutrina acredita que o principio in verbis surge em verdade, durante o período do Iluminismo, juntamente com o princípio da legalidade. Nasce com a finalidade de restringir o poder absolutista do Estado.

Contudo, o princípio da insignificância foi inserido na doutrina penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964. Segundo este princípio, pelo fato do Direito Penal ser fragmentário, este só deve atuar na proteção de bens jurídicos significantes que não estejam tutelados por outros ramos do Direito. Portanto, sendo a lesão causada pela conduta insignificante, não deve o Direito Penal atuar, servindo de instrumento restritivo da interpretação do tipo penal e, consequentemente, do Direito Penal.

Apesar de sua origem direcionada à aplicação sobre os crimes de natureza patrimonial, devido o momento histórico de sua origem na doutrina penal. Ressalta-se que seu campo de incidência foi ampliado com o tempo diante sua natureza geral, ou seja, aplicável sobre todas as normas penais, pois, deve ser analisado sobre o caso concreto para sua incidência e não sobre um tipo penal especifico.

Atualmente, é um princípio totalmente aplicável no Direito Penal brasileiro, aceito majoritariamente tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Desse modo, faz com que este ramo do Direito seja limitado a não ocupar-se de condutas consideradas como de bagatela, ou seja, limita-se até onde vai a necessidade de proteção do bem jurídico tutelado. Portanto, exclui a tipicidade material das condutas consideradas insignificantes, tornando-a irrelevante para o âmbito jurídico do Direito Penal.

Segundo GRECO (2011, p. 31), tipicidade é a subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador. Entretanto, este conceito torna-se insuficiente para abarcar de forma eficaz as condutas que surgem com a evolução social. Desse modo, o conceito de tipicidade é a junção de tipicidade formal (verificada no simples enquadramento da conduta a um tipo penal descrito no Código) com a tipicidade conglobante. Esta última é a que mais nos interessa, posto que, se verifica quando a conduta praticada pelo agente é formalmente típica, antinormativa (contrária ao tipo penal) e materialmente típica, ou seja, ofende minimamente o bem jurídico tutelado pela norma penal.

Dessa forma, para ser aplicado o princípio da insignificância ao fato típico, deve-se levar em consideração o caso concreto e se a conduta do agente se enquadra na faceta conglobante da tipicidade penal, ou seja, tipicidade formal, mais, tipicidade material.

Tal entendimento é majoritário tanto na doutrina como na jurisprudência, de modo a tornar atípica a conduta que tenha afetação insignificante ao bem jurídico penalmente tutelado. Entretanto, a aplicação do princípio in verbis não exclui a ilicitude da conduta, pois, esta pode ser punível por outros ramos do Direito, aplicando, portanto, a proporcionalidade.

 

3 DO CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Os crimes de Contrabando e Descaminho encontram-se presentes no art. 334 do nosso Código Penal, são figuras distintas, a saber: enquanto o contrabando é configurado na primeira parte do artigo: “importar ou exportar mercadoria proibida”, o descaminho está na segunda parte: “ilidir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadorias”.

A autora Márcia de Carvalho (1988, p. 4) distingue de forma precisa essas duas figuras típicas, diz ela que enquanto “o descaminho é uma fraude ao pagamento de tributos aduaneiros, grosso modo, sonegação fiscal, ilícito de natureza tributária, pois atenta imediatamente contra o erário público”, o contrabando é um crime que trata da importação de determinada mercadoria proibida, “não se enquadra em delitos de natureza tributária, ou seja, proibida a exportação/importação de mercadorias, o seu ingresso ou saída das fronteiras nacionais configuram um fato ilícito e não um ato gerador de tributos”.

Segundo BITTENCOURT (2001), o simples ato de introduzir mercadoria estrangeira em território nacional sem pagar os direitos alfandegários, independente de qualquer prática ardilosa visando iludir a fiscalização, tipifica o crime de descaminho. Quando se fala em iludir, temos a idéia de que o agente usa de um meio fraudulento para não praticar a conduta tributável, o autor salienta que poderá ocorrer tanto por ação quanto por omissão e exemplifica:

Na hipótese de cometer o descaminho por ação: o agente procura demonstrar que determinada mercadoria é outra e não aquela, ou que tem outras propriedades que não as verdadeiras. Na hipótese de cometer o descaminho por omissão: o agente do crime indagado pelo agente alfandegário, se traz consigo mercadoria tributável, finge que não entendeu, deixa de responder, ou simplesmente não toma iniciativa de expor sua mercadoria tributável. (BITTENCOURT, 2001, p. 485).

Nos dois exemplos mencionados há de forma bastante clara o dolo que consiste na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento do tributo devido. Para a maioria da doutrina não se exige fim especial de agir, ou seja, para caracterizar a conduta típica do descaminho é preciso que não se declare na alfândega, a mercadoria excedente à cota que fora permitida.

Há que se ressaltar, conforme preleciona GRECO (2006) que as alíneas c (“-vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio” [...] ) e d (“-adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio” [...] ) constantes no § 1º exige o fim especial de agir que é “em proveito próprio ou alheio” e de igual forma, exige que o agente tenha o conhecimento de que está introduzindo mercadorias em território nacional de forma clandestina.

MIRABETE (2002) destaca que há alguns acórdãos que exigem, para a tipificação do crime de descaminho, o fim especial de agir consistente no ânimo de lesar o fisco. Encontrou-se uma jurisprudência do TRF, 1ª Região do Estado de Minas gerais que corrobora com essa ideia, diz o acórdão que a caracterização do crime de descaminho somente ocorre quando fica demonstrado que o agente atuou dolosamente, buscando iludir o fisco, e não na hipótese em que apenas deixa de procurar a repartição competente a fim de efetuar o referido pagamento, ou seja, sem que tenha usado de algum artifício próprio visando ludibriar o fisco.

Quanto à consumação, ainda segundo o autor, pode se dar de dois modos: se a mercadoria entra ou sai pela alfândega, se consuma com a liberação; se a mercadoria entra ou sai não sendo pela alfândega, consuma-se com a entrada ou saída do território nacional. A tentativa é admissível, uma vez que o crime seja impedido de ocorrer por fatos alheios à vontade do autor.

O bem jurídico tutelado nesses crimes é a moralidade e a probidade da Administração Pública, de forma a primar por uma maior respeito à própria Administração e aos seus funcionários e especialmente, conforme afirma MIRABETE (2002, p. 674) “o controle da entrada e saída de mercadorias do país e o interesse da Fazenda Nacional”.

O sujeito ativo é facilmente definido, poderá ser qualquer pessoa, com a ressalva de que se houver participação de funcionário público, este transgredindo seu dever funcional, ele responderá, pelo princípio da especialidade, pelo art. 318 do CP que é da facilitação de contrabando ou descaminho.

Quanto à classificação doutrinária do crime em tela, em seu código penal comentado, MIRABETE (2002) o descreve como crime comum, uma vez que não se exige nenhuma condição especial do sujeito que pratica a conduta, é formal, pois não se exige um resultado naturalístico para que se consume, a forma de praticar tal crime é livre, é possível qualquer meio usado pelo agente e pode ser praticado por apenas uma agente. A ação penal é pública incondicionada e de competência da Justiça Federal.

Há ainda que se falar nos casos de aumento de pena constante no § 3º do art. 344, CP: a pena é aplicada em dobro quando o contrabando ou o descaminho é praticado em transporte aéreo. Porém, preleciona REGIS PRADO (2006) que essa majorante só alcança os delitos ocorridos em aeronaves clandestinas, uma vez que nos vôos normais, os que são regulares não se incluem na majorante, pois, são permanentemente objeto de fiscalização pela alfândega.

 

4 DA ANÁLISE DO TIPO PENAL QUANTO DA SUA (IN)SIGNIFICÂNCIA PARA O MUNDO JURÍDICO

Em primeiro plano, devemos nos ater ao princípio da insignificância que foi proposto por Klaus Roxin, trata-se de um instrumento hábil e eficaz utilizado pelo direito penal para que o direito punitivo não seja identificado com impunidade e terror e sim como o legítimo instrumento de paz e de garantias em um estado que pretende ser cada vez mais democrático.

Considerando então a proporcionalidade existente entre a intervenção estatal e a gravidade da conduta praticada pelo agente, deve ser aplicado a condutas que não apresentam nenhuma relevância material, são circunstâncias em que se afasta a tipicidade penal visto que o bem jurídico não chegou a ser lesado.

REGIS PRADO (2006) salienta que a excludente da tipicidade pelo princípio da insignificância que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira, mas que é aceita amplamente por se levar em conta a interpretação interativa ou mesmo a analogia, desde que não seja contra a lei. Ressalta ainda o autor que não devemos confundir pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante, pois no primeiro caso a pena é abrandada e no segundo, o que existe é a exclusão da tipicidade da conduta.

Porém, o fato de determinada conduta tipificar uma infração penal que tenha menor lesividade, não quer dizer que configura de imediato o princípio da insignificância, ou seja, o mencionado princípio deve ser observado caso a caso e essa insignificância não deve ser observada apenas sob o ponto de vista da importância do bem jurídico que se atingiu, mas também deve ser observado o grau de intensidade atingido, ou seja, a extensão da lesão que fora produzida.

Esse princípio é aplicado ao crime de Contrabando ou Descaminho tendo em vista o reduzido valor das mercadorias apreendidas, de modo a impor também o princípio da proporcionalidade sobre condutas que afetem infimamente o bem jurídico tutelado, obedecendo à máxima minimis non curat praetor, ou seja, o Direito Penal não ocupa-se com causas sem importância.

Portanto, destacam-se como situações de bagatela as condutas relacionadas a comércio de “bugigangas” estrangeiras de pequeno valor; limite de isenção fiscal ultrapassado em pequeno valor; mera infração fiscal diante do ínfimo valor da mercadoria adquirida no exterior, essas e outras condutas consideradas irrelevantes para a tipicidade material do crime de Contrabando ou Descaminho levam à impunidade dos comportamentos que causam mínima perturbação social.

Se tratando do crime de descaminho, há o “descaminho de bagatela”, são os casos em que a lesão ao fisco é de pequeno valor, utiliza-se o art. 20 da lei 10.522/2002 que dispõe sobre o cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências e diz que:

Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Ou seja, quando o valor for ínfimo (igual ou inferior a 10 mil reais) a punibilidade será extinta, pois, segundo REGIS PRADO (2006, p. 515): “deve-se posicionar o sistema penal aos crimes que verdadeiramente ocasionem sério prejuízo ao erário público”.

Nota-se, desta forma, que o intérprete diante da leitura do tipo penal que decida pela desconsideração da tipicidade material daqueles fatos que não ocasionem ofensa relevante a bens jurídicos, ou seja, de situações consideradas bagatelas, inevitavelmente acaba por enfatizar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal que visa tutelar valores mais importantes para o convívio em sociedade. Deve-se levar em conta não só o valor do bem como um critério para determinar a conduta do agente insignificante, mas também deve ser considerada a conduta do autor, o dano gerado, as condições do réu e as circunstâncias de fato.

Já mencionamos que de acordo com os julgados dos nossos tribunais superiores (STJ e STF), quando se pratica o contrabando ou o descaminho, o princípio da insignificância é aplicável quando o valor do tributo que se suprimiu é igual ou menor que 10 mil reais, porém, o STF vem consolidando o entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância ao crime de contrabando.

O Supremo Tribunal Federal utiliza o argumento de que no contrabando o bem jurídico tutelado é a saúde pública (diferente do crime de descaminho que tem como bem jurídico a proteção do erário público), então esse seria o motivo para que não possa se falar que a lesão jurídica é inexpressiva ou a conduta do agente tem ofensividade mínima, que são essenciais para se configurar a insignificância e excluir a tipicidade da conduta.

Para confirmar essa tese, encontrou-se uma decisão do juiz federal Ney Barros Bello Filho que julga o princípio da insignificância como inaplicável no crime de contrabando em transporte aéreo:

Inaplicável o princípio da insignificância, vez que a objetividade jurídica do crime de contrabando não está calcada no interesse arrecadador do Fisco, mas no direito da Administração de controlar o ingresso e saída de produtos no território nacional, visando preservar questões correlatas à segurança, saúde, proteção de indústria nacional, dentre outras (…) (grifo nosso) (ACR 199736000042327, JUIZ FEDERAL NEY BARROS BELLO FILHO (CONV.), TRF1 - QUARTA TURMA, 03/08/2007)

 

Em um primeiro momento essa distinção entre usar o princípio da insignificância para o descaminho e não utilizá-lo para o contrabando nos pareceu um pouco estranha, uma vez que o artigo 344, CP trata das duas figuras típicas que possuem o mesmo nomem iuris. Porém, depois de um estudo mais aprofundado, percebeu-se a lógica existente, visto que o descaminho pressupõe a sonegação de forma dolosa de tributos, mas há como o agente pagar esse tributo para que haja a liberação da mercadoria; e no contrabando não, se adentrar com o produto clandestino em território nacional é algo proibido, sendo proibido, não é possível a aferição do valor devido.

Porém, não estamos afirmando de modo taxativo que não se aplica no crime de contrabando o princípio da insignificância, até porque existem precedentes de aplicabilidade, mas concluímos que esse parâmetro de 10 mil reais que serve de base para o descaminho não se vê sua aplicabilidade no crime de contrabando, vez que esta fundamentação jurídica, segundo QUEIROZ (2012) é específica para o crime de descaminho.

 

5 CONCLUSÃO

Desse modo, conclui-se que o princípio da insignificância é aplicável aos crimes de Contrabando e Descaminho descritos do art. 334, CP, tomando como base a aplicação do art. 20 da Lei nº 10.522/02. Entretanto, não só este viés de aplicabilidade, como também pela análise do caso concreto, pois, o princípio ora analisado possui incidência de caráter geral sobre o Direito Penal.

   Portanto, o agente do tipo penal descrito no art. 334 do CP, ao praticar alternativamente o descaminho de modo a iludir no todo ou em parte imposto devido de ínfimo valor, ou praticando o contrabando, importando ou exportando mercadoria proibida que seja considerada bugiganga ou quinquilharia, sobre estas condutas, entende-se de forma majoritária que é possível a incidência do princípio da insignificância.

Logo, as condutas acima descritas ofendem minimamente o bem jurídico tutelado pelo tipo penal de Contrabando ou Descaminho, que seja, a Administração Pública, o erário. Por serem condutas consideradas de bagatela, portanto, levam à impunidade penal de tais comportamentos, pois, são irrelevantes. Desse modo, tornam-se atípicas descaracterizando, consequentemente, sua tipicidade material. Entretanto, ressalta-se que não exclui-se a ilicitude, podendo tais condutas serem puníveis por outros ramos do Direito, inclusive, em âmbito social.

REFERÊNCIAS

 

 

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Especial. V.2. São Paulo: Saraiva, 2001.

CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Crimes de contrabando e descaminho. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 4.

 

Código penal e suas interpretações jurisprudenciais. Vol. 2: Parte Especial / coordenação: Alberto Silva Franco, Rui Stoco. 7 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

COIMBRA, Taciane Aparecida. O Princípio da Insignificância no Direito Penal Brasileiro. Monografia – Graduação em Direito, Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC. Barbacena/MG: 2011. Disponível em: < http://www.unipac.br/bb/tcc/tcc-2c8c4f165ec63b87ab216c545f7e7f6a.pdf>.  Acesso em: 28 abr. 2013.

GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol 1. 14 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. v. 4. Niterói: Impetus, 2006.

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PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4. ed. v. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

QUEIROZ, Paulo.Do caráter subsidiário do direito penal. 9. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2012.

RIBEIRO, Karla D. Morais. Aplicação do Princípio da Insignificância. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10823&revista_caderno=3>. Acesso em: 22 mar 2013.

_______. Tribunal Regional Federal. ACR 199736000042327, JUIZ FEDERAL NEY BARROS BELLO FILHO – TRF1 - QUARTA TURMA, 03/08/2007

 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Organização: Anne Joyce Angher. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2011._______. Tribunal Regional Federal 1ª Região. Ap. 93.01.19631-0-MG  – 3ª. T. – DJ 25.10.2003)

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Organização: Anne Joyce Angher. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 12. ed. São Paulo: Rideel, 2011.