O DIREITO SUCESSÓRIO DO EMBRIÃO FECUNDADO APÓS A MORTE DO AUTOR DA HERANÇA

O DIREITO SUCESSÓRIO DO EMBRIÃO FECUNDADO APÓS A MORTE DO AUTOR DA HERANÇA.

 

Deborah Campos Brum[1]

Thiago Augusto de Freitas[2]

RESUMO: O mundo moderno cresce de tão forma, de tamanha rapidez, que a lei dos homens, pela sua extrema complexidade e demora para serem criadas, não consegue acompanhar. Surgindo situações em que a lei é omissa. Prova disso é o que ocorre com o embrião congelado, pela técnica de criopreservação, e só inseminado após a morte do autor da herança, a grande dúvida dos operadores do direito, é se esse ser humano que vier a nascer poderá ou não assumir os seus direitos sucessórios.

PALAVRAS CHAVES: Herança, Direito Sucessórios, Embrião, inseminação artificial, Igualde entre os filhos.

ABSTRACT: The modern world grows as shape, so quickly, that the law of man, by its extreme complexity and delay to be created, can not keep up. Emerging situations where the law is silent. Proof of this is what happens with the frozen embryo, the technique of cryopreservation and inseminated only after the death of the deceased, the big question of law professionals is whether this human being who comes to birth may or may not take their inheritance rights.

 

KEYWORDS: Inheritance, Succession Law, Embryo, artificial insemination, Equality children.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 O Direito Sucessório: Noções Gerais; 2.1 Capacidade Sucessória; 3 A Reprodução Humana Medicamente Assistida; 4 A polêmica sucessória do embrião; 4.1 Aspectos Constitucionais; 4.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; 4.1.2 Princípio do melhor interesse da criança; 4.1.3 Principio da igualdade entres os filhos; 5 Necessidade de regulamentação jurídica; 6 Considerações Finais; Referências. 

 

1. 1.    INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo tratar dos direitos sucessórios do embrião guardado em laboratório e só inseminado após a morte do autor da herança. 

Com o grande avanço da medicina, os casais que sofriam com as angustias causadas pela infertilidade puderam ser contemplados com uma grande chance, conceber seus filhos através da Reprodução Humana Assistida. Os avanços tecnológicos se expandiram com tamanha força e velocidade que diversas ciências como o Direito não conseguiram acompanhar. Os embriões guardados em laboratório se tornam um grande problema para área jurídica, quando inseminados somente após a morte do autor da herança.

No Brasil não há a proibição legislativa da inseminação post mortem, mas também não regulamenta o direito destes embriões que vierem a ser fecundados. Com a obscuridade e conflitos existentes na lei, fica a cargo da interpretação dos operadores do direito tirarem suas próprias conclusões, trazendo ao embrião a insegurança jurídica, com o risco de não puderem tomar posse de um direito que lhes pertence.

O Código Civil, em seu art. 1.798, possibilita o recebimento de herança pelo concebido post mortem apenas nos casos em que o genitor deixa tal vontade expressa em testamento, porém, a Constituição Federal de 1988, no art. 227, §6º, e o art. 1596 do Código Civil brasileiro, vedam qualquer distinção relativa à filiação.

Serão abordadas as posições de renomados juristas que defendem a igualdade entres os filhos, que acreditam no pleno gozo de seu direito, entendendo que um simples embrião, é sinônimo de uma nova vida, com grande potencial de ser humano, trazendo a imaturidade de um nascituro, de uma criança, indefesos e que nada sabem da vida, incapazes de se conduzirem sozinhos. O renomado jurista Silvio de Salvo Venosa defende que o embrião nunca poderá herdar, pois para que se tenha direito a sucessão, ao menos à pessoa tem que estar concebida à época do óbito, entende que para a sucessão, continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte do autor da herança, baseando no artigo 1798 do Código Civil. (VENOSA 2007. p.224).

Para compreendermos melhor o tema, serão abordadas primeiramente, noções gerais do direito sucessório.

Em um segundo momento, será analisado a polêmica do direito sucessório do embrião, a distinção feita pelo Código Civil nas áreas do Direito de Família e Direito Sucessórios, os princípios constitucionais que respaldam esse direito, e a necessidade de uma regulamentação jurídica que realmente possa ser usada de modo a não comprometer o crescimento desse futuro ser humano.

1. 2.    O DIREITO SUCESSÓRIO: NOÇÕES GERAIS

O direito sucessório segundo Caio Pereira “é a parte especial do Código Civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte”. (PEREIRA, Caio, 1976, p.7). O Código Civil de 2002 traz em seu livro quinto, a partir do artigo 1784, o direito das Sucessões, que é responsável em regulamentar a transmissão da titularidade dos bens após o falecimento do autor da herança.

Conforme estabelece artigo 6° do Código Civil (CC/ 2002) a existência da pessoa natural termina com a morte real, e é nesse momento que é aberta a sucessão. A herança transmite-se imediatamente aos herdeiros por força do Principio da Saisine, artigo 1784 CC/2002, não sendo necessário a pratica de nenhum ato, o herdeiro já possui a investidura desde que aberta à sucessão.  Nesse momento os herdeiros se encontram em uma espécie de regime de condomínio forçado, podem tomar decisões sobre os bens, porém só se tornam legalmente donos, findo processo de partilha.

2.1. CAPACIDADE SUCESSÓRIA 

A palavra sucessão significa substituir uma pessoa por outra, que vai assumir suas obrigações e adquirir seus direitos. O direito a herança é garantido pela constituição no seu artigo 5° inciso XXX (Constituição Federal/88), mais não são todos que possuem a capacidade sucessória. Nas palavras de Gama, capacidade sucessória é a aptidão ou idoneidade para receber a herança ou o legado adquire essa capacidade às pessoas que não tenham nenhum impedimento legal para herdar. (GAMA, 2003, p.60). Não podem suceder os excluídos por indignidade, regra prevista no artigo 1814 a 1.818 do CC e os deserdados (Artigos 1961 a 1965 CC/2002). Não se pode confundir a capacidade para suceder com a capacidade civil, à ultima é aptidão que tem uma pessoa para exercer, por si, os atos da vida civil, e a primeira é aptidão especifica a pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus. 

O artigo 1797 a 1799 do Código Civil de 2002 traz a seguinte redação: 

Art. 1.797. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III- as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. (CC/2002)

A capacidade sucessória do nascituro como transcrita acima no artigo 1799, I, do Código Civil, é excepcional, e só poderá suceder se nascer com vida. Enquanto ainda está no ventre materno, e não tem como se falar em personalidade jurídica material (CC/2002 art. 2°), nomeia-se um curador. Se nascer vivo será considerado sucessor. Se nascer morto será tido como se nunca tivesse existido. (PLANIOL, N° 1533). O mesmo raciocínio deveria ser aplicado analogicamente ao embrião congelado, se esse viesse a ser fecundado na mãe, e nascesse vivo, já alcançaria sua personalidade jurídica e teria todos os direitos resguardados.

1. 3.    A REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA

 

A reprodução humana medicamente assistida (RMA) trouxe esperança a muitas mulheres e homens que sonhavam em constituir uma família. Ocorre que, com essa possibilidade, deu-se o prazo para que os casais também pudessem escolher o melhor momento para gerar uma criança, (LEAL, Jéssica, 2012), e é essa escolha, que trás diversas complicações para o mundo jurídico.

A inseminação in vitro ocorre sempre que o embrião for criado em laboratório. Dessa forma, primeiramente coletam-se gametas femininos, ou seja, óvulos maduros retirados dos ovários, e gametas masculinos, espermatozoides que foram retirados do sêmen. Partindo desse procedimento, ocorrerá a fertilização propriamente dita, quando os óvulos serão colocados em um recipiente com uma micro agulha juntamente com um único espermatozoide cada, gerando assim um zigoto. Após dois dias de fecundação, ocorrerão as divisões celulares e cada ovo se tornará um embrião de oito a dezesseis células. 

Os embriões fecundados serão transportados e introduzidos no útero da mulher, onde ocorrerá a nidação que significa dizer que o embrião fixou-se nas paredes do útero, ou seja, muito provavelmente dentro de alguns meses mais um ser humano chegará ao mundo.

É importante dizer que, nem sempre o sêmen utilizado neste procedimento é daquele que pretende ser o pai da criança. Muitas vezes o material reprodutor masculino provém de um estranho à relação conjugal, nesse caso a inseminação chamar-se-á heteróloga. Caso contrário, quando o sêmen provém do companheiro da futura mãe, a inseminação chamar-se-á homóloga. Pode acontecer também a hipótese de a mulher doadora do material genético reprodutor não poder naturalmente gerar.

A decisão, que já ganhou caráter de unanimidade na doutrina, entende que a gestação em substituição não gera para aquela que emprestou o útero a qualidade de mãe, sendo assim considerada, somente a doadora do material genético reprodutor. Logo, é da doadora do material genético, no campo dos direitos sucessórios, de quem os indivíduos, assim gerados, serão herdeiros. Nas palavras do mestre Sílvio de Salvo Venosa “quanto à maternidade, deve ser considerada mãe aquela que teve o óvulo fecundado, não se admitindo outra solução, uma vez que o estado de família é irrenunciável e não admite transação.” (VENOSA, 2007; p. 224).

Hoje é possível que o sêmen, o óvulo e inclusive o embrião sejam criopreservados, técnica que consiste em resfriar e congelar o material colhido, possibilitando a inseminação, após anos, mesmo após a morte dos doadores. Para regulamentar essa técnica foi criado pelo Conselho Federal de Medicina a resolução n° 1.358/1992 que tratou de reger a reprodução humana com relação à criopreservação. A resolução estabeleceu somente a autorização com a vontade expressa, escrita, do conjugue, quanto ao destino que será dado aos embriões. Ficou estabelecido também, o tempo de cinco anos para mantê-los criopreservados. 

4. A POLÊMICA SUCESSORIA DO EMBRIÃO 

O legislador ao formular as regras previstas no artigo 1.798 do Código Civil, não atentou para os avanços científicos na área da RMA e adotou o mesmo parâmetro adotado pelo código de 1916 no artigo 1.718 referindo apenas as pessoas já nascidas na época do falecimento do de cujus, não englobando os embriões que venham a ser fecundados somente após a morte do autor da herança.

Essas complicações não estão presentes somente no direito brasileiro, mais também em outras legislações. Na Alemanha e Suécia a fertilização post mortem é vedada. Já a Inglaterra permite a fertilização, porém não admite o direito sucessório do que vier a nascer. 

Primeiramente é necessário estabelecer um conceito de concepção. O código civil de 2002 trouxe nos artigos 3° e 1.798 a seguinte redação: 

Art. 3°: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção, direitos do nascituro.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. (CC/2002).

O Brasil adota a teoria Natalista que dispõe que o início da personalidade decorre do nascimento com vida, sendo a partir desse momento, que terá aptidão para adquirir direitos e obrigações no mundo jurídico. Fugindo um pouco do tema, para uma posterior conclusão, temos a ADIN 3510 que buscou discutir a possiblidade da utilização de embriões congelados para a pesquisa com células tronco, sendo necessário discutir o inicio da vida, onde foram transcritos opiniões de diversos cientistas, conforme segue abaixo: 

1. A tese central desta petição afirma que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação.

2. Assim, a lição do Dr. Dernival da Silva Brandão, especialista em Ginecologia e Membro Emérito da Academia Fluminense de Medicina, verbis:
"O embrião é o ser humano na fase inicial de sua vida. É um ser humano em virtude de sua constituição genética específica própria e de ser gerado por um casal humano através de gametas humanos – espermatozoide e óvulo. Compreende a fase de desenvolvimento que vai desde a concepção, com a formação do zigoto na união dos gametas, até completar a oitava semana de vida. Desde o primeiro momento de sua existência esse novo ser já tem determinado as suas características pessoais fundamentais como sexo, grupo sanguíneo, cor da pele e dos olhos, etc. É o agente do seu próprio desenvolvimento, coordenado de acordo com o seu próprio código genético” 

3. E prossegue o Dr. Dernival Brandão, verbis:
A ciência demonstra insofismavelmente – com os recursos mais modernos – que o ser humano, recém-fecundado, tem já o seu próprio patrimônio genético e o seu próprio sistema imunológico diferente da mãe. É o mesmo ser humano – e não outro – que depois se converterá em bebê, criança, jovem, adulto e ancião. O processo vai-se desenvolvendo suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudança qualitativa. Não é cientificamente admissível que o produto da fecundação seja nos primeiros momentos somente uma "matéria germinante". Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafísica, mas uma evidência experimental. Nunca se poderá falar de embrião como de uma "pessoa em potencial" que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas pode ser abortada. Porque? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é; amanhã já é. Isto, obviamente, é cientificamente absurdo."

4.O Dr. Dalton Luiz de Paula Ramos, livre-docente pela Universidade de S.Paulo, Professor de Bioética da USP e Membro do Núcleo Interdisciplinar de Bioética da UNIFESP acentua que, verbis:
"Os biólogos empregam diferentes termos – como por exemplo zigoto, embrião, feto, etc.-, para caracterizar diferentes etapas da evolução do óvulo fecundo. Todavia esses diferentes nomes não conferem diferentes dignidades a essas diversas etapas.
Mesmo não sendo possível distinguir nas fases iniciais os formatos humanos, nessa nova vida se encontram todas as informações, que se chama "código genético", suficientes para que o embrião saiba como fazer para se desenvolver. Ninguém mais, mesmo a mãe, vai interferir nesses processos de ampliação do novo ser. A mãe, por meio de seu corpo, vai oferecer a essa nova vida um ambiente adequado (o útero) e os nutrientes necessários. Mas é o embrião que administra a construção e executa a obra. Logo, o embrião não é "da mãe"; ele tem vida própria. O embrião "está" na mãe, que o acolhe pois o ama.
Não se trata, então, de um simples amontoado de células. O embrião é vida humana.
A partir do momento que, alcançando maior tamanho e desenvolvimento físico, passamos a reconhecer aqueles formatos humanos (cabeça, tronco, mãos e braços, pernas e pés, etc.), podemos chamar essa nova vida humana de "feto"."
5. A Dra. Alice Teixeira Ferreira, Professora Associada de Biofísica da UNIFESP/EPM na área de Biologia Celular-Sinalização Celular afirma, verbis:
"Embriologia quer dizer o estudo dos embriões, entretanto, se refere, atualmente, ao estudo do desenvolvimento de embriões e fetos. Surgiu com o aumento da sensibilidade dos microscópios. Karl Ernst Von Baer observou, em 1827, o ovo ou zigoto em divisão na tuba uterina e o blastocisto no útero de animais, Nas suas obras Ueber Entwicklungsgeschiechteb der Tiere e Beabachutung and Reflexion descreveu os estágios correspondentes do desenvolvimento do embrião e quais as características gerais que precedem as específicas, contribuindo com novos conhecimentos sobre a origem dos tecidos e órgãos. Por isto é chamado de "Pai da Embriologia Moderna”. (ADIN 3510, 2008, STF).

Diante do exposto, é notável que para os cientistas, pessoas especialistas, que entendem e estudam o assunto, o momento da concepção ocorre não com o nascimento com vida, e sim a partir do momento que há o encontro dos gametas femininos com as masculinos, formando o zigoto. A partir desse momento, já pode ser observadas características próprias do embrião, sendo constituídos de células, não dependendo mais dos seus pais biológicos para nascerem. Portanto a Teoria Natalista adotada pelo Brasil estaria superada, devendo o artigo 3° e 1798 do Código Civil ser aplicado também ao embrião, levando em conta que ele já se encontra concebido, portanto fazendo jus ao direito sucessório. 

A aceitação da Teoria Concepcionista pelo mundo jurídico traria a capacidade plena dos embriões quanto ao direito sucessório. Porém essa mudança está longe de acontecer. O assunto merece ser tratado com a maior agilidade e rapidez, portanto, cabem aos pais, buscarem os direitos de seus filhos na justiça, com amparo na própria legislação, que se encontra omissa e divergente.

Antigamente quando não se conheciam as técnicas, para se saber que o filho nascido era biológico do suposto pai, o código adotou a palavra presunção, uma forma também de preservar a integridade moral da mulher. A palavra continua sendo usada até os dias de hoje e o Código Civil tratou de elencar as situações em que o suposto filho seria considerado realmente filho. Com a evolução da biomedicina, novidades surgiram na edição do Código Civil de 2002, em seu art. 1597: 

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; 
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (CC/2002).

O direito de família tratou de regulamentar o filho nascido por fecundação homóloga (inciso III), ou seja, usando o material genético do pai biológico, mesmo após a morte do marido. A falta de legislação, e o grande problema se encontra no Direito Sucessório que não regulamentou a situação já existente no Código, surgindo assim o conflito dentro da área cível.

O mesmo ocorre com o inciso IV, os embriões excedentários são aqueles fecundados fora do corpo, isto é, por fecundação in vitro, mas não foram introduzidos na mulher. Por não terem sido utilizados prontamente, estes embriões são armazenados por técnica especial, que é a criopreservação (RIGO, Gabriela, 2009). A legislação especifica deixa uma lacuna na lei. O legislador ao dizer que a fecundação in vitro pode ser a qualquer tempo não proibiu a utilização da técnica, ate mesmo com a morte do pai. Por esse artigo, entende-se que o embrião sendo introduzido na mãe, e nascendo com vida, será presumido filho concebido na constância do casamento, confundindo ainda mais os operadores de direito quando tratados os direitos sucessórios do nascido por último. Se for presumido filho, não haveria distinção alguma com os filhos já havidos enquanto o autor da herança ainda era vivo. O direito de família é claro ao dizer que os filhos nascidos pelas técnicas de RMA utilizando o mesmo material genético do pai, ou não, desde que deixada autorização do marido, são, sem distinção alguma, filho do de cujus, já o direito sucessório não os iguala da mesma forma.

Ainda no artigo 1.798 do CC/2002, que estabelece que “são legitimados a suceder as pessoas já nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.” (CC/2002) reforça a ideia de que a criança concebida após a morte de seu pai não possuiria os mesmos diretos dos filhos já havidos, inclusive o direito de receber parte da legítima, que teria se tivesse sido concebida ou nascida em momento anterior à morte do autor da herança. A única alternativa foi dada pelo no artigo 1.799, inciso I, também do CC e transcrito abaixo.

 Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
 “I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;” (CC/2002).

A solução foi que o filho só poderia ser chamado a suceder caso fosse contemplado no testamento, não sendo considerado herdeiro legitimo. O artigo 1.800, §4º, veio para completar o anterior, e trouxe o prazo de dois anos, para que esse filho fosse concebido: art. 1800, §4º: “Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos”. (CC/2002). Ainda que em breve tempo, o Código Civil permitiu a existência de direitos sucessórios do embrião, sendo necessária apenas a existência dos pais do beneficiário. Porém a legislação ainda é ineficiente, não trata a situação da mesma forma de sua importância. 

Se a resolução n° 1.358/1992, criada pelo Conselho Federal de Medicina  que tratou de reger a reprodução humana com relação à criopreservação, estabeleceu prazo de cinco anos para manterem os embriões congelados, a legislação pátria, deveria ter estabelecido prazo igual ou superior a esse para que houvesse a inseminação e ser concebido herdeiro. Se vir a falecer o marido dias depois de feita à técnica da criopreservação, a mulher teria prazo de dois anos somente, para engravidar, sendo excluídos, depois desse prazo (dois anos), os direitos sucessórios do embrião que ficar congelado até o prazo máximo que a resolução estabelece, cinco anos. Portanto a legislação mais uma vez se encontra divergente com a verdadeira situação que se encontra a Biomedicina.

Ainda na parte de sucessões da prole eventual (filho concebido post mortem - denominação dada pela antiga redação do código), o Código Civil entra em contradição com a Constituição Federal. Se de um lado a CF estabelece os princípios da igualdade entre os filhos, que não permiti qualquer distinção ou discriminação entre eles, e o princípio do melhor interesse da criança, que serão tratadas a seguir, por outro lado, o Código Civil não se atentou em observá-los, e criou uma distinção entre os filhos já nascidos e os filhos nascidos após a morte do autor da herança, sendo contemplados apenas se estabelecido no testamento, e ainda somente no prazo de dois anos. 

Não se pode esquecer também, como já foi exposto, que o Direito de Família no Código Civil, passou a frente do Direito das Sucessões, e consideram concebidos na constância do casamento os filhos havidos mediante inseminação artificial, mesmo após a morte do marido, ou decorrente de implantação de embrião excedentário a qualquer tempo. Assim, considerados filhos, possuem todos os direitos estabelecidos para os outros, sem distinção, não se justificando a exclusão de seus direitos sucessórios. Toda e qualquer prática agressiva aos direitos de qualquer um, em qualquer estágio da vida atinge todos os homens em suas dignidades. É inconcebível uma norma que contrarie o princípio da dignidade. (RIGO, Gabriela, 2009).

4.1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS 

A Constituição é a lei maior e fundamental. Segundo definição do mestre português Canotilho, a Constituição:

[...] deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competência, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. (CANOTILHO,1991, P.41).

A base hierárquica do sistema jurídico é a Constituição, e esta é um conjunto de normas e princípios que devem ser obrigatoriamente observados. Os princípios garantem uma interpretação das normas em sua forma mais efetiva. Ocorre que, devido ao grande progresso da sociedade, e o domínio do homem com as tecnologias, observa-se a falta de norma para determinadas situações jurídicas, que ficam desamparadas por lei. Prova disso, é o que acontece no ramo do Biodireito, não existe norma que estabeleça qual é a situação jurídica do embrião criopreservado. Perante essa omissão devem ser aplicados os princípios constitucionais, que são os responsáveis pelo processo de criação das normas, são eles que traçam limites para o conteúdo de leis futuras. 

O tema relacionado à capacidade para suceder e a reprodução humana assistida post mortem é dos mais polêmicos e, o vigente Código Civil não apresenta solução transparente. O próprio dispositivo (CC/2002) determina, em seu art. 4° que: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Portanto diante da omissão os princípios devem ser respeitados. 

4.1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 

Esse princípio ganhou a sua formulação clássica por Immanuel Kant, na "Fundamentação da Metafísica dos Costumes" (título original em alemão: "Grundlegung zur Metaphysik der Sitten", de 1785), que defendia que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e não como um meio (objetos), e que assim formulou tal princípio:

No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. (KANT, Immanuel, 2004, P.58).

A Dignidade da pessoa humana é um direito fundamental, e é assegurado a todos, desde a sua concepção até a morte, e está disposto na constituição no artigo 1°, transcrito abaixo:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

 II - a cidadania

 III - a dignidade da pessoa humana;

 IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

 V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (CF/88).

Todas as pessoas tem o direito de ter uma vida digna, com qualidades mínimas de sobrevivência, sendo dever de o estado assegurar o direito a vida, moradia, educação, alimentação, saúde, entre outros, assim também entende o constitucionalista Alexandre de Moraes:

A Constituição proclama o direito a vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla concepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de ter sua vida digna quanto a subsistência. (MORAES,2008, p.36).

 Considerando o embrião uma expectativa de vida futura, e pertencente à mesma natureza da pessoa humana a eles também é cabida à aplicação desse princípio. Assim, toda e qualquer atitude que pretenda atingir negativamente um ser humano ainda não nascido está atingindo diretamente a Constituição. (RIGO, Gabriela, 2009).

4.1.2 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 institui esse princípio ao assegurar diversos direitos à criança e ao adolescente no caput de seu art. 227:

227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CF/88).

A intenção do Estado na criação desse princípio foi de reforçar a responsabilidade da família, da sociedade e principalmente do Estado para como a criança. Foi uma forma de inserir no rol dos direitos fundamentais, artigo 5° da Constituição, todos os direitos inerentes à criança.

Muito antes da promulgação da constituição de 88, esse princípio já era utilizado nas jurisprudências brasileiras. Mais somente com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, que houve uma maior visibilidade e discursão aos assuntos, cujos envolvidos eram os menores, é que o Código Civil começou a reformular as leis, e dar a devida importância a elas.

O estatuto da criança e do adolescente trouxe o artigo 4° transcrito abaixo: 

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (ECA/1990).

O amor e os laços entre os pais e a criança são de suma importância, devendo haver uma habitualidade destes em orientar, e oferecer o mínimo de dignidade necessária, para que essas crianças cresçam saudáveis. O cumprimento de todas as necessidades é primordial para um bom desenvolvimento psicológico. Responsabilidade essa, que é também do Estado, este deve sempre assegurar ao menor, direitos essenciais, como o direito a vida, tratamentos de saúde adequando e educação de qualidade. O embrião deveria carregar os mesmos direitos da criança e do Nascituro, pois não são capazes por si só, de sobreviverem.

 A legislação tem o dever de estabelecer proteção ao embrião, enquanto ainda este congelado e após o seu nascimento, igualando seus direitos, sem qualquer distinção, aos direitos dos filhos já havidos.

4.1.3 PRINCÍPIO DA IGUALDE ENTRE OS FILHOS 

Na atual Constituição brasileira, o princípio da igualdade entre os filhos está disposto no art. 227, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (CF/88)

            Esse dispositivo foi repetido fielmente no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/90), em seu art. 20, assim como também no art. 1.596 do Código Civil/ 2002).

Esse dispositivo trouxe realmente a igualdade entre os filhos. Antes dele era comum a diferenciação entres os irmãos nos próprios tribunais. Os filhos adotados não tinham os mesmos direitos que os filhos biológicos a mesma coisa ocorria com os filhos tidos na constância do casamento, ou tidos fora dele. O artigo trouxe a uniformização das jurisprudências, que passaram a tratar todos os filhos, independente da forma ou momento em que nasceu igualitariamente. Carlos Roberto Gonçalves acredita que: “O princípio ora em estudo não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão”. (GONÇALVES, 2005, P.8).

O mesmo raciocínio devia ser aplicado aos embriões congelado que vierem a nascer com vida. O momento do nascimento não deve ser causa impeditiva de direito, pois da mesma forma que os filhos conjugais e extraconjugais, os adotados e os naturais foram recebidos pelo código sem total distinção, os filhos nascidos após a morte do autor da herança devem também ser igualados aos já nascidos. O embrião congelado será filho biológico do autor da herança, seu DNA terá as mesmas características do seu irmão, não podendo haver qualquer distinção entre eles, principalmente no ramo do direito sucessório.

É certo que o filho nascido pela técnica de reprodução assistida, será filho dos geradores, a certeza disso, é que o estado permite o registro do filho no nome dos pais enquanto os dois vivos. A morte do pai não põe fim ao vinculo sanguíneo, sendo somente questões jurídicas que impossibilitam o reconhecimento deste como sendo filho. 

O importante não é o momento ou a forma que se da à fecundação, o filho nascido terá os mesmos direitos, a mesma carga genética, não pendendo falar em desigualdades.

5. A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA 

 

Sendo assim, frente à contradição apresentada entre o Código Civil e a Constituição Federal, e pela omissão de legislação específica sobre as técnicas de reprodução medicamente assistida, devem prevalecer as normas e os princípios constitucionais.

A Constituição Federal é a lei suprema, norma alguma pode ser contrária a ela, se for, perderá a sua eficácia por ser considerada inconstitucional. Portanto a exclusão ou a diferenciação, seja por diferenças biológicas, ou momentos distintos de nascimento, é vedada a qualquer filho, não sendo válida norma que disponha ao contrário, pois é claro o texto constitucional em que prevê nenhuma diferenciação entre eles.

Faltou ao legislador brasileiro observar as mudanças da sociedade, pois é totalmente contraditório não englobar os filhos do mesmo pai nascidos de procedimentos normais, com os filhos nascidos pela inseminação homóloga (mesma carga genética dos pais), o que os diferenciam é o tempo do nascimento, fora isso, nada mais.

Pode-se concluir que a legislação vigente se mostra insuficiente para atender e disciplinar as técnicas de reprodução humana assistida e muito menos suas consequências jurídicas. Para alguns doutrinadores o ideal seria que a inseminação após a morte do autor da herança, fossem proibidas por lei, porém somente a proibição não é certeza que tal técnica seria extinta. Ainda que ilícito a inseminação, como se daria a situação do filho nascido? A criança não tem culpa nenhuma, não podendo ser privada de seus direitos, assim também entende Gisele Leite: “ainda que ilícita a conduta da clínica que promoveu a inseminação, esta em nada poderá subtrair os direitos da criança a nascer. Não há como vedar juridicamente, o acesso do filho ao nome e a herança do pai finado”. (apud RIGO, Gabriela, 2009).

Buscando uma isonomia entre os filhos, fica importante destacar, todavia, a urgência na elaboração de uma legislação em consonância com o estágio atual de desenvolvimento científico e, levando em conta ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana, adequando-se, desta forma, o ordenamento jurídico, para a solução destes e outros conflitos desenvolvidos em face das técnicas de reprodução assistida.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

É certo que a sociedade está em um crescimento constante nas diversas áreas, tecnológica, sociais, e científicas. Porém o crescimento nem sempre é recebido tão facilmente pela a população, que já está acostumada com seus princípios e costumes. Apesar das grandes relutâncias, o crescimento é inevitável e indispensável. 

A área científica sem duvidas sofreu um grande avanço, e como já era no mínimo previsível, surgiriam complicações jurídicas, que deveriam ser sanadas pelo direito, porém este, não consegue acompanhar tal crescimento. Tais avanços foram de grande valia para a sociedade proporcionando a cura de doenças antes consideradas mortais. 

A reprodução humana assistida deu uma grande chance aos casais que sofriam com angustia da infertilidade, com essa técnica o sonho de se construir uma família pode ser realizado. Como já dito, o direito não acompanhou tal crescimento, e a reprodução humana assistida se torna um problema quando o embrião é congelado pela técnica da criopreservação, podendo ser utilizado após anos, inclusive após a morte do pai. O direito não deixa claro, se o filho inseminado e nascido após a morte do autor da herança terá os mesmos direitos que os filhos já nascidos, inclusive em relação aos direitos sucessórios. 

Por um lado, o Código Civil de 2002, em matéria de Direito de Família, admite a presunção de paternidade decorrente da inseminação artificial. Por outro, em matéria de Direito Sucessório, há total omissão do legislador no sentido de atribuir herança a alguém que no momento da morte do pai, não possuía legitimação sucessória segundo a dogmática clássica, surgindo, assim, uma lacuna que necessita ser preenchida. A legislação é omissa, e em alguns pontos contrariam até mesmo a Constituição Federal. 

É certo, que o doador da carga genética que deu origem ao embrião desejava, sim, o desenvolvimento do mesmo, tanto que o congelamento foi de embriões e não de sêmen; e, como todo pai, ele gostaria de ter a certeza de que seu filho terá o respaldo necessário para a garantia de seu bem-estar. Contudo, analisando o ordenamento jurídico como um todo, interpretando o diploma civil juntamente com a constituição, pode-se concluir que a inseminação após a morte do autor é totalmente viável, observando o princípio do melhor interesse da criança e isonomia entre os filhos. Porém só esses dispositivos não trazem uma solução adequada para o problema, devendo ser criada uma legislação específica que contemplem os filhos nascidos após a morte do autor da herança, merecedores do direito sucessório. 

REFERÊNCIAS 

ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código civil comentado. v. XVIII – Direito das Sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima: arts. 1784 a 1856. Coordenador: Alvará Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2003. p. 15.

BRASIL, Código Civil. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado Federal, 2002.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p. 41.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. p. 60.

GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. rev., atual. e aumentada de acordo com o Código Civil de 2002. Coordenador: Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Florense, 2004, p.

GONÇALVES, 2007, p. 28. citado por LEAL, Jéssica, 2012, disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31265/o-direito-sucessorio-e-o-instituto-da-fertilizacao-in-vitro-post-mortem-de-embrioes-criopreservados#ixzz3HeEaH1xU.> Acesso em 15/09/2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. VI: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 08.

Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 58 e p. 64.

KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo, SP: Martin Claret, 2004.

LEITE, Gisele. Primeiras linhas de direito das sucessões. 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/ doutrinas_e_pecas/ver/2106> citado por Gabriella Bresciani Rigo, 2009, disponível em <http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/obras/monografias/3849-o-status-de-filho-concebido-post-mortem-perante-o-direito-sucessorio-na-legislacao-vigente> - Acesso em 10/09/2014.

LEITE, Gisele. Consequências jurídicas da fertilização da viúva após a morte do depositante. Disponível em: http://jusvi.com/doutrinas_e_peças/ver/701 citado por Gabriella Bresciani Rigo disponível em <http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/obras/monografias/3849-o-status-de-filho-concebido-post-mortem-perante-o-direito-sucessorio-na-legislacao-vigente> Acesso em 10/09/2014.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 23ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. P..36.

PEREIRA, Caio. Instituições de direito civil, 2. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976, v. 6, p.7

PLANIOL, Ripert e Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, v. 3, n. 1534. 

RIGO, Gabriella Bresciani - O Status de Filho Concebido Post Mortem Perante o Direito Sucessório na Legislação Vigente- 2009. Disponível em <http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/obras/monografias/3849-o-status-de-filho-concebido-post-mortem-perante-o-direito-sucessorio-na-legislacao-vigente> Acesso em 10/09/2014.