O ILÍCITO PENAL DE CONTRABANDO E DESCAMINHO À LUZ DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O ILÍCITO PENAL DE CONTRABANDO E DESCAMINHO À LUZ DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA[1]

 

                                                                 Camila Maria de Carvalho e Silva Costa

Raul César da Rocha Vieira[2]

Maria do Socorro Almeida de Carvalho[3]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Do Crime de Contrabando ou Descaminho; 2. Do Princípio da Insignificância; 3. A (in)aplicabilidade do Princípio da Insignificância no crime de Contrabando ou Descaminho; 4. Considerações finais; Referências.

RESUMO

Aborda, primeiramente, o estudo acerca dos elementos objetivos e subjetivos do crime de Contrabando ou Descaminho. A seguir, uma análise acerca do Princípio da Insignificância, sua origem histórica e relevância para o Direito Penal, bem como os seus requisitos. Por fim, a incidência do Princípio da Insignificância no crime de Contrabando ou Descaminho, tendo em vista o bem jurídico tutelado, e breve comparação da aplicação deste princípio com o crime de Furto, crime contra o patrimônio, com o apoio de posições doutrinárias e decisões jurisprudenciais acerca do tema.

PALAVRAS-CHAVE

Administração Pública. Descaminho ou Contrabando. Princípio da Insignificância. Patrimônio. Furto.

INTRODUÇÃO       

A partir do tema proposto, buscou-se realizar uma abordagem acerca dos elementos objetivos e subjetivos do crime de Contrabando ou Descaminho, previsto no artigo 334 do Código Penal, bem como sobre suas peculiaridades, tal qual a concepção doutrinária no que diz respeito à existência de uma diferença entre ‘contrabando’ e ‘descaminho’, ainda que configurem condutas de um mesmo tipo penal. Ainda, a análise da sua vigência no nosso ordenamento sob um viés histórico.

O presente trabalho procurou tratar as origens teóricas e o desenvolvimento histórico do Princípio da Insignificância, assim como a sua relevância para o Direito Penal. Além disso, como essência do trabalho, uma análise acerca da aplicabilidade ou não desse princípio ao crime de Contrabando ou Descaminho, tendo em vista os bens jurídicos tutelados, tais quais o patrimônio e a moral. Para tanto, a realização de um levantamento das posições doutrinárias e posições jurisprudenciais a respeito do tema.

Por fim, no intuito de enriquecimento do trabalho, buscou-se uma análise comparativa da aplicação do Princípio da Insignificância no crime de Contrabando ou Descaminho e no crime de Furto, levando em consideração os seus bens jurídicos distintos; o bem tutelado de um deles constitui o patrimônio e o outro, além do patrimônio, tutela a moral. Assim, destaca-se a dificuldade em mensurar a moralidade, diferentemente do que ocorre apenas com o patrimônio.

1. 1.     Do Crime de Contrabando e Descaminho

O Código Penal Brasileiro divide em seu Titulo XI os crimes praticados contra a administração pública, em que o crime de contrabando e descaminho encontra-se no art. 334, no capítulo dos crimes praticados por particulares contra a administração de modo geral.

Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º - Incorre na mesma pena quem183:

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.184

§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo185.

 

Diante a necessidade de proteger o Estado e todos os cidadãos no que concerne a importação e exportação de mercadorias proibidas, e quando possibilitada, a infração às normas alfandegárias, criou-se o tipo penal do contrabando ou descaminho. O delito exige o dolo, não possuindo previsão na modalidade culposa, ainda não requer condições especiais no sujeito ativo, tendo como passivo, o Estado; a Administração Pública é o bem juridicamente protegido, consistindo como objeto material, “a mercadoria proibida, importada ou exportada, ou o direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadorias cujo pagamento fora iludido total ou parcialmente” (GRECO, 2009, p. 524)

Guilherme Nucci (2009, p. 1111) acredita possuir duas opções quanto ao tipo penal do crime de contrabando e descaminho:

Na primeira parte, caracterizando o contrabando, temos: a) importar significa trazer algo de fora do País para dentro de suas fronteiras; b) exportar quer dizer levar algo para fora do País. O objeto é mercadoria proibida. É o contrabando próprio. Na segunda parte, configurando o descaminho, temos iludir (enganar ou frustrar), cujo objeto é o pagamento de direito ou imposto. Trata- se do denominado contrabando impróprio. (NUCCI, 2009, p. 1111)

            Então, os delitos penais, ainda que emanados no mesmo tipo, e impostos a mesma pena, são notadamente duas naturezas jurídico-penais distintas. Contrabando refere-se a entrada ou saída de produtos proibidos no mercado, em desencontro com a moralidade; enquanto, o descaminho, alude a entrada e saída de produtos permitidos, porém, com o descumprimento dos trâmites burocráticos tributários cabíveis. Hungria(1958) estabelece a diferença ressaltando que o Código Penal os empregou como sinônimos, enquanto Magalhães de Noronha (apud, FARIAS, 2009), ao tentar estabelecer uma relação entre os dois, ressalta que não tem como mudar a natureza dos fatos, pois a ação física do contrabando e a do descaminho são diversas, considerando atentar contra bens jurídicos distintos.

“o contrabando é definido, em sentido ampliado, como “toda ação ou omissão fraudulenta que tenha por fim fazer entrar no País ou sair dele quaisquer mercadorias sem passarem pelas alfândegas”, ao passo que na casuística do descaminho foi incluído o dissimulado trânsito pelas alfândegas, de mercadorias de importação ou exportação proibida. Bem andou, portanto, o legislador brasileiro, reconhecendo a íntima afinidade e, por vezes, identidade entre contrabando e descaminho, e, assim, sugerindo, na rubrica lateral do art. 334, o entendimento de que as duas expressões são sinônimas.” (HUNGRIA, 1958)

            O princípio da especialidade é aplicado ao crime, portanto, que houver lei específica regulamentadora, a mesma será aplicada, como é o caso da Lei de Drogas. Ainda, há a aplicação do princípio da insignificância, considerando o teor divergente, o qual será objeto de análise posterior. (NUCCI, 2009, p.1113)

1. 2.     Do Princípio da Insignificância

Para que haja uma tipificação da conduta ao tipo penal, é necessário que tenha efetiva ofensa aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, uma vez que nem sempre que uma conduta subsumir-se ao tipo penal será considerada crime. Há casos em que a conduta se adéqua ao tipo sob o ponto de vista formal, mas não se adéqua sob o ponto de vista material, hipótese em que se exclui a tipicidade penal, pois o bem jurídico sequer fora lesado de forma efetiva. (BITENCOURT, 2011, p. 51)

Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. (VICO MAÑAS, apud, GRECO, 2011, p. 65)

De acordo com Luiz Regis Prado (2004, p. 145), as ações ou omissão que não afetem de forma grave o bem jurídico-penal devem ser consideradas atípicas, visto que não justificam a cominação de uma pena, o que corrobora para o entendimento de que deve-se excluir a tipicidade de tais condutas.

Não cabe ao direito penal a tutela de bagatelas, nem condutas que não são capazes de lesar o bem jurídico. Logo, se a principal função do direito penal é proteger os bens jurídicos, quando a lesão é insignificante e imperceptível, não há como conceber a tipificação da conduta. (CAPEZ, 2006, p. 401)

Bitencourt (2011, p. 51) confirma que a irrelevância ou insignificância de uma conduta não deve apenas ser ponderada em relação a importância do bem jurídico tutelado, mas principalmente em relação ao alcance de sua intensidade, ou seja, deve ser aferido pela extensão do resultado, o qual configura a lesão causada.

O princípio da insignificância apresenta quatro condições essenciais, tais quais: “a mínima ofensividade da conduta; inexistência de periculosidade social do ato; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão provocada. (GRECO, 2011, p. 66).

 

1. 3.     A (in)aplicabilidade do Princípio da Insignificância no crime de Contrabando e Descaminho

Para Bitencourt (2011, p. 51), deve-se ter consciência de que é função do Poder Legislativo a seleção dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito Penal, bem como os critérios utilizados nessa seleção, sendo vedada essa função aos intérpretes e aplicadores do direito. Se essa divisão de poderes não for respeitada, haverá uma violação dos princípios constitucionais da reserva legal, uma vez que “os limites desvalor da ação, do desvalor do resultado e as sanções correspondentes já foram valorados pelo legislador”.

O Supremo Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº1275835 / SC, sinalizou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública, ainda que o valor da lesão seja considerado ínfimo. O Relator do caso, ministro Adilson Vieira Macabu, ressaltou que a norma visa preservar não apenas o aspecto patrimonial, mas, também, a moralidade administrativa, pela qual o funcionário precisa seguir um código de ética enquanto servidor público. Há, na verdade, um dever de lealdade à administração pública.

Capez (2007, p. 13) reforça que não há como não conceber a aplicação do Princípio da Insignificância nos crimes contra a administração pública, pois não existe razão para negar a incidência nas hipóteses em que a lesão ao bem jurídico for irrisória, “como o Direito Penal tutela bens jurídicos, e não a moral, objetivamente o fato será típico”. Assim, é necessário que se verifique cada caso concreto e suas especificidades.

Nucci (2009, p. 1113) entende que o princípio da insignificância será aplicado ao crime analisado, visto que a introdução no território brasileiro de mercadorias proibidas em quantidade ínfima, ou a não arrecadação de tributos com baixa parcela, não configuraria crime, sendo portanto, passível de punições fiscais, mas não penais.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTOFIRMADO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. FIGURAS DIVERSAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em que pese ser entendimento consolidado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça a aplicação do princípio da insignificância à conduta descrita no art. 334 do Código Penal,seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, quando o valor a ser utilizado como parâmetro para sua incidência é o previsto no art. 20 da Lei 10.522/02, ou seja, tributo devido em quantia igualou inferior a R$10.000,00 (vide REsp 1.112.748/TO – representativo da controvérsia), in casu a conduta perquirida na ação penal é de"importar ou exportar mercadoria proibida", não havendo, daí, falarem valor da dívida tributária nos crimes de contrabando.2. Assim, a atipia por insignificância da conduta daquele que pratica descaminho, sob o viés do quantum do tributo iludido (no máximo 10 mil reais), não encontra campo de aplicação analógica no crime do art. 334, primeira figura, do Código Penal.3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1325931 RR 2012/0110585-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 23/10/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/11/2012)

A súmula 151 do STJ determina que será este o tribunal responsável para julgamento de causas derivadas do crime de contrabando ou descaminho. O princípio da insignificância tem sido comumente utilizado nos Tribunais Superiores, conforme diversas decisões já proferidas, em que, no apanhado do mesmo estarão sendo levadas em consideração as disposições propostas no art.20 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, que faz disposição sobre o cadastro informativo dos “créditos não quitados de órgãos e entidades federais, com a nova redação dada pela Lei n

º 11.033/2004”, (Greco, 2009, p.531) que dita:

“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)”

Portanto, a redação anterior, o valor era de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) com o aumento para 10.000,00 (dez mil reais). Porém, Greco (2009, p.532) entende que o novo valor auferido não deva servir de parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, por apresentar injustas situações, a exemplo, de alguém que é condenado pelo crime de furto, na alçada de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), ao passo que outro sujeito “autor de um delito de descaminho, seria absolvido por ter iludido o pagamento de impostos que importavam, por exemplo, em um prejuízo de R$ 9.000,00 (nove mil reais) para o Estado”.

“Assim, embora esteja consolidada, em nossa jurisprudência, a aplicação do princípio da insignificância no caso em estudo, com a devida vênia, ousamos discordar desse raciocínio, pois, caso contrário, também deveria ser ampliado, a fim de atingir algumas infrações de natureza patrimonial, a exemplo do delito de furto, gerando, consequentemente, o caos social”. (GRECO, 2009, p. 532)

Por fim, cabe ressaltar que possui entendimentos nos Tribunais quanto a não aplicabilidade do princípio ao tratar- se de autores reincidentes em condutas criminosas, como enumera o caso do Recurso Especial1346890 RS, em que o valor do tributo não superou a esfera de dez mil reais, porém, o tribunal procedeu por não aplicar o princípio da insignificância, enumerando que o autor do delito já possuía habitualidade em outros crimes, não sendo assim, caso para interposição do princípio em questão.

3.1. Comparação com a aplicação do princípio da insignificância no crime de Furto

O raciocínio feito acerca da insignificância é subjetivo, no entanto, nem todos os tipos penais podem ser abrangidos pelo princípio, como ocorre com o homicídio. Todavia, existem ilícitos em que a sua aplicação evitará injustiças no caso concreto, uma vez que a condenação do agente pela simples tipicidade formal, ou seja, pela simples subsunção da conduta à norma penal, ocasionará uma incoerência. Dessa forma, os Tribunais Superiores têm decidido pela aplicação de tal princípio nos crimes patrimoniais cometidos sem violência, a exemplo do furto. (GRECO, 2011, p. 65)

Bitencourt (2012, p.49) entende pela aplicação do princípio da insignificância ao crime de furto, por tentar quantificar o dispositivo, primando pela equidade, para correção do excessivo imaleabilidade da sanção cominada, quando tratar de um crime de furto com valor reduzido. Adiante, entendimento jurisprudencial quanto ao tema, não concordando com os autores, estabelecendo casos concretos que aferem violação a privacidade, enquanto, desta forma, o princípio não foi concedido.

E M E N T A HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR EXCESSIVO DA RES FURTIVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. O elevado valor do bem furtado, avaliado acima da metade do salário mínimo da época dos fatos, atesta reprovabilidade suficiente a afastar aplicação do princípio da insignificância. Não tem pertinência o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso subreptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta. Ordem denegada. (STF - HC: 106045 RS , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

 

Entende-se, então, com relação à incidência do princípio da insignificância nestes dois crimes (Contrabando ou Descaminho e Furto), que há uma acentuada diferença. Como crime contra a administração pública, a doutrina e a jurisprudência divergem acerca da aplicação ou não desse princípio, sob o fundamento de que difícil é aferir o valor da moral, sendo, portanto, complexo estabelecer o que há de insignificante ou não na conduta. Já no crime de furto, acerca da aplicação desse princípio, a doutrina e jurisprudência se mostram mais pacíficas, visto que o bem tutelado por esse crime é o patrimônio, logo, mais simples identificar a bagatela.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

     Primeiramente, buscou tratar-se sobre o viés em que ronda o crime de contrabando ou descaminho, enumerado pelo Código Penal brasileiro, tratando-se da distinção das ações do dispositivo, em que, uma comporta na importação de mercadorias proibidas e o outro seria o não pagamento de tributos referentes a mercadorias que entraram no território nacional.

     Contudo, o princípio da insignificância fora debatido, tratando que para que uma conduta configure crime, a mesma precisa trazer uma efetiva ofensa aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Tratou-se do conceito do princípio, enquanto a busca dos seus pressupostos de “mínima ofensividade da conduta; inexistência de periculosidade social do ato; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão provocada”, doravante mencionado pelo doutrinador Rogério Greco.

     Ademais, entendeu-se que o crime de contrabando ou descaminho comumente, é objeto de aplicação do princípio da insignificância, configurando, como crime de bagatela, em que não caberá sanção penal, meramente será arbitrada sanção fiscal quanto àquele que comete a conduta, com base em lei federal, que entende ser o valor mínimo dez mil reais para não enquadramento da pena, e aplicação do princípio da insignificância. Este é o entendimento da linha doutrinária majoritária estudada entende desta forma, enquanto, a discordância fundamenta-se na irrelevância e injustiça dada aos que cometem furto contra particulares em valores menores que dez mil reais, enquanto, os que cometem com o mesmo valor sobre o Estado.

     Por fim, neste viés, buscou-se a comparação com o crime de furto, mediante estudo doutrinário e aplicação jurisprudencial, percebendo-se que, por se tratar de um crime cujo bem jurídico constitui apenas o patrimônio, a aplicação o princípio da insignificância é feita sem ressalvas, diferentemente do que acontece na aplicação deste com o crime de contrabando ou descaminho. Com relação a posição adotada nos Tribunais, percebeu-se que existe uma profunda aplicação quanto ao crime de contrabando ou descaminho nos Tribunais, porém, notou-se que quando o autor é reincidente, o princípio não mais se aplica, cabendo aplicação da pena do crime àquele que o tenha cometido.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

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