O ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO CRIME HEDIONDO

O ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO CRIME HEDIONDO: a natureza da presunção de violência e a possibilidade de configuração de erro de tipo

Caio César Viana Pereira Murad[1]   

RESUMO

Com este busca-se aprofundar discussões doutrinárias acerca da presunção de violência nas condutas agora tipificadas no art. 217-A, conhecidas como Estupro de Vulnerável. Analisa-se a nova lei 12.015/2009 e as mudanças significativas que ocorreram com sua aprovação. Procura-se saber sobre a generalização feita pelo legislador ao tipificar a conduta do art. 217-A. Busca-se por um maior entendimento acerca das novas alterações oriundas da referida lei, bem como uma análise crítica do modo pelo qual o legislador se portou, renegando os costumes e a diversidade cultural de cada um. Ressalta-se que, mesmo se esse fosse o pretendido, impossível o exaurimento das discussões aqui levantadas, vez que estas possuem raízes doutrinárias e jurisprudenciais.  

PALAVRAS-CHAVE

Estupro de Vulnerável. Crimes Hediondos. Presunção. Erro de tipo.   

INTRODUÇÃO                                          

Tendo como diretriz a nova Lei de nº 12.015/2009 que altera o Título VI da Parte Especial do Código Penal e também o art. 1º da Lei nº 8.072 que dispõe sobre os crimes hediondos, em consonância com o art. 5º, XLIII, CF/1988 e, além disso, revoga a Lei de nº 2.252/1954, que tratava de corrupção de menores; buscar-se-á analisar a conduta tipificada como Estupro de Vulnerável, art. 217-A, CP.

Prefacialmente, mister ressaltar que a vulnerabilidade a ser tratada será aquela tocante à menores de 14 anos de idade. Não buscar-se-á envolver na discussão desenvolvida quaisquer pontos relativos à outros tipos de vulnerabilidades, tais como enfermidades, deficiência mental, embriaguez ou qualquer outro meio que acarrete na incapacidade de apresentar resistência.

Rogério Greco vem classificar o crime de Estupro de Vulnerável como sendo um crime material, de dano, de forma vinculada ou livre, monossubjetivo, plurissubsistente, de mão própria (conjunção carnal) e comum (demais situações), próprio (sujeito passivo), comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, na hipótese de o agente se garantidor)[2]. 

A Lei 12.015 passa a considerar qualquer tipo de prática de conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos crime, além do mais, o crime de Estupro de Vulnerável criado por esta se enquadra no rol de crimes hediondos, mais precisamente no art. 1º, VI.  

O EMBATE DOUTRINÁRIO ACERCA DA NATUREZA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.  

Com a Lei 12.015/09, criou-se o Estupro de Vulnerável, atual artigo 217-A, que traz: “ Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos; Pena: reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”.

Trata-se, pois, de uma nova roupagem para o que antes era visto como estupro mediante violência presumida (antigo art. 213 c/c 214 e 224, “a”, CP). Anteriormente, o crime era cometido pela violência ou grave ameaça constante no caput, diferentemente do que acontece com o atual 217-A.

A discussão pairava sobre a existência (ou não) de crime no ato da conduta do antigo art. 213 ser praticada sem violência ou grave ameaça. Alguns defendiam a prática criminosa se cominado o art. 213 com o 224, “a”, presumindo-se a violência à vítima menor de 14 anos. Configuraria crime sempre que houvesse prática sexual ou ato libidinoso envolvendo menor de 14 anos pelo fato de uma suposta violência ou grave ameaça ser presumida, considerando-se a incapacidade de discernimento das vítimas para consentir ou não com a prática.

Discutia-se, também, se a presunção ora elencada seria de natureza absoluta ou relativa. Para aqueles que aceitavam a possibilidade de presunção relativa, fundamentavam-se em aspectos político-sociais, tendo em vista que a cultura atual é demasiadamente diferente da passada. Para os que advogam a tese de ser absoluta a presunção, “pouco importaria essa realidade, pois a lei pune de forma indistinta o agente que pratica relações sexuais com menor de 14 anos, tenha ou não a vítima experiência e conhecimentos sexuais”[3].

Preponderava a idéia de que poderia sim ser levada em consideração a natureza de presunção relativa no âmbito doutrinário. Bertasso elenca, como defensores dessa tese, dentre outros, Magalhães Noronha, Nélson Hungria, Celso Delmanto, Mirabete, Fernando Capez, Guilherme Nucci, este indo mais além, dizendo o caráter absoluto da presunção em caso de menores de 12 anos.

Delmanto defende que

  

presumir de maneira absoluta a existência de violência, mesmo que de fato ela não tenha ocorrido, pela circunstância objetiva da vítima ser menor de 14 anos, encontra-se em dissonância com o princípio da nulla poena sine culpa por duas razões: 1ª  pune-se com pena igual aquele que realmente usa de violência contra menor de 14 anos e aquele outro que mantém relação sexual com menina de 13 anos, sem qualquer violência e com o seu consentimento, mesmo que esse não seja juridicamente aceito. 2ª deixa-se de indagar se o autor agiu com erro quanto à idade da vítima, que aparentando ser mais velha, pode ter mentido à respeito[4].

  

Diferentemente estava o posicionamento jurisprudencial que, em julgamento de Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça trouxe que

a violência presumida, prevista no art. 224, alínea 'a', do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de 14 (quatorze) anos, em razão de sua incapacidade volitiva[5].

   

De acordo com o STJ, em julgado datado de 07/02/2002, no REsp 369.073/SC e no REsp 276.689/SP, de 19/02/2001, “se a violência for presumida o crime não é hediondo, podendo ser aplicadas penas restritivas de direitos”. Além destes, “o atentado violento ao pudor cometido mediante violência presumida (antigo 224, “a”) não poderia ser considerado crime hediondo, da mesma forma que o estupro com violência presumida também não” (STJ, HC 13.129/SP).

Com o advento da Lei 12.015 não se faz mais necessário discutir acerca da natureza da presunção, vez que, de forma clara, o art. 217-A traz que é crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Não se fala mais em violência ou grave ameaça, se pune de forma exacerbada a prática de quaisquer dos atos elencados no art. acima transcrito.

  

2  A LEI 8.072/1990: LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

  

Para podermos tratar do tipo penal conhecido como Estupro de Vulnerável, faz-se de suma importância esclarecer quesitos iniciais acerca dos crimes hediondos.

Os crimes hediondos são aqueles crimes trazidos no bojo da Lei 8.072/90, onde, dentre eles, encontramos no inciso VI o crime de Estupro de Vulneráveis (nova redação estabelecida pela Lei 12.015/2009), um dos objetos principais deste presente artigo. Os crimes hediondos estão, de igual forma, presentes em texto constitucional, mais especificadamente no art. 5º, XLIII, CF/88. Faria Júnior acredita que “a lei surgiu, sem dúvida, como exigência da sociedade insegura e alarmada com o crescimento dos índices de criminalidade”[6].

Logo após a adoção da nova Carta Magna, tendo em vista o exposto no art. 5º, XLIII, diversos projetos de lei foram enviados ao Congresso para que fossem votados e aprovados, visando a complementação e a rotulação do que seria crime hediondo. Em 1989 fora encaminhado pelo então Presidente José Sarney o projeto 3.754 ao Congresso Nacional. Visava, este, elencar algumas condutas tipificadas no Código Penal como sendo crimes hediondos, além de conceituar como “todo delito que se pratique com violência à pessoa, provocando intensa repulsa social e cujo reconhecimento decorra de decisão motivada de juiz competente de acordo com a gravidade do fato ou pela maneira de execução”[7].

Pode-se, pois, conceituar como hediondo o crime “alarmante, pavoroso, depravado, horrendo, arrepiante, que causa indignação moral etc., isto é, crime que objetivamente mais ofende aos bens juridicamente tutelados”[8].

Ato contínuo, a referida Lei 12.015 serviu para, além de modificar o Título VI da Parte Especial do Código Penal de 1940, alterar o art. 1 º da Lei 8.072, inovandoem incisos Ve VI (estupro e estupro de vulnerável, respectivamente).

  

3  DA POSSIBILIDADE DE ERRO DE TIPO, A DEPENDER DO CASO CONCRETO, NAS CONDUTAS DO ART. 217-A. O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO (NÃO) SENDO CRIME HEDIONDO

  

A Lei 12.015 tentou acabar com a discussão que reinava em âmbito doutrinário-jurisprudencial acerca da presunção de violência. Porém, é clarividente que novas discussões acerca da possibilidade de erro de tipo em casos do art. 217-A serão criadas ou, de forma contrária, serão totalmente rechaçadas e menosprezadas.

Para Rogério Greco, o erro de tipo seria aquele erro que recai sobre as “elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica, (...) quando o agente tem ‘falsa representação da realidade’, falta-lhe a consciência de que pratica uma infração penal e, desta forma, resta afastado o dolo”[9].

Além do exposto por Delmanto anteriormente, defende a tese, também, Bertasso, acreditando que

  

a nova lei ainda deixa espaço para a possibilidade de configuração do erro de tipo. Assim, ainda persiste a possibilidade de o agente comprovar que, em razão de erro sobre as circunstâncias do fato (por exemplo, a vítima tinha desenvolvimento físico superior ao comum), presumiu não estar cometendo crime (por acreditar, por exemplo, que em razão desse desenvolvimento, a vítima tinha mais de 14 anos)”[10].

  

Interessante seria trazer à discussão as possíveis consequências resultantes da prisão de pessoas que incorreriam em erro de tipo. Estas, na atual realidade brasileira, seriam presas e “jogadas” juntamente com os demais delinquentes, assassinos, traficantes, estupradores, acarretando no que a Ilustre Professora Vera Regina de Andrade chamaria de “escola da criminalidade”.

Considera-se crime todo fato típico, antijurídico e culpável. Sendo assim, para que possa ser punido, o “autor do crime” deve ter a consciência de que está realizando uma conduta caracterizada como tipo penal e de sua antijuridicidade (daí, surgem as figuras previstas no art. 20, CP). Como, então, punir a pessoa que supostamente pratica relação sexual ou ato libidinoso com menor de 14 anos sem saber, por características físicas da menor ou por costumes e atitudes desta, que se trata de menor de 14 anos?

Assim, Nucci preleciona que, mesmo após a edição do novo tipo penal (estupro de vulnerável), a discussão ainda se mantém, dizendo que

  

o nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática do ato sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade[11].

  

Com o advento da nova lei e a nova tipificação prevista no art. 217-A, inúmeras discussões surgiram a respeito da conduta de estupro de vulnerável dever ser (ou não) considerada um crime hediondo.

Como assinala Greco, “a finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessário para a própria sobrevivência da sociedade”[12]. Assim como todos os outros “braços” do Direito, o Direito Penal deve agir em conformidade com os dizeres da Constituição Federal, pois, como Carta Magna, nesta está encravada todos os princípios constitucionais e garantias fundamentais do homem.

Além disso, vejamos, senão, pelo lado do extremo legalista. O tipo, dependendo das circunstâncias específicas, pode, perfeitamente, ir em contrariedade aos princípios da Adequação Social, da Não Culpabilidade, da Presunção de Inocência, da Proporcionalidade, da Razoabilidade, dentre outros.

Rogério Greco acredita, ainda, que

para que ocorra o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser ela menor de 14 anos, pois, caso contrário, poderá ser alegado o chamado erro de tipo que, dependendo do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou à sua desclassificação para o delito de estupro, tipificado no art. 213 do código penal[13].

  

Percebe-se, pois, que o legislador, ao generalizar a conduta tipificada, não se preocupou com as possíveis conseqüências que seriam resultantes das altas punições. A pena para quem incorrer em conduta do art. 217-A é de: “reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”. Mister uma breve análise sobre a pena.

Adota-se, no presente artigo, a vertente que considera a pena atribuída ao estupro de vulnerável como sendo elevadíssima. Punir em, no mínimo 8 anos e no máximo 15 anos aquele que pratica a conduta tipificada no art. 217-A, caput, é aceitar um sistema penal de repressão máxima, violento, acima de um Estado Democrático de Direito. O legislador não pode generalizar toda a prática sexual ou de ato libidinoso com menores de 14 anos, deve ser detalhado, deve-se levar em consideração as elementares, as circunstâncias de cada caso.

A pena é mais alta do que a atribuída ao Estupro do art. 213. Não que esta não deva ser, deve, porém, com os devidos cuidados como anteriormente exposto. Lembrando-se, aqui, que o crime do art. 213, o estupro, ele se utiliza de violência ou grave ameaça, mostrando o porquê da criminalização da conduta, a efetiva agressão ao bem da vida juridicamente tutelado. Diferentemente acontece, pois, com a conduta do 217-A, que não existe, sequer, o repudio à pratica de violência ou grave ameaça. Assim, O legislador peca ao “generalizar o enquadramento penal (estabelecendo descrição típica objetiva e que desconsidera as peculiaridades do caso, como, por exemplo, a experiência sexual da vítima) e erra mais gravemente ao cominar sanção tão elevada a essa conduta”[14].

Mais aceitável seria se o legislador adotasse uma pena mais branda e criasse um tipo de modalidade para qualificar, pelo uso de violência ou grave ameaça, ou se visivelmente estiver presente o dolo de praticar a conduta com menor de 14 anos para satisfação da lascívia sabendo a idade desta e não tendo esta uma vida sexual iniciada, por exemplo, atribuindo, aqui, a sanção atualmente aplicada, considerando-se, com os devidos fundamentos, a hediondez da conduta.

CONCLUSÃO 

A partir do exposto, pode-se perceber que, mesmo com todas as antigas discussões acerca da natureza absoluta ou relativa da violência contra menores de 14 anos, bem como a tentativa da Lei 12.015/2009 em acabar com essa discussão, muitos debates ainda vão surgir, outros autores apaixonar-se-ão pelo debate doutrinário.

Percebe-se que o legislador, ao tipificar a conduta do art. 217-A, não se preocupou com possíveis conseqüências que poderiam ser originadas. Uma pessoa que é presa em no mínimo 08 (oito) anos, começando já em regime fechado, pela prática de ato sexual ou libidinoso, com menor de 14 anos, mesmo que esta tenha consentido e querido, sofrerá conseqüências negativas por um ato que não incorreu por dolo.

Deve-se, sim, punir aquele que estupra um menor de 14 anos com pena elevadíssima, até mesmo considerando crime hediondo. Porém, não se pode generalizar que toda prática sexual com menor de 14 anos será de forma violente ou ameaçadora e, muito menos, sem o consentimento da suposta vítima. Necessário é, pois, fazer um sopesamento de condutas diferentes, em casos diferentes, com circunstâncias diferentes. Não se admite que a repulsa social-cultural à prática de ato sexual ou libidinoso com menor, quando usando de violência e até mesmo de fraude, é coisa simples e muito menos não mereça atenção especial do nosso legislador. Pelo contrário.

Ora, não podemos simplesmente fechar os olhos para a realidade social e punir de forma irresponsável tudo o que alguns possam considerar ser crime de pior espécie, até porque, como já vimos, diferentes são as culturas dos diversos povos brasileiros.        

REFERÊNCIAS   

BERTASSO, Marcelo. O desproporcional estupro de vulnerável. Disponível em: <http://mpbertasso.wordpress.com/2009/08/15/o-desproporcional-estupro-de-vulneravel/>. Acesso em: 16 de maio de 2010.

BRASIL. Código Penal Brasileiro (1940). Disponível em: <http://www.amperj.org.br/store/legislacao/codigos/cp_DL2848.pdf>.

DELMANTO, Celso. ... [et al]. Código Penal Comentado. 7. Ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos. Uma visão global e atual a partir da lei 11.464/07. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/210507.pdf>. Acesso em: 20 de maio de 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. parte especial. v. 3. ed. 7. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

_____________. Curso de Direito Penal. parte geral. 11 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

JÚNIOR apud  SALGADO, Gustavo Vaz. Comentários à Lei dos Crimes Hediondos. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/art11.htm>. Acesso em: 19 de maio de 2010.

Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nº 2006/02241590-6. 5ª Turma, 19/04/2007. REsp 905877/PR. Disponível em: <http://br.vlex.com/vid/44974609>. Acesso em: 16 de maio de 2010

  

VEIGA, Marcio Gai. Lei dos crimes hediondos: uma abordagem crítica. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3637>. Acesso em: 18 de maio de 2010.