O Direito Positivo e as Novas Perspectivas Históricas

O Direito Positivo e as Novas Perspectivas Históricas


Wanderson Vitor Boareto

Palavras Chaves: Direito Positivo, Direito Canônico, Direito Romano, Direito Medieval, Criticas ao Positivismo



INTRODUÇÃO

Através deste trabalho busca-se analisar o direito em sua origem normativa, nos costumes e nas tradições de cada povo que teve sua contribuição significativa no campo do direito em seu período histórico. Com o surgimento da República romana e depois o império, o direito vai sofrer uma evolução normativa.Esta evolução surge com as Leis das XII Tábuas no período da República,e depois com o imperador Justiniano onde distribui as funções aos seus legisladores de reescrever as doutrinas jurídicas.Todas as escritas do direito romano tem como fundamento o controle e manutenção do poder,este controle sempre vai privilegiar um grupo de pessoas,e descarta o grupo da maioria que sustenta esta minoria economicamente no poder.Este controle e manutenção do poder segue técnicas regidas de controle através do exército e das legislações jurídicas.
O fortalecimento da igreja cristã(Católica Apostólica Romana),com o imperador Justiniano,criou possibilidade de uma nova versão do direito: O Direito Canônico que vai por toda a Idade Média e Moderna influenciar os povos Cristãos.
A igreja então vai ser uma aliada dos monarcas para garantir o poder, e com isto ela também vai ser beneficiada. A figura do Papa como dirigente da igreja e colaborador dos reis para que sub julgue seus súditos de forma doutrinaria.
Os dogmas da igreja são fundamentais, principalmente dentro do período do absolutismo, porém igreja tem como forma de troca total liberdade dentro dos reinos, para doutrinar e cobrar seu dizimo.
Temos com a Revolução Industrial e com a Revolução Francesa do Século XVIII, terreno fértil para o surgimento de uma doutrina jurídica de fundamentos burgueses, que vai estar presente em vários países, inclusive no Brasil.
Esta doutrina vai ser conhecida como positivismo, seus pensadores vão defender que a ordem está somente na "LEI"; desta forma descarta as possibilidades de discutir seja com o positivismo tudo o que é ilícito está no código.





1. HISTÓRIA DO DIREITO POSITIVO


Através da historia da humanidade temos os conflitos e as disputas entre os diferentes povos, pelo poder político, econômico e militar, onde a dominação do mais forte.Esta dominação pode ser através da escravidão, da religião, da ideologia ou dos benefícios econômicos de nação para nação. Com a transformação das relações sociais de uma sociedade sem classes em sociedade de classe, a necessidade de se garantir e legitimar a nova ordem sustentou a criação da norma e, conseqüentemente do Direito.
Neste contexto, temos o código de Amura bi na Babilônia, e o código de Mau no Oriente. São exemplos do surgimento do direito normativo, de maneira escrita, estes são atributos que percorreram o tempo e deram características ao direito antigo. Sem dizer que outras formas escritas também tem um significado no campo do direito antigo, com os dez mandamentos da lei Hebraica,que vai dar normas jurídicas aos filhos de Abraão.Segundo as escrituras sagradas,os mandamentos Mosaico foram escritos pelo próprio Deus,"judaico-cristão.Através da historia os ensinamentos do dez mandamentos vem dar estrutura teológica e normativa,das três maiores religiões "o judaísmo,o cristianismo e o islamismo".
Na Grécia antiga, não se ouve grandes juristas na acepção do termo, já que não se empenharam em construir uma ciência do direito, nem mesmo sistematizar as suas instituições de direito privado. Sendo o destaque do mundo grego a sua filosofia, que se divide em dois períodos antes de Sócrates e depois dele, os filósofos que antecederam a Sócrates são chamados de pré-socráticos e com Sócrates período socrático.

"A filosofia é a ciência do pensamento. Ela provoca, instiga e alimenta a formação de pensadores. Ha milênios ela existe e pode parecer velha e ultrapassada, mas, ao contrario, sempre se mostra atualizada pela constante propagação das modernas idéias formuladas pelos filósofos." (Rocha,2007, p. 1)

Nesta mesma esfera do mundo grego antigo, os sofistas que são porta-vozes do discurso e ganham a vida ensinando oratória aos filhos de homens importantes que vão se tornar futuros políticos ou funcionário de alta patente tem na retórica a ciência do convencimento, ou seja através da fala convencer o grupo de sua proposta. Eles surgem discursando em praça publica, advogam a auto-suficiência destes para resolverem os problemas do cotidiano existencial, ate porque passam a ser os homens os verdadeiros culpados pelos problemas que enfrentam.
Sócrates (469-399) é um adversário dos sofistas. A sua critica em relação ao conhecimento limitado do estudo da retórica, para Sócrates o verdadeiro conhecimento só se constrói através da verdade. Sócrates propõem ainda a utilizar, de forma magistral,o discurso da dialética. Por isso, a essência do conhecimento passa a ser entendida como a oposição e contraposição de idéias. "os gregos em especial os atenienses, consideravam a participação na vida publica um dos maiores bens a serem almejados pelos homens." (MACIEL, 2008, p .59)
O pensamento socrático é revestido de uma preocupação ético-sociais, esse método faz o filosofo,como homem,radicar-se em meio aos homens,em a cidade. Através de analise em conjunto com seus seguidores Sócrates desperta a lógica dentro do campo da razão e critica as formas de expostas de conhecimento, dentro da política e da vida de Atenas.
Sócrates via na prudência (phrónesis) a virtude de caráter fundamental para o alcance social.E a prudência estava incorporado a seu método de ensinar e ditar idéias,com vista a realização de uma educação (Paidéia) cidadã.
Platão (427-34 a.c) vai ser um dos seus maiores seguidores, desta linha de pensamento.Apos a morte de Sócrates,ele continua a filosofia no quintal dos fundos de sua casa afastada,ate que funda a Academia.
A academia de Platão foi a primeira das escolas filosóficas, embora Isocrates, que ensinava principalmente retórica e oratória, provavelmente tenha aberto uma escola anos antes.
Platão, nasceu dentro de uma das nobres famílias Atenienses.Sendo um grande critico da democracia. Em 367 e 361 a.c,Platão fez sua viagem Seracusa para ajudar seu amigo Dion na educação e orientação do jovem rei Dionísio,em cujo ascensão ao trono julgava ter mudanças políticas radicais.Platão acreditava que este monarca revestido de conhecimento, criaria uma Republica.
Não tendo sucesso, volta para Atenas, e se dedica seu tempo ao estudo em sua escola (academia), tem muitos alunos entre ele se destaca um Macedônio por nome de Aristóteles que vai passar 20 anos estudando na academia.

A teoria política exposta em A Republica culmina no conceito de justiça que é o laço que mantém unida a sociedade, e assegura a união harmônica dos indivíduos, cada um dos quais encontra o trabalho de sua vida de acordo com o dote naturais que possui e a educação recebida. (Sabine, 1961, p. 67)

Aristóteles (384-322 a.c), foi discípulo Platão.e um dos mais importantes pensadores da filosofia grega.Apos a morte de seu mestre foi convidado pelo rei Filipe da Macedônia para ser tutor de seu filho o jovem príncipe Alexandre,que mais tarde se tornou "Alexandre o Grande". Aristóteles escreveu varias obras, entre elas," A Política, Poética, A Ética de Nicômanico, estas obras tem grande importância no pensamento ocidental. No campo do direito a base filosófica das virtudes tratadas por Aristóteles vai usada por vários autores, muitos dos quais positivistas.

"Assim é que, para Aristóteles, se a lei estabelece uma regra universal e se sobrevêm em seguida um caso particular que escapa a essa regra universal, é então legitima - na medida em que a disposição adotada pelo legislador é insuficiente e errônea por causa de seu caráter absoluto ? trazer um corretivo para sanar essa omissão,editando o que o próprio legislador editaria se La estivesse e o que teria prescrito na lei se tivesse tido conhecimento do caso em questão" (PERELMAN,386,2000)

A democracia Ateniense no governo de Péricles chegou no seu apogeu, os cidadãos gregos governavam a cidade estado de maneira privilegiada. As classes dominantes tinham todo o poder de reger as leis e dirigir a vida de seus súditos. Temos que pensar que em Atenas, os comerciantes, escravos, mulheres, artesãos não são cidadãos mas são governados por estas minorias rege o poder.



2. HISTORIA DO DIREITO ROMANO


O direito romano é o complexo de normas vigentes em Roma, desde a sua fundação ate a codificação de Justiniano (Século VI Da nossa era). Realmente, a evolução posterior dos direitos europeus baseou se nessa obra de codificação,tanto assim que os códigos modernos,quase todos,trazem a marca da obra de Justiniano.
Nos trezes séculos da historia romana, do século VIII a.c., século VI d.c., assistimos, naturalmente, a uma mudança continua no caráter do direito,de acordo com a evolução da civilização romana, com as alterações políticas,econômicas e sociais,que a caracterizavam.
O direito no período arcaico caracterizava-se pelo seu formalismo e pela sua rigidez, solenidade e primitividade. O Estado tinha função limitadas a questões essenciais para sua sobrevivência.
Os cidadãos romanos eram considerados mais como membros de uma comunidade familiar do que como indivíduos. A defesa privada tinha larga utilização: a segurança dos cidadãos dependia mais do grupo a que pertenciam do que do Estado.

A luz dessa lei eterna todos os homens, como insiste Cícero nos termos mais inequívocos, são iguais. Não são iguais em cultura e nem é conveniente que o Estado tente igualar-lhes as propriedades. Mas na posse da razão, na constituição psicológica básica, na atitude geral em relação ao que acreditam ser nobre ou vil, todos são iguais.Realmente, Cícero vai ao ponto de sugerir que nada senão o erro,os maus hábitos e as opiniões falsas impedem os homens de serem realmente iguais. Todos os homens e todas as raças possuem a mesma capacidade de experimentar e passam pelos mesmos tipos de experiência,sendo igualmente capazes de discriminarem entre certo e errado.(Sabine,1961, p. 171)

A evolução posterior caracterizou-se por acentuar-se e desenvolver-se o poder central do Estado e, conseguintemente, pela progressiva criação de regras que visavam a reforçar sempre mais a autonomia do cidadão, como individuo.
O marco mais importante e caracterizado desse período é a codificação do direito vigente nas XII Tabuas, codificação feita em 451 e 450 a.c. por um decenvirato,especialmente nomeado para esse fim.
As XII Tabuas, chamadas séculos depois,na época de Augusto (século I), fonte de todo o direito (fons omnis publici privatique iuris ), nada mais foram que uma codificação de regras provavelmente costumeiras, primitivas, e, as vezes, ate cruéis. Mesmo assim o conservadorismo dos romanos fez com que não fossem revogados estes costume normativos.
Esse direito primitivo, intimamente ligado as regras religiosas, fixado e promulgado pela publicação das XII Tabuas, já representava um avanço na sua época, mas com o passar do tempo e pela mudança de condições,tornou-se antiquado,superado.
Mesmo assim, o tradicionalismo dos romanos fez com que esse direito arcaico nunca fosse considerado como revogado, o próprio Justiniano dez séculos depois, fala dele com respeito.
A conquista do poder, pelos romanos, em todo o mediterrâneo, exigi uma evolução equivalente no campo do direito também. Foi aqui que o gênio romano atuou de uma maneira peculiar para nossa mentalidade.
A partir do século II antes de cristo assistimos a uma evolução e renovação constante do direito romano,que vai ate o século III depois de Cristo,durante todo o período clássico.
A maior parte das inovações e aperfeiçoamento do direito, no período clássico,foi fruto da atividade dos magistrados s dos jurisconsultos que,em principio,não podiam modificar as regras antigas,mas que de fato, introduziram as mais revolucionarias modificações para atender as exigências praticadas de seu tempo.
O pretor, como magistrado, tinha um amplo poder de mando, denominado "imperium". Utilizou-se dele, especialmente,a partir da lei aebutia, no século II a.c.,que modificado o processo,lhe deu ainda maiores poderes discricionários.

"No antigo direito,do mesmo modo que a violência,o dolo não era punido. Segundo o testemunho de Cícero as formulas do dolo foram introduzidos pelo pretor Aquilio Galo,seu colega e amigo,no ano 66 a.c. criando a actio de dolo,o dolo ficou sendo considerado um delito tem também a exceptio doli e, em alguns casos, a restituiu in integrum ob dolum". (JUNIOR,1997, p. 316)

As diretrizes que o pretor ia observar eram publicadas no seu edital, ao entrar em exercício de suas funções. Como o cargo de pretor era anual, os editos se sucedia um ao outro.
O resultado dessas experiências foi um corpo estratificado de regras, aceitas e copiadas pelos pretores que se sucediam, e que, finalmente, por volta de 130 d.c., foram codificadas pelo jurista Sálvio Juliano, por ordem do imperador Adriano.
A interpretação das regras do direito antigo era tarefa importante dos juristas. Originariamente só os sacerdotes conheciam as normas jurídicas. A eles incumbia, então, a tarefa de interpretá-las. Depois, a partir do fim do século IV a.c., esse monopólio sacerdotal da interpretação cessou, passando ela a ser feita também pelos peritos leigos.
Com Augusto que as novas formas de manuseio do direito, através dos jurista leigos, que elevou o entendimento das necessidades do povo romano.

"O período clássico no desenvolvimento da jurisprudência romana transcorreu nos século II e III da nossa era. Os trabalhos dos grandes juristas dessa época foram selecionados e compilados no Digesto (ou compilações) mandado publicar pelo imperador Justiniano em 533." (SABINE,1961, p. 174)

Os codificadores tiveram autorização de alterar os textos escolhidos, para harmonizá-los com os novos princípios vigentes.
Essas alterações tiveram o nome de emblema ta triboniani e hoje são chamadas interpolações.A descoberta de tais interpolações e a restituição do texto original clássico é uma das preocupações da ciência romanistica dos últimos tempos.
Paralelamente a compilação do digesto, Justiniano mandou preparar uma nova edição do codex, isto por causa da vasta obra legislativa por ele empreendida naqueles últimos anos.Em 534 foi publicado,então,o codex repetitae praelectionis, o código revisado,cujo conteúdo foi harmonizado com as novas normas expedidas no curso dos trabalhos.Somente temos o texto desta segunda edição do código Justinianeu.
Alem dessas obras legislativas, triboniano, Teófilo e Doroteu, estes últimos professores das escolas de Constantinopla e de Berito, elaboraram,por ordem de Justiniano,um manual de direito para estudantes,que foi modelado na obra clássica de Goio, do século II a.c. Esse manual foi intitulado institutiones, como o de Gaio, e foi publicado em 533.
Depois de terminada a codificação,a qual, especialmente o código,continha a proibição de se invocar qualquer regra que nela não estivesse prevista,Justiniano reservou-se a faculdade de baixar novas leis.

"Os jurisconsultos selecionados no digesto, assim como aqueles que formularam os institutos de Justiniano,no século VI, reconheciam três tipos principais de direito, o jus civile, o jus gentium e o jus naturale." (SABINE,1961, p. 175)

Nos anos subseqüentes a 535,ate sua morte em 565 d.c., Justiniano publicou efetivamente um grande numero de novas leis,chamadas novellas contitutiones. A coleção desta, intitulada novellae, constitui o quarto volume da codificação justinianéia.
O código, o digesto, as institutas e as novellae formam, então, o curpus luris civilis, nome esse dado por Dionísio Godofredo, no fim do século XVI d.c. Foi graças a esta codificação que se preservou o direito romano para as futuras gerações, chegando ate aos dias de hoje.
A justiça, como uma das virtudes cardeais, portanto,haverá de ser uma decorrência também de um sistema natural. È com inspiração nas leis naturais que haverão de surgir as leis humanas. Uma vez surgidas, será com base nas leis naturais que haverão de se orientar e se corrigir. (BITTA, ALMEIDA,2005, p. 145)


3. DIREITO MEDIEVAL


Com a queda do Império romano e a invasões bárbaras na Europa,as questões jurídicas se fragmentaram dos antigos códigos romano.A criação da economia feudal de subsistência , o isolamento dos feudos, o poder ilimitado dos barões , criou-se norma jurídica particulares, dentro de cada reino ,e da realidade e entendimento de cada senhor feudal. O teocentrismo cristão teve grande influencia na composição das normas punitivas. Nas regras sociais, e no direito divino da nobreza se manter no poder.

Na Idade Media, a filosofia apresenta, com efeito, certo caráter instrumental análogo, no sentido de servir a algo. A filosofia é uma serva da teologia, uma "ancilla theologiae". Vale, desde que não carreie elementos contra uma visão teocêntrica da vida e a compreensão do homem segundo verdades relevadas. E uma forma de saber que, em suas conclusões, permanece subordinado a teologia, cuja verdade não pode contrariar. (REALE, 1989, p. 11)

O direito canônico da igreja Católica Apostólica Romana e praticamente apartado do direito normativo feudal, porem ambos são de controle e manutenção do poder. Esta diversidade do direito neste período, não se chocou com os princípios do poder papal, pois ambos se completam, ou seja um legitima o outro, mesmo com tanta diferença.

O respeito pela autoridade legal, portanto, era dever que nenhum cristão negava. Nada obstante, e fato da maior importância, o cristão estava inevitavelmente obrigado a cumprir um duplo dever, situação essa inteiramente desconhecida da antiga ética pagã. Devia ele não apenas dar a Cesar, mas a Deus o que era de Deus; contudo, se entrassem em conflito, não havia duvida de que devia obedecer a Deus e não ao homem. (SABINO,1961, p. 189)

A complementação do direito canônico no período de toda Idade Media,esta a te legitimidade do poder monarca, um exemplo desta influência esta na coroação de Calos Magno, como Imperador, do então Império Romano Germânico.Que coloca a coroa em sua cabeça é o papa de Roma,que dando seu aval, não só da legitimidade mas confirma o apoio da Igreja a sua autoridade, e ele como Monarca apóia o primeiro Estado que é a Igreja, representada na santidade do papa.
Através da dominação ideológica, da teologia da igreja o direito vai ganhando outras roupagens, a ponto do próprio para ter exercito armado para garantir o" trono de São Pedro ", pois segunda a igreja São Pedro teria sido o primeiro Papa. Outras Ordens de Religiosos seguiram o caminho das batalhas em no de Cristo,com o apoio do Papa e do reis da época. Como a ordens do Templários e dos Hospitala rios, cavaleiro armados que alem de tudo eram religiosos, ou seja" padres". Esta postura de guerras não chocava os cristão desta época, pois para eles estes padres eram santos pois davam suas vidas em batalha para defender a igreja, que em sua concepção era a representação legitima de Cristo na terra.

A proposta de Hugo foi aprovada pelo rei e pelo patriarca, e no dia de natal de 1119, Hugo de Payns e outros oitos cavaleiros, entre eles Godofredo de Saint-Omer, Archambaud de Saint-Aignan,`Payen de Montdidier, Geoffroy Bissot e um cavaleiro chamado Rossal ou possivelmente Rolando,fizeram votos de pobreza, castidade e obediência perante o patriarca na igreja do Santo Sepulcro. Eles chamaram a si mesmos "Os Pobres Soldados de Cristo", e a principio não usavam um habito que os distinguisse, e sim as roupas de sua profissão secular. A fim de proporcionar-lhe uma renda suficiente, o patriarca e o rei dotaram-nos com vários benefícios. O rei BalduinoII também lhe providenciou um lugar para viver,encontrando espaço no palácio em que ele transformara a mesquita AL-Aqsa,na borda sul do templo, conhecido pelos cruzados como "o templum salomonis" ?O Templo de Salomão. Em conseqüência, eles vieram a ser conhecidos sucessivamente como "Os Pobres Soldados de Jesus Cristo e do Templo de Salomão","Os Cavaleiros do Templo de Salomão","Os Cavaleiros do Templo","Os Templários" ou simplesmente"Templo".(READ,2001, p. 101)

Uma das características da Idade Media é a dominação do conhecimento. Uma das formas era a proibição de se publicar livros,ou seja toda a forma literária a ser publicada, Sofia uma censura da igreja. Alem de não haver escolas, toda a forma l conhecimento cientifico, estava trancada a sete chaves dentro dos mosteiros, que eram verdadeiras fortalezas.
Esta censura acadêmica era restrita a uma das alas da igreja, somente algumas ordens tinham acesso as obras e as bibliotecas dos mosteiros e conventos. A igreja entendia que o conhecimento era perigosa, pois ele levantava criticas.
Estas criticas poderiam abalar a dominação ideológica e política exercida pela igreja junto aos reis e toda a população cristã européia.sim aí a importância do direito canônico nesta faze

"No entanto, a igreja precisava de teorias explicativas (teologia) e e praticas (liturgia) que lhe dessem uma estrutura capaz de sustentar a unificação religiosa e política do medievo, e que levassem aos fieis uma mensagem sistematizada e coerente sobre papal do cristianismo e da igreja. (ROCHA, 2007, p. 49)
4. O POSITIVISMO


O Positivismo jurídico é uma doutrina do direito, que considera que somente o direito é aquilo que é posto pelos Estados, sendo então esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação."O positivismo descarta o direito natural como uma incursão indevida da idéia de justiça no funcionamento do direito, com o intuito de limitar o poder do legislador". (PERELMAN, 2000, p. 389)

Sua tese básica é que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito positivo), e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o jus naturalismo. Segundo o positivismo jurídico, seria o direito moderno (positivo) algo imposto por seres humanos para fins humanos.Sendo assim,o positivismo vai dar uma óptica ao estudo jurídico, ou seja o positivismo vai tratar o direito como ciência, já que seu estudo a partir desta reflexão , tem como fundamentos a interpretação da lei pela lei.
Os doutrinadores positivista, vem na tutela do Estado a forma de ordem verdadeira e única, sua leis codificada são a vontade da sociedade, na representabilidade do poder regente do Estado. Já que o positivismo é uma expleção de ordem, tratada como ciência pelos seus pensadores positivistas, onde sua função maior é garantir a superioridade das leis regidas e codificadas.
A "teoria positivista" parte do principio de que os homens devem aceitar a ordem existente, não devendo contestá-la. Assim, também, o ser humano cabe "revelar" o mundo, não existindo a possibilidade de" modulo". O positivismo esta alicerçado na pratica da coleta de dados sobre determinada sociedade, cuja analise será feita através da constatação e confirmação desses dados. E composto pela experimentação, pelo pragmatismo e pelo empirismo. Não basta, portanto, a apresentação de idéias vagas, sem consistência, e, principalmente, sem fundamentação." (ROCHA, 2007, p. 108)

Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como ele é e como deveria ser. A análise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e quaisquer outros.
O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, onde as decisões jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais.
Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova.

Apesar de ser discutível (e isso tem sido analisado por autores brasileiros) o peso do positivismo para estabelecimento da Republica no Brasil, é inegável seu papel, pelo menos no que diz respeito a influencia de alguns homens que abraçavam o positivismo e que foram importantes nesse momento histórico. Tal é o caso de Benjamin Constant e dos militares de brasileiros, que estavam convencidos de que os ideais positivistas serviriam de modelo as reformas políticas, sociais e econômicas que então se processavam. (ANDERY, 2006, p. 375)

O positivismo esta presente no código Civil de 1916, onde normatiza o direito das coisas dentro do modelo capitalista da segunda Revolução Industrial, não que o Brasil seja já industrializado, nas o positivismo vai dar suporte aos Barões do café e os coronéis do sertão.
Este modelo de ordem vai garantir o processo político e social do Brasil do século XIX e século XX, estando presente ainda hoje em normas jurídicas e muitas jurisprudência.

A interpretação é declarativa, no sentido estrito, porque toda interpretação é declarativa, pois tem como objetivo declarar o direito. A eventual duvida do juiz se resolve com a exata correspondência entre a letra e o espírito da lei, não se dando a formula geral resultado mais amplo, nem mais restrito do que aparece na palavra da lei. (BEMFICA,2001, p. 19)




4.1 Pensadores Positivistas



Augusto comte em 1830 manifestou a necessidade de uma nova ciência. A qual denominou Física Social. A vista de existir nessa época uma" física celeste e uma física animal" de modo que,para completar o sistema do conhecimento da natureza por meio de sua filosofia positiva ou verificável,era imprescindível contar com uma física social, que, depois, denominou sociológica, embora com muita relutância. (FERRARI,5,1983)

A Filosofia Positiva de Auguste Comte nega que a explicação dos fenômenos naturais, assim como sociais, provenha de um só princípio. A visão positiva dos fatos abandona a consideração das causas dos fenômenos (Deus ou natureza) e torna-se pesquisa de suas leis, vistas como relações constantes entre fenômenos observáveis.
Em 1824, Comte casou-se com Caroline Massin. Dois anos depois, iniciou o "Curso de Filosofia Positiva", publicado só em 1830. O curso, porém, foi interrompido em sua terceira aula devido a uma crise de depressão melancólica sofrida por Comte.
A partir daí, Comte passa por uma difícil fase de sua vida: tenta o suicídio, separa-se de Caroline Massin, sofre várias tentativas nulas de obter a cátedra, perde seu posto de examinador de admissão na Escola Politécnica e começa a
ser sustentado por amigos.

Para Comte, a filosofia só e digna desse nome enquanto não se diversifica da própria ciência, marcando uma visão orgânica da natureza e da sociedade, fundada nos resultados de um saber constituído objetivamente a luz dos fatos ou das suas relações. Tal posição e tendência de Augusto Comte, baseando o saber filosófico sobre o alicerce das ciências exatas, estavam destinadas a obter repercussão muito grande em sua época, notadamente por sua declarada aversão a metafísica e a quaisquer forma de conhecimento a priori, isto é estabeleço independentemente da experiência,ou anteriormente a verificação dos fatos. (REALE,9,1989)

Podemos apresentar as etapas da evolução filosófica de Augusto Comte como representando as três formas pelas quais a tese da unidade humana é afirmada, explicada e justificada.Neste contesto ele entende que o positivismo é a forma concreta de se manter a ordem jurídica e social do Estado.

Outro eminente sociólogo Frances Emile Durkheim(1858-1917), foi o fundador de uma corrente sociológica, precursor do funcionalismo. Durkheim considerou a sociologia como a ciência que estuda os "fatos sociais". Os fatos sociais foram considerados como coisa ou realidade. A expressão "coisa", que atribuía ao "substrato" social, fez com que alguns autores o acusassem de materialista, e ainda não vacilaram em relacioná-lo com a doutrina do materialismo histórico, o que fez Durkheim protestar energicamente, manifestando que não é a economia, mas a religião o mais primitivo de todos os fenômenos sociais. (FERRARI,5,1983)

Foi somente na segunda metade do século XIX, com Émile Durkheim que a Sociologia realmente passou a existir, com objeto, método e objetivos claros e definidos. Mesmo que de lá para cá estes tenham mudado bastante. Podemos dizer que se Durkheim não foi o "pai" da idéia, com certeza ele foi o "pai" da ciência.
O crescimento rápido e desordenado das cidades e a introdução das máquinas pioraram as condições de trabalho e de vida dos operários, gerando a chamada "questão social". Ou seja, o problema de ter de se lidar com uma camada da população que é um enorme contingente de trabalhadores mal pagos ou desempregados que se encontram em situação de extrema desvantagem no sistema capitalista.
O séc. XIX é ao mesmo tempo o apogeu e a crise da sociedade burguesa, o proletariado avança ameaçando a ordem do sistema que tem de se proteger, ao mesmo tempo que tenta se legitimar. Contudo, vale a pena atentar para a questão de que nascia um novo estilo de vida, baseado na vida urbana e na sociedade de consumo, que tornava a sobrevivência de cada um totalmente dependente da produção dos outros, obrigando progressivamente ao consumo para esta sobrevivência, mesmo assim, deixava este consumo fora do alcance da maioria da população trabalhadora.
Émile Durkheim (1858 ? 1917), era francês de boa família, formado em Direito e Economia, porém sua obra inteira é dedicada a Sociologia. Seu trabalho precipita na reflexão e no reconhecimento da existência de uma "Consciência Coletiva". Ele parte do princípio que o homem seria apenas um animal selvagem que só se tornou Humano porque se tornou sociável, ou seja, foi capaz de aprender hábitos e costumes característicos de seu grupo social para poder conviver no meio deste.
A este processo de aprendizagem, Durkheim chamou de "Socialização", a consciência coletiva seria então formada durante a nossa socialização e seria composta por tudo aquilo que habita nossas mentes e que serve para nos orientar como devemos ser, sentir e nos comportar. E esse "tudo" ele chamou de "Fatos Sociais", e disse que esses eram os verdadeiros objetos de estudo da Sociologia. Em seus estudos, ele concluiu que os fatos sociais atingem toda a sociedade, o que só é possível se admitirmos que a sociedade é um todo integrado. Se tudo na sociedade está interligado, qualquer alteração afeta toda a sociedade, o que quer dizer que se algo não vai bem, algum setor da sociedade, toda ela sentirá o efeito. Partindo deste raciocínio ele desenvolve dois dos seus principais conceitos: Instituição Social e Ano mia.
A instituição social é um mecanismo de proteção da sociedade, é o conjunto de regras e procedimentos padronizados socialmente, reconhecidos, aceitos e sancionados pela sociedade, cuja importância estratégica é manter a organização do grupo e satisfazer as necessidades dos indivíduos que dele participam. As instituições são portanto, conservadoras por essência, quer seja família, escola, governo, polícia ou qualquer outra, elas agem fazendo força contra as mudanças, pela manutenção da ordem.Durkheim deixa bem claro em sua obra o quanto acredita que essas instituições são valorosas e parte em sua defesa, o que o deixou com uma certa reputação de conservador, que durante muitos anos causou antipatia a sua obra. Mas Durkheim não pode ser meramente tachado de conservador, sua defesa das instituições se baseia num ponto fundamental, o ser humano necessita se sentir seguro, protegido e respaldado.
Na tentativa de "curar" a sociedade da ano mia, Durkheim escreve "A divisão do trabalho social", onde ele descreve a necessidade de se estabelecer uma solidariedade orgânica entre os membros da sociedade. A solução estaria em, seguindo o exemplo de um organismo biológico, onde cada órgão tem uma função e depende dos outros para sobreviver, se cada membro da sociedade exercer uma função na divisão do trabalho, ele será obrigado através de um sistema de direitos e deveres, e também sentirá a necessidade de se manter coeso e solidário aos outros. O importante para ele é que o indivíduo realmente se sinta parte de um todo, que realmente precise da sociedade de forma orgânica, interiorizada e não meramente mecânica.
Hans Kelsen (1881-1973) era austríaco e,como pensador do direito,qualifica-se dentro do diversificado movimento que se costuma chamar de positivismo jurídico.

Na tentativa de fazer do direito uma ciência, nos leva a abrir outras discussões sobre um sistema normativo com base em uma lógica jurídica formal. Se essa norma é formal, podemos dizer que é direito posto (feito pelo homem para o homem). Kelsen tem o desejo de elaborar uma teoria pura para uma base cientifica jurídica, e é por esse motivo que o direito de Kelsen deixa de ser uma ciência humana para ser uma ciência quase exata (direito positivo). E a ciência do direito se transforma em puro normativismo, fundamentada em uma extrema lógica formal jurídico. (ROCHA,2007, p. 112)

Reflexo do positivismo cientifico do século XIX, o positivismo jurídico,como movimento de pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica etc. Adentrou de tal forma nos meandros jurídicos,que suas concepções se tornaram estudo indispensável e obrigatório para a melhor compreensão lógica-sistematica do direito. Sua contribuição é notória no sentido de que fornece uma dimensão integrada e cientifica do direito, porem, a metodologia do positivismo identifica que o que não pode ser provado racionalmente não pode ser conhecido, ao estilo da exatidão matemática da influencia juvenil Kelseniana.
Porem esta lógica positivista de entender o direito como forma normativa e única, através da aplicação da lei, pura e simples. O Estado de direito sendo a única fonte verdadeira de justiça, alem de sua fonte primaria e normativa dentro de um raciocínio eletricista das classes dominantes.
Este pensador do positivismo, vai ser um dos mais estudados pelo Direito brasileiro, dando suporte teórico para a reforma do código civil de 1917, e nas reformas da aplicabilidade da justiça normativa em todo século XX. Sendo este estudado ate nos dias de hoje em todos os cursos de direito do Brasil.




4.2 Criticas ao positivismo


Este direito que nasce no século XIX, com os pensadores positivistas que entendem que a normatização do direito, como regra única e verdadeira do poder do Estado soberano. Este poder e fortificado dentro de um código, seja penal, civil, tributário, ou qualquer que seja a expressão jurídica de uma nação.
A proposta positivista vai ganhar força através do avanço do capitalismo com a consolidação da sociedade industrial. Este modelo de ordem que regente no mundo ocidental, após a segunda revolução industrial, tem como fonte primaria o direito positivista, onde só existe a lei,ou seja as normas codificada são a verdade jurídica a ser aplicadas.
Para Naves, (2000, 13) "Será, pois, essa nova classe burguesa que tomara em suas mãos as decisões sobre a produção e sua destinação, apropriando se da mais valia resultante e controlando a ulterior direção do processo produtivo".
Partindo desta lógica, onde o que não pode estar escrito, e tudo que não estar escrito se pode fazer (herança do direito romano). Nada é mais discutido, ou se tem necessidade de discutir. Para o capitalismo este vai ser sem duvida a alavanca da exploração da ma valia, em todos os países capitalistas do planeta. Garantindo dentro dos códigos normativos a cada pais soberano.
Os positivista entende que só a ordem pura e simples e a garantia de uma nação solida, no se importa pelas camadas de base que sustenta a economia.O bem estar social não é tema das discutições dos positivista,pois para eles o direito e as obrigações já esta expressa na lei.
Como a lei vem dos Estados Soberanos não se tem o porque discutir, ou seja tem apenas de ser posta em pratica. Dentro de uma lógica matemática de cumprir-se.

"O Estado pode se apresentar, assim, como "vontade geral" abstrata que se limita a garantir a ordem publica e a velar pela observância das normas jurídicas, o que exclui o exercício da coerção estatal como sujeição de uma parte da sociedade por outra".(NAVES, 2000, p. 81)

O magistrado positivista tem que fazer se cumprir a lei codificada, as circunstâncias do possível delito não se leva em conta,ate por que o crime tem que ter sua punição, as circunstancias sociais não justifica os delito.Pois para o pensamento positivista a supremacia da lei é absoluta e nada justifica o seu não complemento.
Para entender bem este raciocínio, pensamos um pai de família que esta desempregado a um ano e não arruma emprego, e vê sua família desamparada, em um gesto de desespero rouba um super mercado para tentar mata a fome dos seu entes queridos, e é pego pela policia após ter praticado o roubo. Nas normas do fragrante ele é prezo e posto perante os órgãos competentes da justiça (ESTADO). Os positivista entende que o crime já foi praticado, apenas resta sua pena e sua condenação dentro das leis do Estado de Direito. Não se leva em conta que este mesmo Estado que pune uma inflação não deu sustância para este cidadão ser, ou continuar a ser um homem de bem.

A existência de um aparelho situado acima das partes em litígio do qual emanam, com força obrigatória, normas gerais e abstratas, depende do surgimento de um circuito de trocas mercantis que cria as condições básicas para que se opere a distinção entre o público e o privado, com todas as conseqüências daí derivadas. É, portanto, na esfera da circulação das mercadorias que podemos desvendar o segredo do Estado e das formas políticas burguesas. (NAVES,2000, p. 79)

Se o código é uma fonte una de direito, não se tem a necessidade do julgamento, do advogado, do promotor e das normas processuais, esta visão um tanto superficial das normas do processo, porem é uma maneira de se entender o pensamento positivista no âmbito do direito positivo.
No entanto esta forma de se reger o poder judiciário e político esta presente no mundo contemporâneo, e é defendidos por muitos operadores do direito moderno como fonte de avanço normativo de regência da ordem estatal.

É certo que a arma da crítica não pode substituir a crítica das armas, que o poder material tem de ser derrubado pelo poder material, mas a teoria converter-se em força material quando penetra nas massas. A teoria é capaz de se apossar das massas ao demonstrar-se ad hominem, e demonstrar-se ad honimem logo que se torna radical. Ser radical é agarrar as coisas pela raiz. Mas, para o homem, a raiz é o próprio homem. (MARX, 2006, p. 151)

Com o aumento das tecnologias e o avanço da globalização, as desigualdades sociais estão ainda maiores. Isto leva com sigo um aumento exorbitante da criminalidade deixando o positivismo do direito ainda mais insensível perante as lides dos processos.
Como falar em valores em uma sociedade injusta,onde os homens valem pela sua posição social ou pelo cargo que ocupa,pode se falar em direito no sentido de justiça, o apenas direito no sentido da lei (positivista), esta discutição esta alem dos tribunais ou das faculdades, onde os pensadores do direito estão protegido da insatisfação popular.
O mundo desenvolve ? se em uma serie de integração de opostos. Por primeiro, o sujeito e seu objeto tomam a forma da consciência e de seus conceitos por segundo, o sujeito e seu objeto tomam a forma da consciência e de seus conceitos. Neste período, eles aparecem com o individuo em conflito com outros indivíduos e, por ultimo, se revelam como nação. A nação tem como objeto ela mesmo: todo esforço se dirige no sentido de sua reprodução. Aos três estágios correspondem três meios de integração, quais sejam, a linguagem, o trabalho e a propriedade. (PADUANI, 2005, p. 60)











CONCLUSÃO


Podemos concluir que o direito normativo, tem como origem primaria os costumes de cada povo em períodos históricos diferentes. Esta evolução tem como fundamento os conflitos entre os homens, em níveis e classes sociais diferentes.
Do mundo antigo aos dias atuais, as doutrinas jurídicas sempre se fundamentaram nos interesses e garantias das classes que dirigem o poder. Temos na antiguidade os rei e monarcas que fundamentam o direito dentro de uma relação de controle e manutenção do poder.
As religiões são usadas para o controle de formações dos costumes e suas transições. Destes costumes em normas jurídicas que fundamenta as doutrinas dos povos em todas as épocas da historia humana.
Podemos dizer que o direito romano, foi um marco dentro da evolução do direito normativo escrito. Destas normas jurídicas romanas deu se a base para o direito medieval, e o direito canônico. O absolutismo dos reis da Idade Moderna também tem contribuições do direito romano e canônico, tendo chegado ate ao Século XVIII e XIX com os fundamentos do positivismo jurídico.
Este positivismo tão defendido pelos seus pesadores, como a única fonte verdadeira de doutrina jurídica moderna. Tendo como base a Lei, como fonte expira Dora a Lei, como fonte normativa a Lei e tendo como fonte filosófica a Lei. Esta lei segundo os positivistas não se discute, apenas se cumpre. Pois para eles o positivismo vem tratar o direito como ciência.
No Brasil este positivismo foi implantado de maneira mais efetiva com a proclamação da Republica chegando ate aos dias atuais dentro das doutrinas e de muitos tribunais. Podemos dizer ainda que grande parte das faculdades de direito tem como fundamentos de sua grade curricular as doutrinas positivistas,ou seja o positivismo esta presente no direito brasileiro de forma significante.





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