O Direito Potestativo e a Decadência no Código Civil

O artigo vem com uma pequena e abrangente explicação sobre direito potestativo e a decadência no CC. É um direito subjetivo que não cabem contestações. É o caso, por exemplo, o marido que resolve se separar da mulher, diante deste fato, para mulher não há outro caminho senão aceitar, relevante ressaltar, portanto, que a outra parte em face de um direito potestativo, só cabe única e exclusivamente se submeter aos ditames da lei. Então vemos que este direito da condição que depende apenas da vontade ou arbítrio de quem a impõe, como o marido que impôs a separação a mulher, mas no decorrer de todo este evento, o direito potestativo não se confunde com o direito subjetivo existe uma diferença entre ambos um é a decadência e outro a prescrição.

Direito potestativo é direito sem pretensão, pois são insuscetíveis de violação, já que a eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (o meu direito de anular um negócio jurídico não pode ser violado pela parte a quem a anulação decretada pelo juiz, não tendo, portanto, dever algum que possa descumprir). O ato jurídico é potestativo, isto é, o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro, quer ele queria,quer não. De modo geral, o destinatário da manifestação da vontade a ela não adere, como na notificação, por exemplo. Às vezes, nem existe destinatário, como na transferência de domicílio. Trata-se de atos a que a ordem jurídica confere efeitos invariáveis, adstritos tão-somente ao resultado da atuação. Alguns autores os denominam atos materiais ou reais, neles incluindo a ocupação, a fixação e transferência de domicilio, a percepção de frutos etc.

Outras vezes, o ato jurídico em sentido estrito consiste apenas em declarações para ciência de terceiros ou comunicação de intenções ou de fatos, como se dá com as notificações , intimações e interpelações, por exemplo. Têm necessariamente destinatário, mas não conteúdo negocial. Atos jurídicos dessa natureza são denominados participações.

No ato jurídico em sentido estrito, no entanto, o efeito da manifestação da vontade está previsto na lei e não pode ser alterado. O interessado apenas deflagra com o seu comportamento despojado de conteúdo negocial, um efeito previamente estabelecido na lei. Não há, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurídica.

Hoje, no entanto, predomina o entendimento, na moderna doutrina, de que a prescrição extingue a pretensão, que é exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. O direito material, violado, dá origem a pretensão (CC, art. 189), que é deduzida em juízo por meio da ação. Extinta a pretensão, não há ação. Portanto, a prescrição extingue a pretensão, atingindo também a ação. O instituto que extingue somente a ação (conservando o direito material e a pretensão, só podem ser opostos em defesa) é a perempção.   Historicamente a prescrição foi introduzida como forma de tolher a ação. O direito podia sobreviver à ação. A inércia é causa eficiente da prescrição; ela não pode, portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimônio do individuo. Com a prescrição o que parece é o exercício desse direito. É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de conseqüência, porque, uma vez tornada à ação exercitável, o direito torna-se inoperante.

Tanto isso é valido que a lei admite como bom o pagamento de dívida prescrita, se não autorizam a ação executiva, sobrevivem à prescrição, pois pode ser cobrado por ação ordinária de enriquecimento sem causa, o que demonstra que o direito, na verdade, não se extingue. Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo. A existência de ação exercitável é o objeto da prescrição. Tendo em vista a violação de um direito, a ação tem por fim eliminar os efeitos dessa violação. Violado o direito, surge a pretensão. A ação prescreverá se o interessado não promovê-la. Tão logo surge o direito de ação, já começa a correr o prazo de prescrição.

Já inércia do titular da ação pelo seu não-exercício é atitude passiva. O titular nada promove para nulificar os efeitos do direito violado. Há, por parte do prescribente, abstenção do direito de ação. A inércia é, pois, o não-exercício da ação, em seguida à violação de direito. Tal inércia cessa com a propositura da ação, ou por qualquer ato idôneo que a lei admita como tal. A continuidade dessa inércia durante certo lapso de tempo é outro requisito. Esse é o fator operante da prescrição que joga com o tempo. Não é a inércia momentânea ou passageira que configura a prescrição, mas aquela ocorrida durante o lapso de tempo fixado em lei, especificamente para aquele direito violado. Se antes de advir o termo legal da prescrição o titular move a ação, ou pratica ato equivalente, interrompe-se a prescrição. A inércia exigida é a continuada, que constitui elemento da prescrição. A inércia exigida é a continuada, que constitui elemento da prescrição. O código Civil de 1916 fixou prazos para todas as situações: há prazos especiais para determinados direitos e quando não existe prazo especial, a prescrição ocorrerá nos prazos gerais do art. 177 do código de 1916, segundo sua natureza pessoal ou real (atual Código, arts. 205 e 206). O Código de 2002 reduziu os prazos de prescrição e procurou simplificar a compreensão do instituto da decadência. Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei. Seu objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis ou indisponíveis, direitos que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição. Um dos critérios usados pela doutrina para distinguir prescrição de decadência consiste em considerar que, esta, no prazo, começa a fluir no momento em que o direito nasce. Desse modo, no mesmo instante em que o agente adquire o direito já começa a correr o prazo decadencial. O prazo prescricional, todavia, só se inicia a partir do momento em que este tem o seu direito violado.

Apesar de serem institutos similares, a decadência não se confunde com a prescrição, embora, à primeira vista, ante o traço comum do lapso de tempo aliado à inação do titular, possa parecer que os prazos prescricionais não se distinguem dos decadenciais. Com o propósito de estabelecer, didaticamente, a distinção entre ambos a doutrina entendeu que: A decadência não seria mais do que a extinção do direito potestativo, pela falta de exercício dentro do prazo prefixado, atingindo indiretamente a ação, enquanto a prescrição extingue a pretensão alegável em juízo por meio de uma ação, fazendo desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado que não tinha tempo fixado para ser exercido. Logo a prescrição supõe direito já exercida pelo titular, existente em ato, mas cujo exercício sofreu obstáculo pela violação de terceiro; a decadência supõe um direito que não foi exercido pelo titular, existente apenas em potência. O prazo de decadência pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral, desde que se tenha em vista o exercício do direito pelo seu titular. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação (CC art. 211); logo se não for alegada, pressupor-se-á sua renúncia. Se analisarmos o código civil art. 211 vemos hibrida a natureza jurídica da decadência convencional, pois é um misto de matéria de ordem pública (por ser insuscetível de preclusão) e de matéria de direito dispositivo, pois o magistrado só pode conhecê-la se alegado for pela parte. O prazo prescricional é fixado por lei para o exercício da pretensão, fazendo-a valer em juízo, assim sendo não poderá ser alterado por acordo das partes (CC art. 192). A prescrição supõe uma ação (em sentido material), ou melhor, uma pretensão cuja origem seria distinta da do direito, tendo assim nascimento posterior ao do direito, visto que decorre de sua violação, e a decadência supõe uma ação cuja origem é idêntica á do direito, sendo, por isso, simultâneo o nascimento de ambos. A decadência, teoricamente, corre contra todos, não admitindo sua suspensão ou interrupção em favor daqueles contra os quais não corre a prescrição, exceção do caso do art. 198, I, do CC (CC, arts. 207 e 208, in fine) e do art. 26, § 2º, da Lei n. 8.078/90: só pode ser obstada a sua consumação pelo exercício efetivo do direito ou da ação, quando esta constituir o meio pelo qual deve ser exercido o direito; a prescrição pode ser suspensa, impedida ou interrompida pelas causas previstas pela lei. A decadência decorrente de prazo legal deve ser considerada e julgada pelo magistrado, de ofício, independente de argüição pelo interessado (CC art. 210; RTJ, 130:1001; RT, 656:200, 652:128); a prescrição das ações patrimoniais não pode ser ex officio, decretada pelo órgão judicante. A decadência resultante de prazo prefixado legalmente não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada, sob pena de nulidade (CC, art. 209) e a prescrição, após sua consumação, pode ser renunciada pelo prescribente. Só as ações (em sentido material) condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, pois são elas as únicas por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretensões; isto é assim porque apenas os direitos a uma prestação são suscetíveis de lesão ou de violação. Por outro lado, a decadência atinge direitos potestativos, ou melhor, sem pretensão ou sem prestação que se caracterizam pelo fato de não poderem ser violados, uma vez que tendem à modificação do estado jurídico existente, não contendo nenhuma obrigação de outrem de realizar positiva ou negativamente um dado ato. P. ex.: é o que se dá quando a lei autoriza um cônjuge a requerer a separação de bens; o doador a revogar a doação por ingratidão do donatário; o vendedor a resgatar o fundo ou pleitear a rescisão por lesão. De modo que o prazo decadencial se refere a um direito potestativo que deve ser exercido, mediante ação constitutiva (positiva ou negativa), por mero ato de vontade, independentemente de atuação de terceiro. Decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. Já prescrição é a extinção de uma ação judicial possível, em virtude da inércia de seu titular por certo lapso de tempo. O novo código
civil apresenta modificações a respeito da decadência nos arts. 207 a 211, além de fazer menção a ela nos arts. 178 e 179; o mesmo se diga da Lei n. 8.078/90, art. 26, I, II,§ 1º, § 2º, e III, e § 3º. A decadência é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício. O objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou por vontade humana unilateral ou bilateral, está subordinado à condição de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade, se o titular do direito potestativo deixar de exercê-lo dentro do lapso de tempo estabelecido, legal ou convencionalmente, tem-se a decadência, e, por conseguinte, o perecimento ou perda do direito, de modo que não mais será lícito ao titular pô-lo em atividade. A decadência impede que o direito, até então existente em potência, passe a existir em ato, extinguindo-o antes que se exteriorize ou adquira existência objetiva. A decadência dá-se quando um direito potestativo não é exercido extrajudicial ou judicialmente dentro do prazo. Atinge um direito sem pretensão, porque tende à modificação do estado jurídico existente, p. ex., como o do herdeiro necessário que tem 4 anos para provar a veracidade da deserdação alegada pelo testador contra herdeiro necessário ( CC, art. 1.965, parágrafo único) e com isso ser beneficiado na sucessão, com a exclusão do deserdado. Supõe a decadência, direito sem pretensão, pois a ele não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém. Por meio dela procura-se exercer um direito pela obtenção de uma sentença judicial. O exercício do direito afasta a decadência, uma vez que esta apenas se dá se o direito não for exercido. A decadência pode ser argüida tanto por via de ação – se o titular, desprezando a decadência, procura exercitar o direito: o interessado, pela ação, pleiteará a declaração de decadência – como por via de exceção – se o titular exercitar seu direito por meio de ação judicial: o interessado, por exceção, pleiteará a decadência. A decadência pode ser argüida em qualquer estado da causa e em qualquer instância, quando ao argüente é dado falar no feito, antes do julgamento. Se o direito se extingue pela decadência, não poderá mais produzir os seus efeitos, assim se alegada e comprovada em qualquer tempo, durante o litígio, impedido estará o juiz de reconhecer um direito extinto, assegurando sua eficácia. Sw o juiz pode julgar a decadência ex vi legis independente de alegação da parte interessada, poderá pronunciá-la em qualquer estado da causa, quando alegada pelo interessado. Se o tribunal de 2º instância, em qualquer grau do julgamento, pode declarar a decadência não julgada pelo juiz de 1 º instância, claro está que a decadência, uma vez argüida, deve ser atendida, qualquer que seja o estado da causa, antes mesmo de ser esta definitivamente julgada. Pelo código de processo civil, art. 3º, somente pode propor ou contestar uma ação quem legítimo interesse econômico ou moral; logo, a argüição da decadência compete a quem tiver legitimo interesse jurídico em seu reconhecimento, ou seja, pode argüi-la aquele contra o qual o direito decaído produziria efeitos, caso a decadência não o tivesse extinguido. Assim sendo, podem argüir a decadência contra o titular do direito decaído: 1) o sujeito passivo do direito, se este for oriundo de relação jurídica obrigacional; 2) o sujeito passivo da ação, quando esta tiver por fundamento o direito decaído; 3) os sucessores, a título universal ou particular, do sujeito passivo do direito ou da ação; 4) qualquer terceiro a quem a eficácia do direito decaído acarretaria prejuízo, representando a decadência o afastamento desse prejuízo. De forma que o órgão judicante só poderá conhecer, ex officio, a decadência ex vi legis, porque sendo de ordem pública é irrenunciável. Impedido estará de declarar, de ofício, sem argüição do interessado, a decadência de direitos pratrimoniais ex vi voluntatis, porque tendo caráter de ordem privada, é renunciável, e sua não-argüição pela parte interessada é um dos modos da renúncia tácita que o magistrado não pode impedir. A parte a quem aproveita a decadência convencional poderá alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o magistrado não poderá suprir a alegação (CC art. 211).