O direito penal secundário como instrumento de preservação do meio ambiente os crimes de perigo abstrato na efetivação dessa tutela

RESUMO

Com a tendência de os crimes de perigo abstrato serem considerados inconstitucionais, pretende-se com este trabalho expor uma possível legitimação desses, valendo-se da base gnosiológica do Direito Penal Secundário. Este, por seu turno, visa à proteção dos direitos sociais, ou seja, o homem passa a ser entendido na sua coletividade e não individualmente, como o Direito Penal Clássico leciona. A prevenção é o principal objetivo do Direito Penal Secundário, visto que o Direito Penal Clássico encontra-se em déficit de eficiência para enfrentar as novas realidades delitivas. Surge, então, a inovadora teoria que busca evitar possíveis lesões ao bem jurídico, antecipando assim, a atuação do Direito na punição do agente. No caso dos bens ambientais, sendo os danos causados de difícil reparação, é necessária uma postura antecipada por parte do legislador para a preservação deles. Eis o motivo de alguns crimes ambientais serem classificados como de perigo abstrato.

 

“A sociedade da atualidade, ‘do risco’ é, pois, uma sociedade que se põe por seus próprios atos em perigo.”

David Goldblatt

REFLEXÕES INICIAIS

 É incontestável que a sociedade mundial tem passado por numerosas e intensas modificações. Estamos inseridos em um contexto de transição, em que a complexidade e a insegurança permeiam o consciente coletivo. O indivíduo agora faz parte de uma sociedade denominada “sociedade de risco” (BECK), onde o medo e o perigo decorrem do avanço exagerado de tecnologias desprovidas da consciência da finitude dos recursos naturais.

Assim sendo, o direito é chamado para dar respostas a esses novos temas, buscando sempre oferecer aos homens uma maior garantia de proteção desses tão imprevisíveis fenômenos ambientais.

A importância da abordagem de um tema como esse, reside no fato de os bens ambientais necessitarem, devido a sua grande dificuldade de reparação, de tutela diferenciada dos demais bens. O presente trabalho jurídico tentará analisar a importância dos crimes de perigo abstrato na proteção dos bens ambientais, visto esses serem uma possível resposta do legislador para as novas demandas da sociedade.

 1.A SOCIEDADE HODIERNA E A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL

 

Devido os grandes avanços o qual a sociedade moderna se reveste, o surgimento de novos riscos tomaram proporções inimagináveis chegando ao ponto de colocar a existência do homem em questionamento.

Os ataques constantes ao meio ambiente tornam a vida na terra cada vez mais complexa, logo, os recursos naturais chegam ao ponto de terem seus dias contados, afetando dessa forma existência dos próprios autores desses danos.

BAUMANN (32, 1998) afirma que "O mundo pós-moderno está se preparando para a vida sob uma condição de incertezas que é permanente e irredutível". Percebido essas improbabilidades a coletividade anseia por um Direito que os proteja dos danos e os preservem desse tão temido fim.

A crença nos meios tecnológicos é tão grande que carregamos conosco o dogma de que “o que sair errado hoje será corrigido amanhã ou depois pela nossa capacidade criativa e inventiva” (ROMERO). No entanto, a descrença na ciência evidencia-se cada vez mais e com isso surge no meio social um sentimento de que estamos submersos a um mundo de perigo, em que todo o potencial tecnológico e cientifico tornam-se incapazes de nos salvar.

Romero afirma que

A sociedade queixa-se da falta de mecanismos de travagem, sistemas de direção, de previsão, de um ponto de ancoragem, a fim de se libertar das ameaças conhecidas de catástrofes (grifo nosso), já que se percebe a impossibilidade de reduzir suas probabilidades, mesmo sabendo de onde elas vêem, quais são os problemas a enfrentar e quem são os perpetradores.

 A lástima do sentimento do medo é intensificado através dos meios de comunicação que difundem de maneira inconseqüente tal comiseração.

Visto que o direito é um reflexo dos anseios da sociedade, seria estranho que esse se mantivesse distante da realidade atual. Destarte, uma gama de argumentos alarmistas fizeram com que os operadores jurídicos buscassem um alargamento do Direito Penal com o transparente objetivo de tentar impedir essa “nova criminalidade”, ou seja, a exposição da coletividade a perigos irreparáveis.

Diante de tudo isso, pode-se afirmar que existe uma nova demanda do homem em relação à ciência jurídica. O Direito Penal Clássico não consegue mais responder aos anseios da sociedade de risco, devendo, pois, o direito sofrer um processo de adaptação e mutação para se emoldurar nessa nova realidade.

Contudo, a resposta do Estado tem sido a da concepção de um Direito Penal cada vez mais punitivo e preventivo. Um destes efeitos traduz-se na abundante utilização de tipos penais de perigo abstrato, em contraposição aos de lesão e perigo concreto, paradigmas do Direito Penal Clássico. (ROMERO)

Quando se fala em risco é necessário entender que estes são provocados pelo homem e colocam em perigo a própria existência desses. Não é mais possível se falar em dano restrito a apenas um local, esses acontecimentos ultrapassam fronteiras e se prolongam no tempo, afetando gerações e provocando conseqüências que nos fazem perder o sentido de tempo e espaço. Podemos nos valer, a título exemplificativo, do acidente nuclear de Chernobyl que aconteceu no ano de 1986 e até hoje continua provocando danos à humanidade.

Nessa corporação em que vivemos é necessário a atuação de um Direito Penal que apresente moldes diferentes do Direito Penal Clássico. Esse “novo direito punitivo” apresenta-se como um direito prevencionista que busca acima de tudo evitar que danos sejam causados aos homens, dando uma maior importância a bens que antes não eram tão protegidos, a exemplo disso, o meio ambiente.

O adiantamento da reprovabilidade da ação humana é a principal mudança em relação ao Direito Penal Clássico, ou seja, nos moldes desse, o dano, a lesão deveria ser causada para só então ser punida. O contrário disso acontece no Direito Penal Secundário, que considera lesiva ou perigosa a ação em si, já que na maioria das vezes o dano que porventura venha a ser causado é irreparável.

Percebe-se, com isso, que para responder a esta sociedade insegura, o Direito Penal é modificado sob a ótica da sociedade do risco, recebendo uma função de "eminente instrumento de prevenção" (grifo nosso). Assim sendo, o Direito Penal oriundo da sociedade dessa sociedade pretende a minimização do risco e a produção de segurança. Trata-se da idéia de prevenção, de proteção dos bens jurídicos através de uma orientação pelo risco. (ROMERO).

 2.CONSIDERAÇÕES SOBRE OS CRIMES DE PERIGO

 O entendimento do que vem a ser crime de perigo pode acontecer de forma mais simplificada quando o comparamos com o crime de dano. Assim sendo Blanca Mendoza BUERGO (10, 2001) referindo-se a essa distinção diz que:

 la caracterización de una infracción penal como delito de lesión se realiza atendiendo a la formulación del tipo, siendo fundamental a estos efectos no solo la descripción de la conducta típica, esto es, la forma o modalidad del ataque sino, más bien, las características que reviste la consecuencia del mismo; es decir, si el tipo reclama la incidência de tal conducta, en su caso, sobre um objeto típico y, con ello, la producción de un efecto en el mismo que supone la destrucción o afectación del bien jurídico y, em definitiva, la lesión de este o si, por el contrario, la realización de la conducta implica simplemente la amenaza de producción de tal efecto lesivo. El elemento distintivo básico es, por tanto, el grado de afección del bien jurídico tutelado.

 Assim sendo, crime de dano seria aquele que o bem jurídico sofreria os efeitos da ação, ou seja, o ato humano causaria resultados danosos a bens protegidos pelo Direito Penal que teria, no entanto, a função de punir o indivíduo devido à lesão causada ao bem protegido. Nos casos de crime de perigo, o Direito Penal, visto à “impaciência do legislador”, age antes mesmo do bem protegido ser lesionado, visando com isso uma maior proteção do mesmo.

Crime de perigo, nas palavras de Romero, é:

aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurídico tutelado pelo direito penal, representa uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes interesses.

Ainda em relação ao perigo, podemos dizer que esse refere-se a uma probabilidade do acontecimento de um fato indesejado. ".  BETTIOL salientou com competência: "O perigo não é senão uma especificação do dano: o dano potencial, não efetivo. O conceito de perigo é também um conceito normativo de fundo emocional". Diante disso é possível afirma que o perigo depende da pessoa que fala que a conduta é perigosa ou não. Assim sendo, apesar de baseado num cálculo de probabilidade, o perigo está no sentimento de temor e de angústia provocado por uma reação instintiva que nasce em todos nós quando estamos ameaçados por um mal que atinge a esfera de nossos interesses. Dessa forma o que é perigoso para um pode não ser para outro.

Os crimes de perigo dividem-se em dois grandes grupos: crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato o qual será objeto de análise do próximo tópico.

2.1. dos crimes de perigo abstrato

A conceituação do que vem a ser crimes de perigo abstrato fundamentam-se basicamente na idéia de que esses são crimes de perigo presumido, ou seja, não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa. (WUNDERLICH)

Visto esse conceito nos é permitido afirmar que ao contrário dos crimes de danos, os crimes de perigo abstrato concretizam-se com a simples realização de determinada conduta tida como perigosa, não precisando, porém de resultado algum.

Os crimes de perigo abstrato servem como forte instrumento de proteção a bens de alta necessidade ao homem e difícil proteção por normas muitos especificas, como por exemplo, os bens ambientais.

Nesse diapasão cumpre citar a penalista espanhola Blanca Mendoza BUERGO:

El problema de la cada vez mayor ampliación del Derecho penal al campo de la punición de meras acciones definidas como peligrosas com carácter general es especialmente intenso cuando, además, ello se instrumenta para la protección de intereses cada vez menos delimitados, de carácter supraindividual, dificilmente reconducibles a interesse identificables con claridad.

 Percebe-se que os crimes de perigo abstrato não buscam serem respostas a determinado dano ou prejuízo social realizado pela conduta, senão evitá-la, barrá-la, prevenindo e protegendo o bem jurídico da lesão antes mesmo de sua exposição a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade delitiva, quer o Direito Penal da atualidade proporcionar, ou melhor, dar a sensação de segurança ao corpo social. (ROMERO)

Passada essa fase de conceituação dos crimes de perigo abstrato, podemos agora adentrar em um ponto que gera bastante discussão entre os operadores da área jurídica: os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais ou não?

Buscando responder essa questão, que em momento mais oportuno será retomada, é necessário para o bom entendimento o desapego aos conceitos que permeiam o Direito Penal Clássico. Assim sendo, essa “nova” espécie de crime mostra-se como sendo de grande valia para a proteção de bens cuja importância ultrapassa a esfera de um único indivíduo.

Aplicando isso ao ponto fulcral de nosso trabalho, que é a utilização desses crimes na proteção dos bens ambientais, podemos afirmar que apesar de boa parte da doutrina defender a inconstitucionalidade desses crimes, são eles que se mostram competentes para proteger esse tão valioso bem para o homem, que é o meio ambiente.

Dessa forma, apesar desses crimes ferirem princípios que circundam o Direito Penal Clássico podemos dizer que esses delitos fazem parte de uma forma mais moderna do Direito Penal. Para perfeita assimilação dos crimes de perigo abstrato deve o estudioso se desprender dos princípios que solidificam o Direito Penal Primário e passar a entender as novas necessidades da sociedade e o Direito Penal Secundário como modo de resposta a esses anseios.

 3. O DIREITO PENAL SECUNDÁRIO COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO BEM AMBIENTAL

 O chamado Direito Penal Secundário (DPS), se origina na grande discussão que envolve a necessidade ou não de alteração do Direito Penal Tradicional para o seu amoldamento a realidade vigente.

As grandes modificações sociais, tecnológicas, industriais e culturais marcam essa indispensabilidade de um “novo” Direito Penal que deve acima de tudo se adequar as novas situações e a responder aos mais recentes desejos da sociedade.

O professor Luis Gracia MARTIN (37, 2005) afirma que:

vocábulo novo implica que o mesmo é visto como algo absolutamente distinto do anterior, que adquire com isso a conotação de algo já superado, daí que o aparecimento desse neologismo importa a consciência de uma ruptura com a continuidade histórica: o que foi já não é; vive-se novos tempos.

 Logo, para a compreensão do DPS é necessária uma nova postura dos juristas diante da realidade e da novel função do direito punitivo. O progresso da humanidade traz consigo uma enorme diversidade de riscos, que geralmente são frutos da irresponsabilidade do homem nos seus atos. Esses riscos deságuam em conseqüências danosas e indesejáveis colocando o homem em um contexto de medo e insegurança.

É evidente que o Direito Penal Tradicional tornou-se ineficaz diante de tantas alterações. Tal fato nos obriga a pensarmos em uma resposta rápida a essa ineficiência. O DPS surge como meio de proteção ao homem e de seus direitos coletivos e sociais.

Os inovadores pensamentos buscam maneiras de evitar a lesão ao bem jurídico, antecipando a ação do direito pela punição do agente (COSTA). O DPS busca sempre pela prevenção dos perigos, no entanto, visto que a função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, então para caracterizarmos a existência de um bem jurídico secundário, o mesmo deverá gozar de uma relevância axiológica social, ou seja, o fato deverá constituir um mínimo de gravidade, a fim de não se perder a essência de um verdadeiro direito penal, caso contrário estaríamos a punir uma mísera bagatela, e ainda possuir previsão de ordem valorativa constitucional. (COSTA)

O DPS teria a função de proteger bens de caráter social, ou seja, o homem seria visto no seu contexto, inserido na sociedade. Aqui a proteção seria secundária pelo fato de a primária versar sobre o homem na sua individualidade. A proteção secundária traz em seu bojo um caráter protetivo e preventivo, já que os bens protegidos por ela têm uma importância vital para toda sociedade.

Destarte, DIAS (27, 2006) define o Direito Penal Secundário como:

O conjunto de normas de natureza punitiva que constituem objeto de legislação extravagante e contém, na sua generalidade, o sancionamento de ordenações de caráter administrativo. Ademais, destaca o jurista lusitano, a localização desse direito, geralmente se dá fora dos códigos penais.

Visto isso, o próprio Professor Jorge de Figueiredo DIAS destaca a natureza administrativa que envolve o Direito Penal Secundário, no que se refere a sua matéria, esclarecendo que por vezes ele sanciona com penas a violação de normas administrativas, tornando-se assim um Direito Penal com uma inegável natureza Administrativa, e esclarece que essa mesma forma de atuação do Direito Penal poderia ser observada sob a forma de contravenção penal (grifo nosso), conceito que constitui um tênue liame entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, tornando-se um verdadeiro ilícito penal de natureza administrativa. (COSTA)

Dessa forma, acreditamos estar diante de uma solução mais adequada a tão desejada tutela penal do meio ambiente. O DPS mostra-se através de seu caráter preventivo como um meio de extrema eficácia para a proteção do bem ambiental. Diante disso os princípios constitucionais e os princípios do Direito Penal devem passar a serem vistos sob uma nova ótica que deve buscar a consonância com os princípios que regem o Direito Ambiental.

Sendo o meio ambiente determinado por vários fatores científicos e sociais o qual exigem uma atividade do legislador de forma peculiar, o Direito Penal Ambiental deve ser envolto de uma autonomia que tenha como objetivo estabelecer dispositivos que estejam em consonância com os princípios que regem o Direito ambiental.

O princípio da prevenção e da precaução devem ser identificado como os norteadores de toda a tutela do meio ambiente. Assim sendo, o Direito Penal Ambiental deve possuir características próprias que visem a proteção de seus bens de forma antecipada, já que os danos causados a eles são de difícil ou impossível reparação.

Somente com o advento da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) é que os crimes de perigo abstrato consagraram-se como instrumento destinado à tutela do meio ambiente. Antes dessa Lei, os crimes ambientais eram na sua grande maioria classificados como crime de dano, logo, a atuação do Direito poderia ser considerada ineficiente devido à punição acontecer somente após a lesão ao bem jurídico.

Uma vez afetado, o meio ambiente dificilmente recupera as suas características primitivas. E confirmamos isso nas oportunas palavras de Elálio LECEY:

Mais importante do que punir é prevenir danos ao meio ambiente. Pela expressividade do dano coletivo em matéria ambiental, impõe-se reprimir para que não ocorra o dano. Por isso a tipificação de muitas condutas de perigo até abstrato que, não recomendável em matéria criminal, se mostra necessária na proteção do meio ambiente.

Outro ponto que também pode ser ressaltado, é o fato de os crimes ambientais apresentarem dificuldades relacionadas a prova, ou seja, não é tão simples, nesses crimes, mostrar o nexo de causalidade entre o ato e o dano, já que não sua grande maioria eles são causados por uma multiplicidade de fatores e agentes. Visto que os crimes de perigo abstrato dispensam a existência de provas, a configuração dos crimes ambientais em crimes de perigo abstrato facilita a preservação do meio ambiente e devida punição aos agentes.

A partir desta construção identificamos a utilização do Direito Penal Secundário, visto o seu caráter preventivo, como a forma mais eficaz de operacionalizar, no âmbito da tutela penal do meio ambiente, o princípio da prevenção e da precaução. Princípios esses tão valiosos aos Direito Ambiental.

 4. A LEGITIMIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO FRENTE À TUTELA AO MEIO AMBIENTE

 Diante das peculiaridades inerentes ao Direito ambiental é necessário, como já dito anteriormente, adequar a legislação criminal a tutela desse tão precioso bem. A Constituição Federal de 88 trouxe modernas inovações para a colocada do meio ambiente como um bem de caráter coletivo. O artigo 225 da CF, apresenta diretrizes de proteção e preservação do meio ambiente.

A Lei 9.605 de 1998 somou a Constituição Federal valiosas formas de proteção ao meio ambiente. Dispondo sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, a inovadora Lei procurou tipificar as novas condutas criminosas buscando atender as peculiaridades do Direito Ambiental, dentre os quais a prevenção deve ser o objetivo maior dessas normas.

Visto a definição do que vem a ser os crimes de perigo abstrato, é possível dizer que eles, sem sobra de dúvidas, mostram-se capazes para proteger os bens do meio ambiente com uma maior eficiência.

Queremos aqui, com todas as vênias, tratar sobre a constitucionalidade/legitimidade desses crimes frente às reais necessidades do Direito Ambiental. Se utilizando da Teoria da ponderação dos princípios podemos afirmar que os nortes do Direito Penal apresentam-se subsidiariamente aos do Direito Ambiental, visto a atenção especial que deve se valer esse último para a proteção de seus bens.  

O fato dos delitos de perigo abstrato contrariarem alguns princípios que regem o Direito Penal Clássico, não significa dizer que são eles inábeis para cumprir determinadas funções. Quando se fala em bem ambiental, está se falando em algo de importância máxima para a sobrevivência de qualquer forma de vida no planeta, logo, a nosso ver, seria esse bem um dos maiores ao homem e dos seus respectivos ordenamentos. Destarte, deveria perante o bem ambiental, se sucumbir qualquer outra regra que impedisse a preservação desse.

Assim sendo, a legitimidade dos crimes de perigo abstrato mostram-se positivas quando se trata da proteção dos bens ambientais. Isso não quer dizer que eles também se mostrem legítimos em outras searas do Direito.

 REPORTES FINAIS

Diante de todo o exposto, devemos ressalvar que a coletividade clama por um Direito Penal que não se mostra alheio a realidade de insegurança a qual estamos inseridos. A necessidade de proteção ao meio ambiente é algo desejado pela massa social como um todo, e demonstrado a ineficiência do Direito Penal Clássico, mostramos o Direito Penal Secundário como instrumento apropriado para atender essas novas demandas.

A Lei 9.605/98 representa um importante avanço em relação a essa moderna necessidade. Buscando um atuar preventivo em face ao meio ambiente, utilizou modernas técnicas legislativas para elaboração de suas construções típicas, as quais exigem certa flexibilização de garantias do Direito Penal Tradicional. Em contrapartida adotou penas mais brandas, acreditando na eficácia destas para reprimir as condutas lesivas ao meio ambiente, principalmente no tocante ao aspecto de atuarem como estimulantes negativos, como diz COSTA.

A existência do DPS, não implica, claro, na extinção dos crimes de lesão ou até mesmo de perigo concreto em relação ao meio ambiente, mais apenas mostrar-se-iam como uma arma de grande potencial na defesa desses. Daí é necessário entender que dependendo do caso concreto e da legislação que regula o caso especifico, teríamos a aplicação do DPS e/ou do Direito Penal Clássico, cada um com suas respectivas garantias e peculiaridades.

 BIBLIOGRAFIA

 BAUMANN, Zigmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998.

BETTIOL, Giuseppe. apud  Alexandre Wunderlich. Delitos do perigo abstrato: uma crítica necessária. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/10785/10350. Acesso em: 31 out 2009.

BUERGO, Blanca Mendoza. Limites dogmáticos y Político-Criminales de los delitos de peligro abstracto. Editorial Comares: Granada, 2001.

COSTA, Carlos Fernando da Cunha. Direito Penal Secundário e Tutela Ambiental. Disponível em: http://br.monografias.com/trabalhos912/direito-penal-secundario/direito-penal-secundario.shtml. Acesso em: 4 nov 2009.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Para uma dogmática do direito penal secundário. Um contributo para a reforma do direito penal nos novos espaços de intervenção. In: D´AVILA, Fabio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder (orgs). Direito Penal Secundário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006.

FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes Contra a Natureza. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.

LECEY, Elálio. Apud. FREITAS, Vladimir Passos de, FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., p. 39.

MARTIN, Luis Gracia. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do direito penal a crítica do discurso de resistência. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor. 2005.

ROMERO, Diego. Reflexões sobre os crimes de perigo abstrato. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/11633/11198. Acesso em: 02 nov 2009.

WUNDERLICH, Alexandre. Delitos do perigo abstrato: uma crítica necessária. Disponível em:  http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/10785/10350. Acesso em: 31 out 2009.