O ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO CRIME HEDIONDO
Publicado em 22 de agosto de 2011 por Luana Batista da Cruz
O ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO CRIME HEDIONDO: O princípio da proporcionalidade e a segurança jurídica
Iron Valério Costa de Albuquerque
Luana Batista da Cruz
Sumário: Introdução; 1 Um breve relado sobre os crimes Hediondos; 2 Presunção de violência e o estupro de vulnerável; 2.1 Discussão da Faixa Etária; 3 Estupro de vulnerável como crime hediondo: princípio da proporcionalidade x a segurança jurídica; Conclusão; Referências.
RESUMO
O presente artigo científico analisa uma matéria recente e de suma relevância, visto que levará em consideração o advento da Lei nº 12.015/09 e as modificações inerentes principalmente ao estupro de vulnerável como crime autônomo e sua classificação como crime hediondo. Ato contínuo será discutido a aplicação do princípio da proporcionalidade e da segurança jurídica, relacionado com as controvérsias acerca da idade, comportamento e experiência sexual da "vítima", e se esses fatores afetariam o enquadramento da conduta, e, até que ponto é justa a aplicação da pena estipulada no caso concreto.
PALAVRAS-CHAVE
Estupro de Vulnerável. Hediondo. Proporcionalidade. Segurança.
INTRODUÇÃO
O Código Penal sofreu modificações com a Lei 12.015, de 7 (sete) de Agosto de 2009, alterando substancialmente o Título VI da Parte Especial. Analisaremos com mais atenção o Capítulo II: Dos crimes sexuais contra vulneráveis, e, mais especificamente o caput do artigo 217-A: O estupro de vulnerável relacionado a idade.
Antes da reforma decorrente da referida lei, o CP dispunha em seu artigo 224 a existência de presunção de violência quando a vítima era menor de 14 (quatorze) anos. Com a nova Lei, a conjunção carnal ou quaisquer atos libidinosos com pessoas dessa mesma faixa etária passou a configurar o delito do artigo 217-A, denominado estupro de vulnerável, com pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
O tipo penal do art. 217-A é considerado como crime hediondo em todas as suas formas, pela Lei 12.015/09 que deu nova redação ao artigo 1º, VI, da Lei n.8072/90. O fato de tal crime ser tratado com maior severidade suscita a discussão se o rigor da pena afetará o princípio da proporcionalidade, já que hodiernamente a experiência sexual é mais precoce. Para os defensores da segurança jurídica, no entanto, a pena deve ser aplicada sem ressalvas, priorizando assim o que foi previsto na norma.
1 BREVE RELATO SOBRE OS CRIMES HEDIONDOS
Os crimes hediondos estão tipificados na Lei nº 8.072/1990, sancionado pelo então presidente Fernando Collor de Melo, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. O legislador ao criar a lei foi omisso na definição de crime hediondo, tendo que se recorrer a uma análise doutrinária, para melhor compreensão. Conforme Damásio de Jesus, o crime hediondo é aquele que por sua forma de execução ou pela gravidade do seu resultado, provoca intensa repulsa social. (DAMÁSIO, 1993 apud FREITAS, p. 2)
"Hediondo é o crime alarmante, pavoroso, depravado, horrendo, arrepiante, que causa indignação moral etc., isto é, crime que objetivamente mais ofende aos bens juridicamente tutelados". (FREITAS, p. 2)
A referida Lei limitou-se a elencar quais tipos penais seriam considerados hediondos, punindo com a não concessão de anistia, graça, indulto e fiança, além do cumprimento inicial da pena em regime fechado, e maior dificuldade na concessão de progressão de regime, dentre outras determinações que implicam em uma sanção mais severa.
A Lei nº 12.015/09 não alterou apenas o título VI do Código Penal, mas também modificou o artigo 1º da Lei nº 8.072/90, acrescentando, nos incisos V e VI os novos crimes de estupro (art. 213) e estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º).
A classificação do crime de estupro de vulnerável como hediondo é uma forma de repulsa a essa conduta e visando minimizar a prática desse tipo penal, visto que os menores devem ter seu desenvolvimento sexual resguardado, independente de tendências atuais de precocidade. Portanto, a previsão normativa desse tipo recém criado tem a função de ser rígido para ser eficaz.
2 PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E O ESTUPRO DE VULNERÁVEL
A presunção de violência contra menores de idade tem origem na Idade Média, baseado no entendimento de que eles têm vontade nula. No Brasil, foi adotado um posicionamento similar no código de 1890, considerando violência ficta àquela perpetrada contra menor de dezesseis anos. Pouco tempo depois, no código de 1940 manteve-se esse critério, mas com a modificação da idade para quatorze anos. (PRADO, 2006, p. 244).
O crime de estupro de vulnerável surgiu com o advento da Lei nº 12.015/09, revogando a antiga presunção de violência, tendo como escopo proteger a liberdade e a dignidade sexual, preservando o desenvolvimento sexual da criança. O objeto material do delito é o adolescente menor de 14 (quatorze) anos, a vítima acometida de enfermidade ou deficiência mental e quem por qualquer outra causa não possa oferecer resistência. (GRECO, 2010, p. 519).
As novas modificações implicaram no dispositivo legal abaixo:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Grifo Nosso)
O crime em apreço é classificado doutrinariamente como um crime material; de dano; instantâneo; de forma vinculada (conjunção carnal) e de forma livre (outros atos libidinosos); monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte e transeunte (dependendo da forma que é praticado); comum (ato libidinoso) e de mão própria (conjunção carnal), e próprio com relação ao sujeito passivo; doloso; comissivo ou omissivo impróprio (quando o agente gozar do status de garantidor). (GRECO, 2010, p. 518).
Com as modificações o legislador preocupou-se em formular um entendimento objetivo com relação à existência de uma presunção absoluta, devido à faixa etária, que implica em uma insuficiência de discernimento e/ou inaptidão física, destarte a pessoa menor de 14 anos de idade é incapaz de dispor da liberdade sexual. Contudo, há divergências.
2.1 A discussão da faixa etária
Previamente, cumpre destacar a evolução doutrinária acerca da presunção absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tantum), tendo por base a idade. Interpretando o artigo 272 do Código de 1890, havia amplo consentimento de que a presunção deveria ser absoluta, ou seja, presumia-se a violência quando o sujeito passivo enquadrava-se em uma faixa etária inferior a dezesseis anos. Entre os defensores desse posicionamento estão: Chrysolito de Gusmão; Viveiros de Castro; Galdino Siqueira; Nélson Hungria; João Vieira; Bento de Faria; Paulo Teixeira e Macedo Soares. (PRADO, 2006, p. 245).
Já no Código de 1940
discutiu-se na doutrina a natureza da presunção pela idade da vítima. Para Bento de Faria trata-se de presunção absoluta (juris et de jure). A maioria dos doutrinadores, porém, inclina-se pela existência de presunção relativa (juris tantum). A favor da primeira opinião há os argumentos de que o consentimento da menor é sempre inválido, embora possa ter desenvolvimento físico e psíquico superior à sua idade, e de que a idade da vítima (menor de 14 anos) faz parte do tipo. (...). Alinham-se a favor da tese de que a presunção é relativa os seguintes fundamentos: as outras duas alíneas (b e c) tratam de presunção relativa, e não seria de se excluir a alínea a; a prevalecer a opinião oposta, a menor seria mais protegida até que o insano mental, que não tem nenhum possibilidade de consciência. (MIRABETE, 2004, p. 452)
Com a finalidade de terminar com a referida discussão, o legislador revogou o artigo 224 do código repressor, ou seja, a presunção de violência e criou o art. 217-A, o estupro de vulnerável. Todavia, tal discussão ainda encontra-se presente em sede doutrinária.
Para Guilherme de Souza Nucci:
O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência (...). A lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade. (2009 apud GRECO, 2010, p. 513).
Outros doutrinadores, porém, asseveram que não existe nada mais objetivo do que a idade, afirmando também que não há nenhuma presunção, ou seja, o tipo penal tão-somente proíbe a prática da conduta estipulada em seu caput com menores de 14 anos. (GRECO, 2010, p. 513).
3 ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO CRIME HEDIONDO: PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE X A SEGURANÇA JURÍDICA
Para maior elucidação do assunto, analisaremos o princípio da proporcionalidade e o da segurança jurídica através de uma situação fática. Suponhamos que uma garota de 13 anos de idade, possuidora de uma vida desregrada e com experiência sexual, permita ou induza que seu namorado pratique com ela algum ato libidinoso ou conjunção carnal. Seria justo que ele fosse punido pela pena severa do crime de estupro de vulnerável ou existe uma relativização desse tipo penal? Para responder tal questionamento, será necessário analisar dois elementos penais controvertidos, de um lado a proporcionalidade e de outro a segurança jurídica.
Cumpre ressaltar inicialmente que, o princípio da proporcionalidade é "conhecido, também, como ?princípio da menor ingerência possível?, consiste ele no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É a chamada proibição do excesso." (BARROSO, Grifo Nosso).
A utilização desse princípio é uma forma de garantir a aplicação justa da punição por parte do Estado, e, como assevera Humberto Ávila "no direito penal faz-se referência à necessidade de proporção entre culpa e pena na fixação dos limites da pena". (ÁVILA, 2005, p. 112).
"O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena)." (FRANCO apud GRECO, 2009, p. 77, Grifo Nosso).
Em contra partida, a segurança jurídica consiste no simples fato de visualizar a efetividade da vontade do legislador na aplicação do caso concreto, cominando com a real punição dos culpados. É notório que o direito penal é formado por um rol taxativo de artigos baseados no princípio da tipicidade, logo, se uma conduta é enquadrada em um tipo penal, quem infringir o bem jurídico tutelado, ou ao menos ameaçá-lo, deve ser punido de acordo com o exposto na norma.
Como foi analisado, o estupro de vulnerável, atualmente, é tipificado como crime hediondo, tendo por isso, uma punição mais severa. Conforme o caso exemplificativo, verifica-se que o autor do crime seria duramente punido, mesmo que a menor tivesse consentido, uma vez que sua conduta se enquadra perfeitamente no tipo penal, protegendo assim a segurança jurídica.
Assim, conforme assevera Rogério Greco, os Tribunais objetivavam destruir o dado objetivo (a idade), em busca de criar outro conceito subjetivo, baseado na discricionariedade do julgador. Infelizmente ao modificar a política criminal adotada pela legislação penal, criavam suas próprias políticas (2010, p. 512). Podendo assim frustrar o seu dever de proteção, atuando de uma forma insuficiente, ou mesmo deixando de atuar. (STRECK, 2007, p. 5).
"O enunciado lacônico do art. 217-A traz implícita a irrelevância do consentimento do ofendido quanto à prática da libidinagem: crime haverá mesmo com tal consentimento." (GENTIL; JORGE, 2009, p. 1, Grifo Nosso).
Por outro lado,
para a efetivação de seu dever de proteção, o Estado - por meio de um dos seus órgãos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violação de direitos fundamentais de terceiros). Estas hipóteses correspondem às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais. (STRECK, 2007, p. 5, Grifo Nosso)
Assim, o sujeito ativo do crime, no caso o namorado, teria seu direito de liberdade duramente afetado, o qual encontra previsão legal no caput do artigo 5º da Constituição Federal. É sabido também, que o desenvolvimento sexual dos indivíduos está cada dia mais precoce, e deve ser analisado o consentimento da "suposta vítima". Além disso, é notório que a pena não é a finalidade do direito penal e nas palavras de Rogério Greco "A finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade (...) A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade". (GRECO, 2009, p. 4, Grifo Nosso).
O legislador, ao definir o crime de estupro de vulnerável como hediondo teve a intenção de ser rígido para utilizar-se da pena como forma de inibição a essa conduta e finalizar a discussão sobre a presunção de violência. No entanto, os aspectos éticos e morais da sociedade, acabam por corroborar a discussão sobre a prática de sexo consentido.
Pois bem, parece mais coerente a posição a qual remete a aplicação do princípio da proporcionalidade no caso concreto, sem deixar de ressalvar que o crime de estupro é abominável, e em regra deve ser punido como crime hediondo, pela torpeza de tal conduta.
CONCLUSÃO
Foi feito uma análise das mudanças advindas da Lei 12.015/09, e a criação do crime de estupro de vulnerável, considerando crime hediondo a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso contra menores de quatorze anos (caput art. 217-A). Tal definição foi dada pela gravidade do resultado e pela imensa repulsa social.
Pelo exposto, é notório que o legislador ao enquadrar o tipo penal do estupro de vulnerável como crime hediondo não está sendo rigoroso, devido à reprovabilidade do ato, e visando preservar o desenvolvimento sexual do menor, sem interferências indesejadas, já que o estupro é um atentado que proporciona trauma infindável.
O referido crime suscita debate entre os defensores da segurança jurídica, que buscavam a aplicação do exposto na Lei sem ressalvas, e os adeptos a análise do principio da proporcionalidade, que defendem o fato de quando a menor de quatorze anos possuir experiência sexual e consentir com a sua prática, não será configurado esse tipo penal, deixa claro que a extinção da presunção de violência, do retrógrado artigo 224 do Código repressor não excluiu as divergências.
A discussão parece ser resolvida de melhor maneira quando priorizado o princípio da proporcionalidade, já que em determinados casos deve ocorrer uma ponderação da rigorosidade da pena e da gravidade da conduta do sujeito ativo, já que por vezes a suposta vítima consente com a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso, deixando assim de existir a vulnerabilidade e os elementos que caracterizam a conduta como horrenda e reprovável.
REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
BARROSO, Luis Roberto. Princípios da Razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível em: <http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/13898/13462>. Acesso em: 18 de maio de 2010.
BRASÍLIA. Lei nº 8072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso, XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 25 de jul. 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 20 de maio de 2010.
BRASÍLIA. Lei nº 12015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 ? Código Penal, e o art. 1º da Lei nº 8072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal e revoga a Lei nº 2.252, de 1 de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 de ago de 2009. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>. Acesso em: 20 de maio de 2010.
FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos: uma visão global e atual a partir da lei 11.464/07. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/210507.pdf>. Acesso em: 18 de maio de 2010.
GENTIL, Plínio Antônio Britto; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6763>. Acesso em: 20 de maio de 2009.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal ? volume 1 ? parte geral. 11 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal ? volume 3 ? parte especial. 7 ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2004.
PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro ? volume 3. 4 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Constituição e bem jurídico: a ação penal nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor ? o sentido hermenêutico ? constitucional do art. 225 do CP. Disponível em: < http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/12965/12529>. Acesso em: 20 de maio de 2009.
Iron Valério Costa de Albuquerque
Luana Batista da Cruz
Sumário: Introdução; 1 Um breve relado sobre os crimes Hediondos; 2 Presunção de violência e o estupro de vulnerável; 2.1 Discussão da Faixa Etária; 3 Estupro de vulnerável como crime hediondo: princípio da proporcionalidade x a segurança jurídica; Conclusão; Referências.
RESUMO
O presente artigo científico analisa uma matéria recente e de suma relevância, visto que levará em consideração o advento da Lei nº 12.015/09 e as modificações inerentes principalmente ao estupro de vulnerável como crime autônomo e sua classificação como crime hediondo. Ato contínuo será discutido a aplicação do princípio da proporcionalidade e da segurança jurídica, relacionado com as controvérsias acerca da idade, comportamento e experiência sexual da "vítima", e se esses fatores afetariam o enquadramento da conduta, e, até que ponto é justa a aplicação da pena estipulada no caso concreto.
PALAVRAS-CHAVE
Estupro de Vulnerável. Hediondo. Proporcionalidade. Segurança.
INTRODUÇÃO
O Código Penal sofreu modificações com a Lei 12.015, de 7 (sete) de Agosto de 2009, alterando substancialmente o Título VI da Parte Especial. Analisaremos com mais atenção o Capítulo II: Dos crimes sexuais contra vulneráveis, e, mais especificamente o caput do artigo 217-A: O estupro de vulnerável relacionado a idade.
Antes da reforma decorrente da referida lei, o CP dispunha em seu artigo 224 a existência de presunção de violência quando a vítima era menor de 14 (quatorze) anos. Com a nova Lei, a conjunção carnal ou quaisquer atos libidinosos com pessoas dessa mesma faixa etária passou a configurar o delito do artigo 217-A, denominado estupro de vulnerável, com pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
O tipo penal do art. 217-A é considerado como crime hediondo em todas as suas formas, pela Lei 12.015/09 que deu nova redação ao artigo 1º, VI, da Lei n.8072/90. O fato de tal crime ser tratado com maior severidade suscita a discussão se o rigor da pena afetará o princípio da proporcionalidade, já que hodiernamente a experiência sexual é mais precoce. Para os defensores da segurança jurídica, no entanto, a pena deve ser aplicada sem ressalvas, priorizando assim o que foi previsto na norma.
1 BREVE RELATO SOBRE OS CRIMES HEDIONDOS
Os crimes hediondos estão tipificados na Lei nº 8.072/1990, sancionado pelo então presidente Fernando Collor de Melo, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. O legislador ao criar a lei foi omisso na definição de crime hediondo, tendo que se recorrer a uma análise doutrinária, para melhor compreensão. Conforme Damásio de Jesus, o crime hediondo é aquele que por sua forma de execução ou pela gravidade do seu resultado, provoca intensa repulsa social. (DAMÁSIO, 1993 apud FREITAS, p. 2)
"Hediondo é o crime alarmante, pavoroso, depravado, horrendo, arrepiante, que causa indignação moral etc., isto é, crime que objetivamente mais ofende aos bens juridicamente tutelados". (FREITAS, p. 2)
A referida Lei limitou-se a elencar quais tipos penais seriam considerados hediondos, punindo com a não concessão de anistia, graça, indulto e fiança, além do cumprimento inicial da pena em regime fechado, e maior dificuldade na concessão de progressão de regime, dentre outras determinações que implicam em uma sanção mais severa.
A Lei nº 12.015/09 não alterou apenas o título VI do Código Penal, mas também modificou o artigo 1º da Lei nº 8.072/90, acrescentando, nos incisos V e VI os novos crimes de estupro (art. 213) e estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º).
A classificação do crime de estupro de vulnerável como hediondo é uma forma de repulsa a essa conduta e visando minimizar a prática desse tipo penal, visto que os menores devem ter seu desenvolvimento sexual resguardado, independente de tendências atuais de precocidade. Portanto, a previsão normativa desse tipo recém criado tem a função de ser rígido para ser eficaz.
2 PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA E O ESTUPRO DE VULNERÁVEL
A presunção de violência contra menores de idade tem origem na Idade Média, baseado no entendimento de que eles têm vontade nula. No Brasil, foi adotado um posicionamento similar no código de 1890, considerando violência ficta àquela perpetrada contra menor de dezesseis anos. Pouco tempo depois, no código de 1940 manteve-se esse critério, mas com a modificação da idade para quatorze anos. (PRADO, 2006, p. 244).
O crime de estupro de vulnerável surgiu com o advento da Lei nº 12.015/09, revogando a antiga presunção de violência, tendo como escopo proteger a liberdade e a dignidade sexual, preservando o desenvolvimento sexual da criança. O objeto material do delito é o adolescente menor de 14 (quatorze) anos, a vítima acometida de enfermidade ou deficiência mental e quem por qualquer outra causa não possa oferecer resistência. (GRECO, 2010, p. 519).
As novas modificações implicaram no dispositivo legal abaixo:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Grifo Nosso)
O crime em apreço é classificado doutrinariamente como um crime material; de dano; instantâneo; de forma vinculada (conjunção carnal) e de forma livre (outros atos libidinosos); monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte e transeunte (dependendo da forma que é praticado); comum (ato libidinoso) e de mão própria (conjunção carnal), e próprio com relação ao sujeito passivo; doloso; comissivo ou omissivo impróprio (quando o agente gozar do status de garantidor). (GRECO, 2010, p. 518).
Com as modificações o legislador preocupou-se em formular um entendimento objetivo com relação à existência de uma presunção absoluta, devido à faixa etária, que implica em uma insuficiência de discernimento e/ou inaptidão física, destarte a pessoa menor de 14 anos de idade é incapaz de dispor da liberdade sexual. Contudo, há divergências.
2.1 A discussão da faixa etária
Previamente, cumpre destacar a evolução doutrinária acerca da presunção absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tantum), tendo por base a idade. Interpretando o artigo 272 do Código de 1890, havia amplo consentimento de que a presunção deveria ser absoluta, ou seja, presumia-se a violência quando o sujeito passivo enquadrava-se em uma faixa etária inferior a dezesseis anos. Entre os defensores desse posicionamento estão: Chrysolito de Gusmão; Viveiros de Castro; Galdino Siqueira; Nélson Hungria; João Vieira; Bento de Faria; Paulo Teixeira e Macedo Soares. (PRADO, 2006, p. 245).
Já no Código de 1940
discutiu-se na doutrina a natureza da presunção pela idade da vítima. Para Bento de Faria trata-se de presunção absoluta (juris et de jure). A maioria dos doutrinadores, porém, inclina-se pela existência de presunção relativa (juris tantum). A favor da primeira opinião há os argumentos de que o consentimento da menor é sempre inválido, embora possa ter desenvolvimento físico e psíquico superior à sua idade, e de que a idade da vítima (menor de 14 anos) faz parte do tipo. (...). Alinham-se a favor da tese de que a presunção é relativa os seguintes fundamentos: as outras duas alíneas (b e c) tratam de presunção relativa, e não seria de se excluir a alínea a; a prevalecer a opinião oposta, a menor seria mais protegida até que o insano mental, que não tem nenhum possibilidade de consciência. (MIRABETE, 2004, p. 452)
Com a finalidade de terminar com a referida discussão, o legislador revogou o artigo 224 do código repressor, ou seja, a presunção de violência e criou o art. 217-A, o estupro de vulnerável. Todavia, tal discussão ainda encontra-se presente em sede doutrinária.
Para Guilherme de Souza Nucci:
O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência (...). A lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade. (2009 apud GRECO, 2010, p. 513).
Outros doutrinadores, porém, asseveram que não existe nada mais objetivo do que a idade, afirmando também que não há nenhuma presunção, ou seja, o tipo penal tão-somente proíbe a prática da conduta estipulada em seu caput com menores de 14 anos. (GRECO, 2010, p. 513).
3 ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMO CRIME HEDIONDO: PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE X A SEGURANÇA JURÍDICA
Para maior elucidação do assunto, analisaremos o princípio da proporcionalidade e o da segurança jurídica através de uma situação fática. Suponhamos que uma garota de 13 anos de idade, possuidora de uma vida desregrada e com experiência sexual, permita ou induza que seu namorado pratique com ela algum ato libidinoso ou conjunção carnal. Seria justo que ele fosse punido pela pena severa do crime de estupro de vulnerável ou existe uma relativização desse tipo penal? Para responder tal questionamento, será necessário analisar dois elementos penais controvertidos, de um lado a proporcionalidade e de outro a segurança jurídica.
Cumpre ressaltar inicialmente que, o princípio da proporcionalidade é "conhecido, também, como ?princípio da menor ingerência possível?, consiste ele no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É a chamada proibição do excesso." (BARROSO, Grifo Nosso).
A utilização desse princípio é uma forma de garantir a aplicação justa da punição por parte do Estado, e, como assevera Humberto Ávila "no direito penal faz-se referência à necessidade de proporção entre culpa e pena na fixação dos limites da pena". (ÁVILA, 2005, p. 112).
"O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena)." (FRANCO apud GRECO, 2009, p. 77, Grifo Nosso).
Em contra partida, a segurança jurídica consiste no simples fato de visualizar a efetividade da vontade do legislador na aplicação do caso concreto, cominando com a real punição dos culpados. É notório que o direito penal é formado por um rol taxativo de artigos baseados no princípio da tipicidade, logo, se uma conduta é enquadrada em um tipo penal, quem infringir o bem jurídico tutelado, ou ao menos ameaçá-lo, deve ser punido de acordo com o exposto na norma.
Como foi analisado, o estupro de vulnerável, atualmente, é tipificado como crime hediondo, tendo por isso, uma punição mais severa. Conforme o caso exemplificativo, verifica-se que o autor do crime seria duramente punido, mesmo que a menor tivesse consentido, uma vez que sua conduta se enquadra perfeitamente no tipo penal, protegendo assim a segurança jurídica.
Assim, conforme assevera Rogério Greco, os Tribunais objetivavam destruir o dado objetivo (a idade), em busca de criar outro conceito subjetivo, baseado na discricionariedade do julgador. Infelizmente ao modificar a política criminal adotada pela legislação penal, criavam suas próprias políticas (2010, p. 512). Podendo assim frustrar o seu dever de proteção, atuando de uma forma insuficiente, ou mesmo deixando de atuar. (STRECK, 2007, p. 5).
"O enunciado lacônico do art. 217-A traz implícita a irrelevância do consentimento do ofendido quanto à prática da libidinagem: crime haverá mesmo com tal consentimento." (GENTIL; JORGE, 2009, p. 1, Grifo Nosso).
Por outro lado,
para a efetivação de seu dever de proteção, o Estado - por meio de um dos seus órgãos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violação de direitos fundamentais de terceiros). Estas hipóteses correspondem às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais. (STRECK, 2007, p. 5, Grifo Nosso)
Assim, o sujeito ativo do crime, no caso o namorado, teria seu direito de liberdade duramente afetado, o qual encontra previsão legal no caput do artigo 5º da Constituição Federal. É sabido também, que o desenvolvimento sexual dos indivíduos está cada dia mais precoce, e deve ser analisado o consentimento da "suposta vítima". Além disso, é notório que a pena não é a finalidade do direito penal e nas palavras de Rogério Greco "A finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade (...) A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade". (GRECO, 2009, p. 4, Grifo Nosso).
O legislador, ao definir o crime de estupro de vulnerável como hediondo teve a intenção de ser rígido para utilizar-se da pena como forma de inibição a essa conduta e finalizar a discussão sobre a presunção de violência. No entanto, os aspectos éticos e morais da sociedade, acabam por corroborar a discussão sobre a prática de sexo consentido.
Pois bem, parece mais coerente a posição a qual remete a aplicação do princípio da proporcionalidade no caso concreto, sem deixar de ressalvar que o crime de estupro é abominável, e em regra deve ser punido como crime hediondo, pela torpeza de tal conduta.
CONCLUSÃO
Foi feito uma análise das mudanças advindas da Lei 12.015/09, e a criação do crime de estupro de vulnerável, considerando crime hediondo a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso contra menores de quatorze anos (caput art. 217-A). Tal definição foi dada pela gravidade do resultado e pela imensa repulsa social.
Pelo exposto, é notório que o legislador ao enquadrar o tipo penal do estupro de vulnerável como crime hediondo não está sendo rigoroso, devido à reprovabilidade do ato, e visando preservar o desenvolvimento sexual do menor, sem interferências indesejadas, já que o estupro é um atentado que proporciona trauma infindável.
O referido crime suscita debate entre os defensores da segurança jurídica, que buscavam a aplicação do exposto na Lei sem ressalvas, e os adeptos a análise do principio da proporcionalidade, que defendem o fato de quando a menor de quatorze anos possuir experiência sexual e consentir com a sua prática, não será configurado esse tipo penal, deixa claro que a extinção da presunção de violência, do retrógrado artigo 224 do Código repressor não excluiu as divergências.
A discussão parece ser resolvida de melhor maneira quando priorizado o princípio da proporcionalidade, já que em determinados casos deve ocorrer uma ponderação da rigorosidade da pena e da gravidade da conduta do sujeito ativo, já que por vezes a suposta vítima consente com a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso, deixando assim de existir a vulnerabilidade e os elementos que caracterizam a conduta como horrenda e reprovável.
REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
BARROSO, Luis Roberto. Princípios da Razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível em: <http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/13898/13462>. Acesso em: 18 de maio de 2010.
BRASÍLIA. Lei nº 8072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso, XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 25 de jul. 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 20 de maio de 2010.
BRASÍLIA. Lei nº 12015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 ? Código Penal, e o art. 1º da Lei nº 8072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal e revoga a Lei nº 2.252, de 1 de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 de ago de 2009. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>. Acesso em: 20 de maio de 2010.
FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos: uma visão global e atual a partir da lei 11.464/07. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/210507.pdf>. Acesso em: 18 de maio de 2010.
GENTIL, Plínio Antônio Britto; JORGE, Ana Paula. O novo estatuto legal dos crimes sexuais: do estupro do homem ao fim das virgens. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6763>. Acesso em: 20 de maio de 2009.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal ? volume 1 ? parte geral. 11 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
GRECO, Rogério. Curso de Direito penal ? volume 3 ? parte especial. 7 ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2004.
PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro ? volume 3. 4 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Constituição e bem jurídico: a ação penal nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor ? o sentido hermenêutico ? constitucional do art. 225 do CP. Disponível em: < http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/12965/12529>. Acesso em: 20 de maio de 2009.