O DIREITO BRASILEIRO E A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA: Limites do poder familiar

O DIREITO BRASILEIRO E A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA: Limites do poder familiar[1]

Nayara Garcia da Costa[2]

Rayssa Pires Amorim Cardoso² 

RESUMO: O estudo aborda a família constituída pelo vínculo afetivo, no qual serão focadas a paternidade e a filiação socioafetiva, buscando suporte no Código Civil para compor os fundamentos dessa instituição familiar, comentando os efeitos decorrentes dessa relação, notadamente, no que diz respeito ao poder familiar.

PALAVRAS-CHAVE: Instituição familiar – Paternidade – Filiação – Afetividade – Poder familiar.

INTRODUÇÃO

As notáveis mudanças verificadas na sociedade exigem do ordenamento jurídico constantes adequações. Destarte, à legislação foram introduzidos novos valores que possibilitaram acompanhar os contornos hodiernos no tocante as relações familiares. Essas mudanças se fizeram sentidas com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que se consolidou como Constituição cidadã uma vez que suas disposições vieram a assegurar direitos e garantias fundamentais aos indivíduos.

O Direito de Família se respalda nesses direitos e garantias fundamentais para regular as relações familiares extensivas, agora não mais as relações biológicas, mas também às não biológicas. Nesse ínterim, os laços afetivos se apresentam como próprios do ser humano e são capazes de construir relações por vezes mais sólidas no domínio familiar do que os laços de sangue.

Assim, esse sentimento de afeto passou a ser reconhecido como um elemento formador de uma nova espécie de família, fundada na convivência e reciprocidade de sentimentos, contrariamente à estrutura patriarcalista, que se baseava em paradigmas conservadores e preconceituosos fundados pelo vínculo sanguíneo e pela atribuição do poder familiar ao pai que antes dominava as relações sociais e irradiava-se em sua legislação. Notadamente, no que concerte a família, o legislador inseriu alterações significativas atreladas aos novos ditames sociais, como a igualdade entre cônjuges, a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação e a ampliação do conceito de família, reconhecendo além da instituída pelo casamento, a família monoparental e a então chamada eudemonista.

Assim sendo, o estudo apresenta-se como uma discussão sobre um tema relevante visto ser, a família formada pelos laços afetivos, uma realidade que incide efeitos no ordenamento jurídico, dessa forma, dispõe-se a ponderar os elementos da relação socioafetiva de paternidade e filiação, sob os fundamentos do Código Civil Brasileiro e a doutrina disponível sobre o assunto, ressaltando o poder familiar nessas relações.

1. 1.      A Família no Direito Civil Brasileiro

A família, órgão basilar da sociedade, produz seus efeitos na esfera jurídica visto que se trata de um fenômeno social. Decorrente disso, seu conceito deve ser entendido de forma ampla, observada a sua pluralidade de formas reconhecidas pela legislação vigente, de modo a precisar responsabilidades decorrentes das relações familiares. Cabe ressaltar, que ao tratar do instituto da família, o legislador proibiu quaisquer formas de discriminação sob a proteção da Constituição Federal, consagrando direitos e deveres a fim de proteger a família e os filhos nela inseridos.

A comunidade formada pela união estável, bem como da formada por um dos pais e seus descendentes, é no entendimento da Constituição Federal em seu art. 226, § 3º e 4º uma entidade familiar.  Por essa previsão, o Código Civil Brasileiro deixou de regular somente o casamento como o instituto do qual resulta a entidade familiar, dotando outras formas de família de prerrogativas equivalentes. Assim, a relação familiar deixou de ser constituída exclusivamente pelo laço sanguíneo, podendo agora a ser constituída pelo laço afetivo.  “Surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo processo de emancipação de seus membros” (DIAS, 2007, P.30).

Requer que se observe que diante da efemeridade dos relacionamentos e de algumas uniões, as relações familiares com laços de sangue não implicam, obrigatoriamente, em convívio estável entre pais e filhos, uma vez desfeitos os laços matrimoniais ou convivencionais de um casal. Existe, entretanto, a possibilidade de reconstrução familiar a partir de uma família que fora desfeita e, consequentemente, a construção de novas relações parentais fundadas no afeto. Assim, “Não há como negar que a nova tendência da família moderna é a sua composição baseada na afetividade. Sabemos que o legislador não tem como criar ou impor a afetividade como regra erga omnes, pois esta surge pela convivência entre pessoas e reciprocidade de sentimentos” (SIMÕES, 2007).

Inegável o fato de que as relações socioafetivas mostram uma natureza bem mais humanística em detrimento da natureza patrimonial da família tradicional, uma característica voltada a estabelecer o respeito, a solidariedade e a cooperação recíproca para a comunhão de vida no grupo familiar. De tal modo, o afeto recíproco como elo de formador do núcleo familiar pode e deve ser visto como verdadeiro valor jurídico para determinar o binômio direito-deveres dos integrantes das relações socioafetiva de paternidade e filiação.

1. 2.      Da Paternidade e Filiação Socioafetiva

A relação socioafetiva de paternidade e filiação é entendida como a entidade familiar desprovida de herança genética, aquela que se encontra estruturada em uma relação de convivência e no exercício efetivo de funções próprias de pais. Essa relação de paternidade e filiação que se apresenta pautada no afeto, independe, pois, de sangue, tampouco de exame de comprovação de paternidade.

Os contornos do instituto da família afetiva no direito civilista apresentam-se sob um aspecto sociológico voltado precisamente ao âmbito de convivência dos indivíduos, no qual estão presentes elementos de ordem subjetiva como o respeito, o carinho, a proteção e o afeto. Desse modo, são formas de ocorrer a filiação socioafetiva os casos de haver

A adoção judicial, que é estabelecida por meio de um julgamento, não é somente um ato jurídico, mas também um ato de vontade; o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade e a conhecida "adoção à brasileira", isto é, aquele que comparece perante um Cartório de Registro Civil, de forma livre e espontânea, solicita o registro de uma criança como seu filho, muito comum em nossos dias, nesses casos também há a socioafetividade paternal (COSTA, 2007).

Disto depreende-se que a paternidade não requer o vínculo biológico, que ainda se mostra em consonância com o art. 1.593 do Código Civil, o qual dispõe que o parentesco pode ser por vinculo natural, civil ou, ainda, pode resultar de outra origem. Essa outra origem pode ser estendida para abranger a decorrente das relações de afetividade recíproca estabelecidas no seio de convivência, uma vez que “O Direito, todavia, converteu a afetividade em princípio jurídico, com força normativa, impondo dever e obrigação aos membros da família, ainda que na realidade existencial destes tenha desaparecido o afeto” (LÔBO, 2006).

Portanto, em face do que dispôs LÔBO, evidentemente, haverão responsabilidades a serem suportadas pelos membros dessa família socioafetiva, sobremodo, destaca-se que não há que se falar em distinção entre os filhos, o filho biológico e o afetivo devem estar em igualdade de condições, seus direitos e obrigações devem se dar de modo equiparado, uma vez que o preconiza o art. 1596 do CC que, terão os mesmos direito e qualificações os filhos havidos ou não do casamento, ou por adoção, sendo proibida qualquer designação discriminatória relativa à filiação.

Há casos em que a relação socioafetiva entre pai e filho advém de inseminação artificial heteróloga, previsto no art. 1597, V do CC que atribui a presunção de paternidade no caso de haver autorizado a inseminação, impedindo que o marido venha a se eximir da responsabilidade. Desse modo, “A paternidade, então, apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral, privilegiando-se a relação socioafetiva (DINIZ, 2007, P.430)”.

Em decorrência da existência de presunção legal iuris tantum de paternidade, “em virtude da impossibilidade de se provar a paternidade, o Código Civil assenta a filiação num jogo de presunções” (DINIZ 2007, P.425). Porém, o simples estado de filiação, em face da vontade consciente e afetiva, revela tão somente o vínculo que os liga, sendo necessário para gerar efeitos no âmbito jurídico, o ato de declaração de filiação. Portanto, 

Importante é adquirir a condição jurídica de filho para obter não só direito ao nome, à educação e á criação compatíveis com o nível social de seus pais, à companhia dos genitores, à sucessão, na qualidade de descendentes a que o Código (arts.1829, I e 1845) outorga, em primeiro lugar, a sucessão legitima, e aos alimentos (CC, art. 1696), mas também aos direitos que decorrem do poder familiar (CC, art. 1630) e da tutela. Por outro lado, incumbe-lhe o dever de prestar obediência e respeito aos pais e os serviços próprios de sua idade e condição (CC, art. 1643, VII) (DINIZ, 2007, P. 442).

Assim sendo, esse ato de reconhecimento do pai, independente de ser voluntário ou judicial, produzirá efeitos retroativos, determinando legalmente o parentesco, concedendo os direitos decorrentes dessa condição social, inclusive no que concerne à sujeição ao poder familiar.

1. 3.      Limites do Poder Familiar nas Relações Socioafetivas

O poder familiar fora instituído como modo de definir a relação dos pais com vista ao melhor interesse dos filhos. Entende-se como poder familiar o “conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores”. (MONTEIRO apud LUZ, 2009, P.257). Consiste, ainda, em uma competência de natureza personalíssima, de modo que não poderá ser delegada, renunciável ou transferível, implicando aos genitores, ou responsáveis legais, deveres e direitos, aos quais sujeitarão os filhos a autoridade dos pais enquanto não completarem a maior idade ou não emancipados.

Referido poder não decorre do casamento convencional, dessa forma terá essa propriedade sobre os filhos qualquer um dos pais, na falta ou impedimento de um deles, ou ainda, terceiros que, na renúncia desse poder pelos genitores, vierem a adotar um menor, ou quem, por determinação judicial, detenha a sua guarda legal.

O Código Civil incumbe aos pais, em seu art. 1643, uma série de deveres como criação e educação, de tê-los em sua guarda e companhia, nomear-lhes tutor, representá-los ou assisti-los nos atos da vida civil enquanto não alcançada a maioridade, reclamá-los de quem os possua ilegalmente e exigir-lhes obediência, respeito e serviços concernentes à sua idade e condição. “Com efeito, não são poucos os deveres impostos que surgem sob a máscara de direitos. Assim, por exemplo, o poder familiar” (RODRIGUES, 2007, P.08). Todavia não há que se falar em poder familiar ilimitado, apresentando restrições com o intuito de evitar excessos por parte dos pais ou representantes desses menores.

A priori, o poder familiar, em relação à paternidade, estaria a cargo do pai biológico, tanto que, mesmo fora do âmbito conjugal esse poder perduraria, ainda, que frente a um novo cônjuge ou companheiro, como suscita ZEGER (2007, P.86-87)  

Com o aumento do número de divórcios e separações, é grande a quantidade de famílias, nas quais o marido e a mulher, ou o companheiro e a companheira covivem com os filhos resultantes de uniões anteriores de seus parceiros. Todavia, se o pai e a mãe ainda estão vivos, e se ainda detêm o poder familiar sobre seus filhos, cabe a eles – e não aos padrastos e às madrastas – decidir quanto a criação e educação de seus filhos.

Entretanto, imergem das relações sócio-familiares hodiernas questões indispensáveis à controvérsia da paternidade genética e filiação afetiva, pela qual aquele que gerou não é o mesmo que cuida e educa os filhos. Neste sentido, Brito sustenta que haveria uma mãe e um pai para o fato físico do nascimento e o estado de filiação como “uma instituição que cria os vínculos de direitos entre as pessoas” (2008, P.16). Deste modo, a detenção do poder familiar não deve limitar-se às relações biológicas, mas ser transmitida, em vista do melhor interesse para os filhos, a quem lhe exerça de forma efetiva. 

Assim, corrobora o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial de destituição do poder familiar interposto pelo pai biológico contra o pai afetivo, nas chamadas adoções pelo cônjuge, dando provimento a este último (JURISPRUDÊNCIA EM ANEXO). Diferencia Lôbo “uma coisa é vindicar a origem genética, outra, a investigação da paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independentemente da origem biológica ou não”. (apud BRITO, 2008, P.6-7)

De outro modo, nas relações socioafetivas, ter-se-á o poder familiar concedido ao pai que houver reconhecido a filiação voluntariamente ou judicialmente, uma vez que a esse ato de reconhecimento a lei confere direitos e obrigações da paternidade e filiação socioafetiva.

 

Conclusão

O casamento não é mais requisito único para a formação da entidade familiar, esta poderá ser constituída de diversas formas. De tal modo, a relação socioafetiva, sendo, indubitavelmente, formadora de uma entidade familiar, tem o afeto recíproco como elo de formação, podendo este ser considerado como elemento formador do núcleo familiar de modo concreto e verdadeiro valor jurídico para determinar o binômio direito-deveres dos integrantes das relações familiares, capaz de sustentar juridicamente o instituto da paternidade e filiação socioafetiva como relação dotada de prerrogativas idênticas às de entidade familiar.

 Há, portanto, uma constatação expressa da condição de paternidade através dos atos praticados na constância da relação, que se mostram voltados ao interesse do filho, e de filiação expressos nos atos de obediência e respeito ao pai. Isso implica em um reconhecimento diante da sociedade, permitindo-se atribuir uma titularidade expressa a esses sujeitos pela evidência de afetividade, presumindo-se que sejam eles, pai e filho, de modo que a detenção do poder familiar deve caber a este pai, já que é ele quem se ocupa cotidianamente do menor, cumprindo o exercício efetivo da paternidade.

Ademais o que deve prevalecer nas relações parentais é o melhor interesse do menor e não dos genitores, uma vez que a construção dos valores de um indivíduo na sociedade é iniciada dentro do ambiente familiar e sua inserção no mundo está a ela intrinsecamente relacionada.

 

 

REFERÊNCIAS

BRITO, Leila Maria Torraca de. Paternidades Contestadas: a definição da paternidade como um impasse contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

COSTA, Everton Leando da. Paternidade sócio-afetiva.Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=274 Acesso em: 12 de maio de 2012

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 30.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de família. Vol.5. São Paulo: Saraiva 2007.

LÔBO, Paulo Luiz Netto.  A paternidade socioafetiva e a verdade real. Revista CEJ: Brasília, n. 34, p. 15-21, jul./set. 2006

LUZ, Valdemar P. da. Manual de direito de família. Barueri, SP: Manole, 2009.

RODRIGUES, Silvio.  Direito Civil: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 2007.

SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A família afetiva - o afeto como formador de família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=336 Acesso em: 12 de maio de 2012.

ZEGER, Ivone. Como a lei resolve questões de família. São Paulo: Mescia, 2007.

ANEXO

 

Jurisprudência

 

Processo: REsp 1106637 SP 2008/0260892-8 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI Julgamento: 01/06/2010 Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Publicação: DJe 01/07/2010

Ementa

Direito civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança.

O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa dotada de legítimo interesse, que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito ativo e o bem-estar da criança.

O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA (correspondente ao art. 1.626, parágrafo único, do CC/02), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente - uma proposta interdisciplinar -2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735).

O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados.

Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, "representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana" (apud Pereira, Tânia da Silva. Op. cit. p. 58).

Com fundamento na paternidade responsável, "o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores" e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou destituição. Citando Laurent, "o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção" (Principes de Droit Civil Français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente.

O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança.

Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico -ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas -, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras.

Por tudo isso -consideradas as peculiaridades do processo -, é que deve ser concedido ao padrasto -legitimado ativamente e detentor de interesse de agir -o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar -pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida -em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do ECA. Recurso especial não provido.