O Enquadramento Jurídico Penal da Pedofilia do Sistema Positivo Brasileiro
Publicado em 08 de março de 2010 por Michelle Carvalho
O ENQUADRAMENTO JURÍDICO PENAL DA PEDOFILIA NO SISTEMA POSITIVO BRASILEIRO
Michelle Machado de Carvalho
Resumo
A pedofilia pode ser identificada através do seu conceito médico e psicossocial, identificando o pedófilo como uma pessoa doente e que precisa de tratamento. Por outro lado, a esta denominação tem se aplicado para todos os casos que envolvem a relação ou abuso sexualmente um adulto e uma criança.
As formas de ação do agente pedófilo são muitas, podendo ser desde a simples interação por meio de salas de conversação em sites na internet até à relação forçada pela violência física. Tais ações trazem conseqüências irreparáveis para a vítima, tanto físicas como psicológicas.
Por maiores que sejam os avanços legais, muitas vezes não são suficientes para que acompanhem adequadamente as ações criminosas. Por último, surgiu a Lei 12.015/09 que visa a cobrir o silêncio do Código Penal de 1940 acerca da proteção sexual da criança e do adolescente.
Constitui o cerne do trabalho, estudar os conceitos do ponto de vista psicossocial e médico, bem como uma forma de enquadramento jurídico da pedofilia através da análise das normas previstas no Código Penal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Assim, pretende contribuir de forma técnica e analítica para uma formação de tipificação desta conduta, imputando aos agentes punições especificas e garantindo maior segurança e garantia de justiça para as vítimas.
Palavras-Chave: Pedofilia – Conceito – Causas – Conseqüências – Análise Jurídica.
Sumário: 1. Introdução; 2. O conceito da pedofilia; 2.1. A construção histórica do conceito da pedofilia; 2.2. A definição da pedofilia do ponto de vista psicossocial; 2.3. A definição da pedofilia do ponto de vista da medicina; 3. Breve análise das características da prática da pedofilia; 3.1. As causas para o agressor; 3.2. Formas de Execução – “modus operandi”; 3.4. A tutela do bem jurídico protegido; 4. Uma análise jurídica sobre a pedofilia; 4.1. A proteção da criança e do adolescente na constituição brasileira de 1988; 4.2. Dos crimes sexuais previstos no estatuto da criança e do adolescente. 5. Considerações finais.
Introdução
A mídia vem difundindo definições diversas para a “Pedofilia”. Ao assistir ou ler matérias dos casos de pedofilia que ocorrem, verifica-se que são diversas as condutas praticadas contra crianças e adolescentes por adultos; estas variam desde carícias obscenas a estupro, incluindo a violência física e psíquica para que fiquem caladas e continuem sendo violadas por seus algozes, sejam eles familiares ou não.
O presente estudo tem o objetivo de demonstrar como o conceito de pedofilia, definido pela medicina, psicologia e sociologia se enquadra como crime no ordenamento jurídico penal, para tanto segue através de uma análise histórica sobre as práticas sexuais entre crianças e adultos, até a análise das leis protetivas existentes.
O tema foi escolhido pela inconformidade e revolta diante das atrocidades que vem sendo cometidas contra crianças e adolescentes, que deveriam estar sendo cuidadas e amadas, porem estão tendo suas vidas destruídas por pessoas que querem apenas satisfazer seus desejos e fantasias sexuais doentias.
Nesse contexto, percebe-se a necessidade do estudo dos conceitos médicos e sociológicos, analisando as condutas inerentes a esta prática.
Como se percebe, o tema suscita discussões e expectativas diante da grande impunidade e do crescimento desenfreado da prática da “pedofilia” já que, como será demonstrado, os atos praticados contra as crianças e adolescentes são punidos pelas normas já existentes, porém lacunadas.
2 – O CONCEITO DE PEDOFILIA
O termo “pedofilia” têm sua origem na Grécia, e o sentido da união das partículas paidós (criança) e philos (amigo) é o de amar, gostar de crianças. (SOUZA, 2008).
Os dicionários atuais não trazem um conceito único para a referida expressão, porém, se verifica uma abordagem médico-psiquiatrica, caracterizando a pedofilia como uma perversão sexual que tem o individuo a sentir-se atraído por crianças.
O dicionário Aurélio trás a seguinte definição: parafilia representada por desejo forte e repetido de práticas sexuais e de fantasias sexuais com crianças pré-púberes. (SOUZA, 2008).
As definições e os sentidos da expressão “pedofilia” são distintos e essa distinção está estreitamente vinculada ao contexto histórico e social da civilização.
A análise dos valores e as crenças que a prática pedófila representa, para cada época e para cada cultura, são essenciais para conceber o conceito atualmente difundido.
De acordo com Bazzo (2007, P.34) em 135-136 já era desenvolvida a prática da pedofilia, prática esta, também generalizadas na zona oriental do Império Romano e no país grego, e completa: “A literatura clássica está repleta de relatos e de insinuações sexuais com crianças”.
É uma prática quase milenar. A história registra a ocorrência de casos desde a Antiguidade Clássica. Na Grécia e no Império Romano as crianças eram usadas para a satisfação sexual de adultos; na China, castrar meninos para vendê-los a homens ricos foi um comércio legítimo durante milênios.
“Que alguém possa lembrar que essa prática não é tão rara e nem tão nova como se pretende e que ao invés de significar um declínio da civilização revela apenas ter sido intrínseca a ela. E mais, que foi historicamente tolerada e até fomentada não só nos rituais animistas de outrora, mas pelo poder em geral”. (BAZZO, 2007, p.43).
Segundo Olavo de Carvalho (2002, p.1), o movimento de indução à pedofilia começa quando Sigmund Freud cria uma versão caricaturalmente erotizada dos primeiros anos da vida humana.
Na Alemanha, durante o comunismo, surge um movimento organizado pelo psiquiatra Wilhelm Reich, de “libertação sexual da Juventude”, essa idéia foi depois transferida para os Estados Unidos. O advento da pílula e camisinha, que o governo passa a distribuir nas escolas, soa como um toque de libertação geral do erotismo infanto-juvenil.
Em 1981, a revista “Time” noticia que argumentos pró-pedofilia estão ganhando apoio e se difundindo entre conselheiros sexuais. Estes profissionais entendem que as crianças têm o direito de expressar-se sexualmente, o que significa, inclusive, ter contatos sexuais com pessoas mais velhas.
De acordo com Olavo de Carvalho (2002, p.2), a consagração mãos alta da pedofilia vem numa publicação de 1988 da “Psychological Bulletin”, órgão de uma Associação Americana de Psicologia. A revista afirma que os abusos sexuais na infância não causam dano intenso de maneira negativa, sugerindo inclusive a mudança da expressão “Pedofilia” para “Intimidade Intergeracional”.
Importante também ressaltar o histórico de abusos sexuais contra infantes cometidos por padres e seminaristas. Para se ter idéia, nos anos 60 o Vaticano transmitiu uma ordem para os bispos do mundo, para que mantivessem segredo quanto as acusações de pedofilia ou abuso sexual contra a igreja e os padres.
A idéia de pedofilia varia de acordo com o tempo e lugar, enquanto em muitos países a pedofilia é duramente reprimida, social e legalmente, em alguns ela é estimulada pelos próprios pais e, em outros, goza de relativa condescendência. (ROCHA, 2008, p.2).
De acordo com Marlene Durigan e Paulo C. Tafarello (2003, p. 4), a pedofilia passa por um processo de deslocamento gradual, saindo do sentido singelo, do gostar de crianças, passando sua constituição pela perversão, registrando-se finalmente sob a égide da psicopatologia.
Atualmente, a mídia vem divulgando que a pedofilia é um crime, os meios de comunicação são depósitos de incorreções que se propagam em grande velocidade.
No Brasil, o marco surgiu no dia 18 de maio de 1973, com o caso da menina Araceli Cabrera Crespo, que desapareceu da escola e nunca mais foi vista, sendo encontrada seis dias depois, espancada, estuprada, violentada, morta e com o corpo desconfigurado por ácido, se transformou no Dia Nacional de Combate ao Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes.
Porém, foi só a partir da década de oitenta que o fenômeno das atrocidades de cunho sexual cometidas contra crianças e adolescentes, passaram a ser estudados e questionados. Até que em 1989, uma vez institucionalizados os direitos da criança, resultou na Convenção dos Direitos da Criança, um marco na legislação internacional sobre direitos humanos. Essa concepção criada de criança e adolescente como sujeito de direito é definitivamente homologada como lei em 13 de julho de 1990, com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente.
De acordo com Roberto Diniz Souza (2008, p.2), o Brasil é o país do mundo que mais hospedas sites de pedofilia na Internet, além de ser um dos maiores no comércio milionário de material pedofílico.
Diante da disseminação de informações e do crescente número de denúncias nos últimos anos, principalmente na classe média, foram criados órgãos de combate, como a CPI da Pedofilia, que teve como ponto de partida a Operação Carrossel 1, a primeira e maior operação policial de combate a pedofilia na internet, o Disque Denúncia Nacional de Abuso e Exploração Sexual contra Crianças e Adolescentes, considerado o maior veículo de denúncia de abusos sexuais do País.
Cita-se ainda, a criação do Comitê Nacional de Enfrentamento à Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes criado para monitoramento da implementação do Plano Nacional de Enfrentamento à Violência Sexual Infanto-Juvenil, composta por membros da sociedade civil, Conselho de Nacional de Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA, o Ministério da Justiça e o Fórum Nacional de Defesa da Criança/Adolescente (Fórum DCA).
Para autores como Dalka Ferrari (2004, p.65), a violência sexual na infância e na adolescência significa o contato entre estes e um adulto (familiar ou não) nos quais se utiliza a criança e o adolescente como objeto gratificante para as necessidades e fantasias sexuais do adulto, causando dano de diversos aspectos nas vítimas.
Entende-se que crianças e adolescentes não tem ainda sua personalidade formada e muito menos independência emocional e maturidade plena, levando-se a crer então, que a participação da vítima se dá sobre coerção física ou psicológica.
Segundo Ferrari (2004, apud AZEVEDO, 1988, p.65), a violência sexual abrange ocorrências que são classificadas em três grupos: não envolvendo contato físico; envolvendo contato físico e envolvendo contato físico com violência.
O abuso verbal, telefonemas obscenos, filmes obscenos e voyeurismo, seriam classificados como “violência sexual não envolvendo contato físico”.
Atos físico-genitais (que incluem: “passar a mão”, coito (total ou tentado), manipulação de genitais, contato oral-genital e anal, pornografia e incesto), estão dentro da segunda classificação.
Já em relação à violência sexual envolvendo contato físico com violência, pode-se exemplificar o estupro, a brutalização e assassinato, onde esteja presente a força, ameaça ou intimidação.
Na atualidade, de acordo com Dalka Ferrari (2004, p.68), a pedofilia é um distúrbio de conduta sexual, com desejo do adulto por crianças e adolescentes, podendo ter características inclusive, homossexuais.
Para a escritora da Agência Senado, Helena Daltro Pontual, o transtorno de pedofilia:
[...] começa, geralmente, na adolescência, embora alguns indivíduos portadores relatem não ter sentido atração por criança até a meia-idade. A freqüência do comportamento pedófilo costuma flutuar de acordo com o estresse psicossocial e seu curso é crônico, especialmente nos indivíduos atraídos por meninos. A taxa de recidiva para portadores do transtorno de pedofilia que preferem o sexo masculino é, aproximadamente, o dobro daquela observada nos que preferem o sexo feminino. (PORTUGAL, 2009, p.3).
As características essenciais da pedofilia consistem em fantasias, anseios sexuais ou comportamentos recorrentes, intensos e sexualmente excitantes; em alguns indivíduos, as fantasias e os estímulos são essenciais para a excitação erótica e obrigatórios na atividade sexual.
Para Bernadete Pequin (2008, p.4), as fantasias que dominam os pedófilos não são resultado de deliberação ou escolha voluntária, mas está fora dos limites do controle consciente, que a partir da consciência da patologia pode vir a ser controlado. E completa:
“A pedofilia, além de ser caracterizada pelo sentimento e desejo de manter relações sexuais com crianças, traz uma possível razão psicológica no que tange ao desenvolvimento emocional deficiente. O agressor, desde a infância, não tem claro o seu “eu” e se utiliza da vítima como um “eu – objeto idealizado”.
A imaginação parafílica pode ser posta em ação com um parceiro sem o seu consentimento de modo a causar-lhe danos. Dalka Ferrari (2004, p.71) explica que as ofensas sexuais contra crianças constituem uma parcela significativa dos atos sexuais “criminosos”.
A parafilia é perversão. Desde 1987 a Associação Americana de Psiquiatria passou a chamar a perversão de parafilia. Segundo Luci Pfeiffer e Léo Cardon (2005), a definição clássica da perversão sexual é a de desvio de conduta sexual em relação a uma norma social e sexual.
As parafilias são diferenciadas com base no foco parafílico característico. Dalka Ferrari (2004, p. 72) afirma que, se as preferências sexuais do indivíduo satisfazem os critérios para mais de uma parafilia, todas devem ser diagnosticadas.
Dentro da classificação médica, a pedofilia é vista como um transtorno parafílico, sendo determinada pela Organização Mundial da Saúde como uma doença mental e o Código Internacional de Doenças (CID) a determina sob o código F 65.4, ao lado de outros distúrbios mentais e de comportamento, como o exibicionismo, masoquismo, sadismo, fetichismo e voyeurismo.
É definida pela Classificação Internacional de Doenças (CID), como "Preferência sexual por crianças, quer se trate de meninos, meninas ou de crianças de um ou do outro sexo, geralmente pré-púberes" (wikipedia, acesso em 20/08/09).
A definição imposta pelo Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, da Associação de Psiquiatras Americanos, impõe três quesitos para o diagnóstico da pedofilia, quais sejam (FERRARI, 2004, p.73):
A intensa atração sexual, fantasias sexuais ou outros comportamentos de caráter sexual por pessoas menores de 12 anos de idade ou que ainda não tenham entrado na puberdade, por um período de, ao menos, seis meses;
A pessoa decide por realizar seus desejos, seu comportamento é afetado por seus desejos, e/ou tais desejos causam estresse ou dificuldades intra e/ou interpessoais. Por fim, a pessoa deve possuir mais do que 12 anos de idade e é no mínimo 5 anos mais velha do que a criança.
Importante salientar que, o mesmo diploma médico, determina uma nota para classificação do diagnóstico, que explica que não se inclui um individuo no final da adolescencia envolvido em um relacionamento sexual contínuo com uma criança com 12 ou 13 anos de idade. (Dalka Ferrari, 2004, p.72).
Um perverso tem como fim de sua sexualidade uma fixação pela sua maneira de satisfação, de forma coercitiva e independente de sua vontade. Sua sexualidade responde a impulsos que escapam ao seu domínio. Os autores Luci Pfeiffer e Léo Cardon (2005, p.3) complementam:
“Para Freud a perversão por excelência era o fetichismo. Para Lacan, o masoquismo. Seguindo estas observações se poderia pensar que há uma dupla intenção inconsciente no pedófilo: por um lado desafia a Lei e procura mostrar-lhe a impotência na sua impunidade; por outro, na reiteração e repetição de seus atos, busca a punição e finalmente a inscrição da proibição de utilizar a criança como sua propriedade para seu gozo perverso.”
Segundo Dalka Ferrari (2004, p.68), a diferença entre doença e desvio, segundo a abordagem médica, é que a doença se instala abruptamente na vida de uma pessoa e tem relação direta com os neurotransmissores e com alterações orgânicas.
O desvio sexual, na qual se enquadram as perversões/parafilias, é um conjunto de características de comportamento impróprias, estranhas ou pouco aceitáveis, que aparecem quando o indivíduo começa a desenvolver a sexualidade na infância e pode acompanhá-lo durante a vida inteira.
Alguns indivíduos diagnosticados com pedofilia sentem atração sexual exclusivamente por crianças, enquanto outros às vezes sentem atração por adultos. Esses indivíduos atuam segundo os seus anseios e podem limitar sua atividade a despir, observar a criança e/ou masturbar-se na presença dela, vindo até tocá-la e afaga-la.
Outros indivíduos, entretanto, realizam a penetração na vagina , boca ou ânus da criança com seus dedos, objetos estranhos ou pênis, utilizando variados graus de força para tal.
Segundo Ferrari (2004, p. 67), normalmente esses indivíduos explicam suas atividades através de desculpas ou racionalizações de que possuem valor educativo para as crianças e, até mesmo, que estas sentem prazer.
Muitas vezes, os indivíduos pedófilos, limitam suas atividades a seus próprios filhos, filhos adotivos ou parentes. Alguns, além de vitimar crianças fora da sua família, a ameaçam para evitar a revelação de seus atos.
O autor revela ainda que, aqueles que vitimam certa criança com freqüência, desenvolvem técnicas complicadas para obterem acesso às crianças, que podem incluir a obtenção da confiança da mãe, trafico de crianças com outros indivíduos com pedofilia e até a adoção de crianças de países não industrializados, bem como o rapto.
Bernadete Pequim (2008, p.3) ressalva que a violência sexual infantil e pedofilia são termos distintos, mas que são comumente apresentados como sinônimos. A violência sexual, segundo a autora, é o uso da criança como objeto de gratificação por parte do agressor.
A pedofilia é uma patologia que não tem cura, porém, após o diagnóstico médico, é possível controlar os impulsos com o uso de medicamentos e ajudar o indivíduo a entender o que ele sente através da ajuda da psicoterapia, construindo uma maturidade emocional, a partir da qual vai estabelecer novas relações, mais saudáveis e aceitas socialmente, explica Bernadete Pequim (2008).
3 - BREVE ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS DA PRÁTICA DA PEDOFILIA
Não há causas determinadas para que um indivíduo seja ou não um pedófilo ou para que uma pessoa venha a praticar uma conduta pedófila.
Segundo Ferrari (2004, p.74), são três as principais causas apontadas no estudo da pedofilia. A primeira refere-se à sexualidade reprimida, a segunda causa encontra-se na pouca idade em que crianças, principalmente em países subdesenvolvidos, mergulham na prostituição e, por fim, os desvios de personalidade, o que ajuda a manter em segredo abomináveis comportamentos.
Também de acordo com o Ferrari (2004, p.74), a sexualidade reprimida pode se verificar naquelas crianças que apresentam um desenvolvimento afetivo e emocional perturbado, com dificuldade para manifestar e expressar seu desenvolvimento sexual, seus questionamentos, curiosidades, identificações com figuras de apego. E completa:
É freqüente o pedófilo se aproximar de crianças afetivamente carentes, ou seja, daquelas que respondem a sua sedução, mesmo que ele seja um desconhecido: a criança é seduzida por quem lhe dedica uma atenção que os pais não lhe dão.
Seguindo a linha do autor, Tânia Zagury (2008) afirma que a prática da pedofilia tem relação com a pobreza e prostituição. Diante da luta pela sobrevivência, as crianças partem para as práticas libidinosas que lhes rendem algum dinheiro.
Carlos Henrique Pires (2008), explica que recentes estudos, empregando a exploração por ressonância magnética mostram diferenças significativas na atividade cerebral dos pedófilos:
Imagens de ressonância magnética funcional (MRI) têm mostrado que pessoas diagnosticadas com pedofilia, que abusaram de crianças, têm ativação reduzida no hipotálamo, em comparação com indivíduos não-pedófilos, ao serem expostos a fotos eróticas de adultos. As descobertas podem sugerir uma disfunção no estágio cognitivo do processamento da excitação sexual. (Carlos Henrique Pires – 2008).
Os pedófilos, aqueles indivíduos que se enquadram nas características diagnósticas médicas e psicológicas da doença, são identificados como pedófilos estruturados, fixados ou preferenciais. Enquanto que aqueles abusadores que não atendem aos critérios regulares de diagnósticos da pedofilia são chamados de abusadores oportunos, regressivos ou situacionais. (wickipédia, acesso em 15/10/2009).
A pedofilia é, normalmente, praticada por pessoas próximas a vítima como o pai, padrasto, tio, vizinho ou amigo próximo da familia. Segundo o Dr. George Felipe Lima (2003, p.2), o modus operandi dos pedófilos se apresenta de acordo com três grandes tipologias: sedutor, introvertido e sádico; e explica:
O "sedutor", geralmente se vale da afeição, usando de atenção e gentilezas para cativar crianças, comportamento muitas vezes externado sob a forma de oferta de "presentes", tudo com a finalidade última de conquistar e seduzir. Estão dispostos a investir muito tempo "preparando" suas vítimas. Eventualmente se valerão de ameaças, chantagens e até mesmo violência física para desencorajar seu desmascaramento e denúncia pelas vítimas. Já os "Introvertidos" não possuem habilidade sedutora. Sua capacidade de comunicação é mínima, razão pela qual muitas vezes preferem crianças da mais tenra idade. O terceiro tipo, felizmente o menos comum, é o "sádico", que além da preferência sexual por crianças também sente prazer em faze-las sofrer dor física, antes e/ou durante e/ou após atividades sexuais. Geralmente são violentos na abordagem da vítimas, sendo comum matá-las num "ato final".
Cumpre ainda fazer referência às oportunidades que a internet trouxe para os pedófilos no que tange a expandir seus desejos e anseios, diante da facilidade de praticar a pedofilia através de fotografias, filmagens, troca de informações e, inclusive, pela facilidade de se encontrar novas vítimas, explica Dalka Ferrari (2004, p.63).
Os pedófilos se utilizam de meios eletrônicos como o msn, chats, sites de relacionamentos, blogs e até e-mail. Através destes, mantêm contato com outros pedófilos do mundo, obtendo troca de materiais e de informações, bem como buscam encontrar novas vítimas, tentam conquistar sua confiança e podem inclusive, consumar a prática das condutas já descritas.
A confiança é um traço marcante no modus operandi dos pedófilos. Dalka Ferrari (2004,p.76) esclarece que o pedófilo é muito inseguro. A criança quando vítima não costuma reclamar, e mesmo que o faça, não é de maneira eficaz.
Além disso, as crianças buscam atender aos pedidos dos mais velhos, independente da consciência da vontade do que realmente querem. O autor ainda acrescenta que essa relação de sujeição e confiança da criança e do adulto agressor, contribui para que a conduta seja mantida em segredo pela vítima o que é geralmente reforçado pela violência, ameaças ou castigo.
As conseqüências da violência são variadas. Dentre os efeitos físicos mais freqüentes Ferrari (2004, p.75) cita distúrbios do sono, mudanças de hábitos alimentares, gravidez, DST’s. Enquanto cita como efeitos psicológicos mais freqüentes o medo, a hostilidade frente ao sexo agressor, culpa, depressão, baixa auto-estima, condutas sexuais anormais (masturbação compulsiva, exibicionismo), angústia, agressões, condutas anti-sociais, sentimentos de estigmatização.
Quando os abusos são praticados por familiares às conseqüências podem ser ainda mais desastrosas, inclusive pelo medo que a vítima desenvolve de denunciar os abusos, ou até mesmo pela dificuldade de compreender a gravidade do ato.
Definitivamente, os atos de abuso sexual cometidos contra crianças e adolescentes geram um dano profundo na auto-estima, bem como uma agressão na evolução saudável de sua personalidade e/ou sexualidade, provocando seqüelas incalculáveis para o desenvolvimento futuro deste indivíduo em formação.
A liberdade sexual da criança e do adolescente é violada diante da impossibilidade que estes têm de determinar com quem deseja ter relações sexuais. Não é apenas o consentimento do menor que é violado com a prática da pedofilia.
Segundo Ricardo Breyer (2007, p5)., alguns autores defendem que o bem jurídico a ser tutelado, nos casos de abusos sexuais de crianças não é somente a liberdade sexual ou o critério de auto-determinação da vítima, mas igualmente o livre desenvolvimento da personalidade sexual da criança .
Existem coisas que em decorrência do convívio social terminam por ter valores elevados, com o fim de satisfazer as necessidades, desejos e aspirações dos integrantes de determinado meio, tomando para si a situação de bem. Quando esta situação passa a ser tutelada pelo direito, passa à condição de bem jurídico. (Revista Âmbito Jurídico)
De acordo com Breyer (2007, p.5), o foco central para a discussão sobre a tutela penal irá depender de uma série de condições pessoais da criança e/ou adolescentes vitimadas, bem como das circunstâncias em que os mesmos desenvolveram o atuar de sua sexualidade.
A partir da criação da Lei 12.015/09, o bem jurídico protegido deixou de ser apenas a liberdade sexual, vindo a tutelar também a dignidade sexual. Seguindo os ensinamentos de Rogério Greco (2009, p.73) a liberdade sexual, atinge, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento sexual.
CAPÍTULO 4 - UMA ANÁLISE JURÍDICA SOBRE A PEDOFILIA
Há diferentes formas de proteção jurisdicional às crianças. Insta iniciar a análise sob a égide da teoria da prioridade absoluta constante na Carta Magna Brasileira.
O art. 227 da CF/88 é reconhecido da Comunidade Internacional como a síntese da Carta das Nações Unidas no que concerne à proteção das crianças e adolescentes dos vários tipos de violações que ela pode vir a sofrer.
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Verifica-se que o rol de legitimados a tutelar a criança e o adolescente em relação à proteção por sua condição de “inferioridade” em relação aos adultos. O Estado divide a responsabilidade com os pais e com a sociedade, que não conseguem sempre reproduzir na realidade cotidiana a carga imposta pelo estado, de que devam ser responsáveis pela construção moral da criança.
Antes da Constituição Federal de 1988, era aceita no Brasil a doutrina da Situação Irregular, essa doutrina definia um tipo de tratamento e uma política de atendimento que variavam do assistencialismo à total segregação e onde, via de regra, os menores eram simples objetos da tutela do Estado, sob o arbítrio inquestionável da autoridade judicial.
A partir da Constituição de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças brasileiras, sem distinção ou qualquer forma de discriminação, passaram de objetos para serem reconhecidos como sujeitos de direitos, considerados em sua peculiar condição de pessoas em desenvolvimento e a quem se deve assegurar prioridade absoluta na formulação de políticas públicas e destinação privilegiada de recursos nas dotações orçamentárias das diversas instâncias político-administrativas do País.
Com a adoção da Teoria da Proteção Integral, reconhecendo as crianças e adolescentes à condição de sujeitos de direito, estes vieram a deter prerrogativas constitucionalmente garantidas, das quais podemos citar:
1)Direito à dignidade. A Constituição Federal em seu artigo 1º, alude entre os fundamentos do Estado-Democrático de Direito, ao lado da soberania, e da cidadania, o direito à dignidade da pessoa humana. A criança e o adolescente são pessoas humanas, então se torna redundante o artigo 227 da C.F., quando coloca a dignidade, como dever da família, da sociedade e do Estado.
2)Direito ao respeito. O princípio da dignidade da pessoa humana inclui, em si, o respeito.
3)Direito à liberdade. Áquele no artigo 5º, caput, agora estende-se à criança e ao adolescente. (FERRARO, 2000, p.8)
A genérica definição da Pedofilia abriga um leque de delitos, alguns bem antigos como o estupro, atentado violento ao pudor, corrupção de menores, dentre outros. Entretanto, as condutas previstas no Código Penal de 1940 carecem de punição especifica para a pedofilia, apesar desta ser uma conduta absolutamente reprovável.
Como bem define Costa Júnior (2002, p.709), o direito penal aceita a ética sexual para, dentre os comportamentos vários, selecionar os mais graves, tipificando-os como delito, e completa:
O código alude aos crimes contra os costumes, estando subentendida a expressão “bons costumes”, que são aquela parte da moralidade pública referente às relações sexuais. Moralidade pública é a consciencia ética de um povo, em um dado momento histórico: e precisamente o seu modo de entender e distiguir o bem e o mal, o honesto e o desonesto.
O título VI do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009, modificou a redação anterior que previa os crimes contra os costumes e passou a prever os Crimes contra a dignidade sexual.
Rogério Greco (2009, p.4) explica, de forma sucinta, as principais diferenças entre a antiga e a nova redação trazida pela Lei 12.015/09:
Através desse novo diploma legal, foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal, que recebeu o nome de estupro (art. 213). Além disso, foi criado o delito de estupro de vulneráveis (art. 217-A), encerrando-se a discussão que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, no que dizia respeito à natureza da presunção de violência, quando o delito era praticado contra vítima menor de 14 (catorze) anos. Além disso, outros artigos tiveram alteradas suas redações, abrangendo hipóteses não previstas anteriormente pelo Código Penal; um outro capítulo (VII) foi inserido, prevendo causas de aumento de pena.
A supra mencionada lei, altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores.
A nova Lei trouxe inovações visando a maior proteção das crianças menores de catorze anos. Foram criadas novas tipificações, como os crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A) e a satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A), todos do código penal, como também modificou a redação de artigos, como ocorreu no art. 218 CP que trata da corrupção de menores.
O art. 217-A determina o crime de Estupro de Vulnerável o que, de acordo com o Rogério Greco (2009, p.64), surgiu para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima.
Art. 217 – A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
Segundo Greco (2009, p.64) o tipo não exige que a conduta seja cometida mediante o emprego de violência ou grave ameaça, basta que o agente tenha conjunção carnal ou que pratique com a criança ou adolescente qualquer outro ato libidinoso.
A lei desconsidera o consentimento da vítima, por não admitir que alguém com menos de catorze anos tenha discernimento para consentir ou não a conjunção carnal, portanto, o agente que pratica tal conduta tipificada deve responder pelo crime.
Insta salientar que o art. 234-A do diploma penal, nos termos da redação dado pela nova lei, determina duas hipóteses como causa de aumento da pena: a primeira prevê a o aumento em caso do crime resultar em gravidez e a segunda, no caso de ser transmitida à vítima doença sexualmente transmissível.
Demonstra-se, portanto, que o legislador procurou reprimir, com maior severidade, a ação de pedófilos que engravidam ou transmitem doenças às suas vítimas.
O art. 218 do Código Penal foi modificado e a nova redação mudou significativamente seus elementos, uma vez que o tipo penal prevê o delito quando o agente induz alguém, menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem, in verbis:
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. (VETADO).”
Para satisfazer a lascívia, Rogério Greco (2009, p.86) entende que é aquele comportamento que não imponha a vítima, menor de catorze anos, a pratica de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso. A lascívia, segundo o autor, é sinônimo de sensualidade, luxúria, concupiscência e libidinagem.
A redação anterior do delito corrupção de menores previsto no já mencionado art. 218, somente tipificava o comportamento daquele que corrompia ou facilitava a corrupção de pessoa entre catorze e dezoito anos. Se a vítima tivesse menos idade do que a mínima determinada, o fato era considerado atípico por ausência de previsão legal tanto no código penal como no estatuto da criança e do adolescente. Isso mudou.
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
A presença do menor, que assiste a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, é um motivo também de prazer sexual para o agente.
Ainda em relação ao art. 218-A do código penal, Rogério Greco (2009, p.96) explica que o tipo penal em exame não exige a presença física do menor que foi induzido a presenciar a prática sexual ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer a lascívia daquele que induz ou de outrem, ou seja, nada impede que o delito possa ser praticado se utilizando de meios virtuais.
A Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009 trouxe, sem dúvidas, mudanças significativas na proteção das crianças e adolescentes, buscando não deixar impunes aqueles pedófilos que vêm praticando atos de violência de todos os gêneros contra indivíduos vulneráveis e em fase de desenvolvimento.
Entretanto, as condutas que envolvem a pedofilia são muitas e de diversos gêneros, motivo pelo qual o legislador deve continuar a modificar e criar leis, buscando determinar a proteção às vítimas dessa prática tão monstruosa.
A Lei nº 8.069 de 13 de junho de 1990, o Estatuto do Adolescente busca resguardar a criança e o adolescentes das diversas formas possíveis de violência perpetradas contra elas em amplos aspectos. O art. 5º ECA deu continuidade à doutrina da proteção integral, estabelecendo os direitos especificos inerentes á universalidade dos seres humanos.
Art. 5º - Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direito fundamentais.
Segundo Del-Campo e Oliveira (2009, p.144), o Estatuto não utilizou a expressão situação irregular, empregada pelo Código de Menores de 1979, para afastar da legislação expressões que conotam a discriminação, como menor abandonado ou delinquente, afirma ainda que:
O Estatuto utilizou uma fórmula mais genérica, traçando no art. 98 parâmetros para a configuração de hipóteses em que o menor encontra-se em situação de risco, merecedeor de medida protetiva (art. 101 do ECA), em oposição ao adolescente em conflito com a lei, destinatário das medidas sócio-educativas.
O art. 98, II do ECA determina que devem ser aplicadas as medidas de proteção a criança e ao adolescente sempre que os direitos reconhecidos naquela lei forem ameaçados ou violados por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável.
O art. 225 do ECA dispõe sobre os crimes praticados contra a criança e o adolescente sem prejuízo do disposto na legislação penal, frisando ainda no art. 227 do Estatuto que os crimes definidos neste, são de ação pública incondicionada, ou seja, tomando conhecimento do fato, o Ministério Público deve promover sua imediata apuração.
O art. 240 do Estatuto, cuja a finalidade, de acordo com Del-Campo e Oliveira (2009, p.156), é de coibir a pedofilia e a exploração sexual de crianças e adolescentes, teve sua redação substancialmente alterada pela Lei nº 10.764 de 12 de novembro de 2003, não apenas para aumentar as penas anteriormente previstas, mas também com o objetivo de incrimiar outros comportamentos.
Art. 240 – Produzir ou dirigir representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de criança ou adolescente em cena pornográfica, de sexo explicito ou vexatória.
Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§1º - Incorre na mesma pena quem, nas condições referidas neste artigo, contracena com criança ou adolescente.
§2º - A pena é de reclusão de três a oito anos:
I-se o agente comete o crime no exercício de cargo ou função;
II-se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial.
Vale ressaltar que não é necessário que a obra seja efetivamente levada a público; basta que a criança ou adolescente participe do ensaio ou filmagem. A produção ou direção devem ser relacionadas com representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual.
Del-Campo e Oliveira (2009, p. 158), vem ressaltar ainda que o artigo visa proteger a criança ou o adolescente, independenete de sexo, que participa ou contracena nas cenas pornográficas, de sexo explicito ou vexatórias.
O artigo 241 do ECA busca coibir a pedofilia também pela internet, o meio pelo qual se verifica a grande facilidade de acesso e de prática desta conduta tão horrorizante, in verbis:
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
É importante frisar que o legislador entendeu certo incriminar também, a conduta de quem, de algum modo, assegura o acesso a internet. Ou seja, os provedores, donos de lan houses, cyber cafés ou mesmo pessoas que permitam a utilização do equipamento para divulgação destas imagens pela rede mundial de computadores ou internet.
A Lei 11.829/2008 alterou o Estatuto da Criança e Adolescente com o fim de aprimorar combate à pedofilia, e criou os artigos 241-A, 241-B, 241-C e 241-D, que punem as seguintes condutas:
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena - reclusão, de 3(três) a 6(seis) anos, e multa.
§1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
§ 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.
Esse tipo penal tem o fim de combater a produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse do material.
Pratica o delito também a pessoa que assegura os meios para armazenamento em sites de relacionamento ou qualquer outra página na internet que disponibilize aos internautas às imagens ou vídeos. A existência das imagens, já caracteriza a infração penal, não exigindo que alguém tenha tido acesso.
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos, e multa.
§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.
§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:
I – agente público no exercício de suas funções;
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.
Aquele que mantém material obsceno infantil, responde pelo tipo penal em questão. É punido também, a pessoa que monta imagens de crianças e adolescentes, simulando a sua participação em cenas pornográficas ou ainda falsifica ou modifica fotografia os vídeo.
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:
Pena – reclusão, de 1(um) a 3(três) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.
A pessoa que comercializa, disponibiliza, adquire ou guarda fotografia ou qualquer outra forma de representação visual montada, mesmo que a falsificação seja facilmente perceptível. O que se objetiva, de acordo com Machado (2009, p.4) é zelar a integridade psíquica e moral da criança e do adolescente.
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança,com o fim de com ela praticar ato libidinoso:
Pena–reclusão, e 1(um) a 3(três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.
O tipo descrito tem o objetivo de censurar o assédio à criança como ato de preparação para o estupro ou a prática de qualquer ato libidinoso.
Visa punir quem alicia, assedia, instiga ou constrange a criança com o objetivo de praticar com ela qualquer ato sexual. Responde também pelo crime, aquele que assedia a criança com o fim de induzi-la a se exibir de forma sexualmente explicita. Importante frisar que o assédio para que seja configurado o crime, segundo Martha Toledo Machado (2009, p.6).
O art. 244-A foi introduzido pelo art. 1º da Lei nº 9.975 de 25 de junho de 2000, e revogou o §1º do art. 228 do CP, criando uma forma qualificada de favorecimento à prostituição. Assim determina:
Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:
Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa.
§ 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo.
§ 2o Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento
É interessante verificar que este artigo trata da conduta de submeter a criança ou o adolescente à prostituição ou à exploração sexual, punindo também àqueles responsáveis pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente à esta prática.
Del-campo e Oliveira (2009), afirma que são comuns os relatos de familias que, visando o favorecimento econômico de determinada pessoa, forças seus filhos menores a satisfazer a lascivia do suposto benfeitor. Assim, o tipo penal se aplica apenas àqueles que induzem ou estumulam a prostituição infanto-juvenil e não àquele que dela se vale.
Por fim, o §2º determina, como efeito obrigatório extrapenal da condenação, a cassação da licença de funcionamento do estabelecimento no qual foi cometido o referido crime.
Importante ainda salientar que a lei 12.015/09 revogou, expressamente, a lei 2.252/54, que previa o crime de corrupção de menores, criando, por outro lado o art. 244-B no Estatuto da Criança e do Adolescente, que versa, in verbis:
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos,com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos.
§ 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate papo da internet.
§ 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei nº 8.072, de25 de julho de 1990.
O artigo determina que haverá corrupção de menores quando o agente praticar na presença do menor ou induzi-lo a praticar uma infração penal. De acordo com Rogério Greco (2009, p.92), o que se procura evitar com a tipificação acima elencada é que o menor seja iniciado na criminalidade, corrompendo a sua formação geral.
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. A pedofilia é definida pela Organização Mundial da Saúde como uma doença mental e o Código Internacional de Doenças (CID) a determina sob o código F 65.4, ao lado de outros distúrbios mentais e de comportamento, enquanto que a psiquiatria a conceitua como perversão sexual que vem a ser o desvio de conduta em relação a uma norma social e sexual.
2. Os abusos sexuais contra crianças e adolescentes ocorrem desde os primórdios da civilização e, em algumas culturas eram aceitas e incentivada.
3. Com o crescimento das ocorrências dos casos de pedofilia no Brasil, órgãos e comitês foram criados com o objetivo de combater as práticas dos abusadores e pedófilos, inclusive pela internet.
4. Não existe uma causa específica para determinar que um indíviduo seja pedófilo ou não. Muitas vezes, inclusive, os agentes que cometem os abusos não são pedófilos, mas por outras questões psicológicas, acabam por cometer essa atrocidade.
5. As conseqüências para as vítimas são inúmeras. Desde as conseqüências físicas, como inflamações, doenças sexualmente transmissíveis, podendo até acarretar na gravidez da criança ou da adolescente, até as conseqüências psicológicas que variam de acordo com a personalidade da vítima, idade, e outros tantos fatores que interferem no psicológico do abusado.
6. A Constituição Federal garante a proteção integral da criança e do adolescente, o que veio a ser materializado na criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que busca abranger as condutas que ameaçam ou violam os direitos dos indivíduos em situação de desenvolvimento.
7. O Código Penal sofreu modificações interessantes com o advento da Lei 12.015/09, que passou a prever penas mais severas e tipos penais que buscam proteger especificamente as crianças e adolescentes, denominados com a nova redação de “vulneráveis”.
8. Apesar do impulso do legislador em buscar normas mais especificas para a proteção da criança e do adolescente, ainda há muito que se fazer para preservar a integridade física, emocional e sexual desses indivíduos.
9. Pelo exposto, levando-se em consideração que a Pedofilia é uma doença, conclui-se que àquele suspeito ou condenado por cometer atos de pedofilia, deve ser submetido à exames clínicos e psicológicos que, se diagnosticada a parafilia, seja este submetido a punição devida, qual seja, a medida de segurança ao invés das penas já previstas no Código penal e aqui explicitadas.
10. A busca incessante pela garantia de um desenvolvimento saudável das crianças e adolescentes, principalmente no que se refere aos abusos sexuais, não pode parar. Com certeza, àquele que foi vitimado jamais esquecerá, mas novas políticas protetivas e garantidoras devem surgir para coibir a continuidade da prática da pedofilia.
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