O Direito Adquirido No Ordenamento Jurídico Brasileiro
Publicado em 05 de agosto de 2008 por Júlio Ribeiro Jr.
Explique-se logo que não se está a dizer que direito adquirido é o mesmo que irretroatividade das leis. No direito Constitucional brasileiro podem ser destacados dois períodos na evolução do direito adquirido: no primeiro, a irretroatividade está localizada na Constituição e o direito adquirido não passava de um princípio-reflexo dessa irretroatividade; posteriormente, o direito adquirido passou a ser previsto em norma infraconstitucional para, já no segundo período, adentrar as Constituições, absorvendo nele a irretroatividade da lei, que deixou de figurar no enunciado da Constituição, por sua absorção na regra do direito adquirido.
Direito Adquirido é um direito fundamental, alcançado constitucionalmente, sendo encontrado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, bem como na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 6º, § 2º.
A Constituição Federal restringe-se em descrever, in verbis:
"A lei não prejudicara o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
A Lei de Introdução ao Código Civil declara, in verbis:
"Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém que por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".
Em nível doutrinário, o direito adquirido, segundo Celso Bastos (1994; p.43):
"Constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna, porquefere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra."
A RELAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO COM O DIREITO ADQUIRIDO
O direito subjetivo é um direito garantido por normas jurídicas e exercitável segundo a vontade do titular. Se o direito subjetivo não for exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito transmuda-se em direito adquirido, porque era um direito exercitável e exigível à vontade do seu titular e que já tinha incorporado ao seu patrimônio, para ser exercido quando conviesse.
O fato do titular não ter exercido o direito que lhe pertence quando da entrada de lei nova, não configura motivo para que esta venha prejudicar o que de direito já é seu. Quem tem o direito não é obrigado a exercitá-lo, só o faz quando quiser. A aquisição não pressupõe seu exercício. A possibilidade do exercício do direito subjetivo foi adquirida na superveniência da lei velha, tornando-se direito adquirido quando a lei nova vier alterar as bases normativas sob as quais foi constituída.
Todavia, se o direito não configurava direito subjetivo antes da lei nova, mas sim mera expectativa de direito, não se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, pois esta não se aplica a situação objetiva constituída sob a vigência da lei anterior.
O DIREITO ADQUIRIDO E A EXPECTATIVA DE DIREITO
A expectativa de direito configura-se por uma conseqüência de elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente, conseqüentemente, não se trata de um fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito. O direito esta em formação e constitui-se quando o ultimo elemento advém. Há, por conseguinte, expectativa do direito quando ainda não se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento sendo possível sua futura aquisição.
Se houve fatos adequados para sua aquisição, que, entretanto ainda depende de outros que não ocorreram, caracteriza-se uma situação jurídica preliminar, logo, o interessado tem expectativa em alcançar o direito em formação, expectativa de direito que poderá ser frustrada ou não. Por Exemplo, no caso de direito ao beneficio de aposentadoria, somente quem possui simultaneamente todos os requisitos necessários, terá direito a aposentar-se. Faltando-se um desses requisitos, o titular gozará apenas de mera expectativa de direito.
A respeito da definição de expectativa de direito aqui tratada, ensina o ilustre doutrinador Martinez (1992, p.231):
"A legitima expectativa não constitui direito. A conservação, que é automática, somente se dá quando se completam os elementos necessários ao nascimento da situação jurídica definitiva".
Dessa maneira, quem tem expectativa de direito não é titular do direito em formação, diferentemente do sujeito que já possui o direito adquirido. Este ultimo instituto traz a segurança jurídica e a tranqüilidade nas relações humanas formadas no direito. Sem ele, desapareceria o respeito pela ordem já constituída.
Delineando o entendimento, convém mencionar o ensino de Maria Helena Diniz (2002; p. 177), que assim faz referência a outros autores caracterizando o direito adquirido em face de lei nova:
Nesse mesmo sentido, Agostinho Alvim define direito adquirido como "conseqüência de um ato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora ocasião de o fazer valer não tivesse apresentado antes da existência de uma lei nova sobre o mesmo, e que, nos termos da lei sob o império da qual seu deu o fato de que se originou, tenha entrado imediatamente para o patrimônio de quem o adquiriu".Manoel Domingues de Andrade esclarece nos que o patrimônio vem a ser o conjunto das relações jurídicas (direitos e obrigações) efetivamente constituídas, como valor econômico, de atividade de uma pessoa física ou jurídica de direito privado ou de direito público. Portanto, o que não pode ser atingido pelo império da lei nova é apenas o direito adquirido e jamais o direito "in fien" ou em potência, a "spes júris"ou simples expectativa de direito, visto que não se pode admitir direito adquirido a adquirir direito. Realmente, expectativa de direito é mera possibilidade ou esperança de adquirir um direito por estar na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo especifico. O direito adquirido já se integrou ao patrimônio, enquanto a expectativa de direito dependera de acontecimento futuro para poder constituir um direito. A lei nova poderá retroagir no que atina ao direito em si, mas poderá ser aplicada no que for concernente ao uso ou exercício desse direito, mesmo às situações já existentes antes de sua publicação.
O direito adquirido pode ser visto como blindagem de determinado direito que segue e seguirá sempre envolucrado pela lei do tempo de sua constituição, de forma que estará, a qualquer época, protegido por aquela mesma lei vigente no momento de sua constituição imune, pois, a futuras alterações prejudiciais. Esse princípio constitucional permite um mínimo de segurança nas relações jurídicas, não estando estas ao sabor do Poder legiferante.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989.
BORGES, Nelson. Breves Considerações sobre direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2000.
BRASIL. Lei de Introdução ao Código Civil. Decreto – lei nº 4657, de setembro de 1942. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, 04 de setembro de 1942. Página 1, Col. 1.
DANTAS, Ivo. Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade. Rio de Janeiro:Lúmen Juris, 1997.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
LACERDA, Belizário Antônio de. Direito Adquirido. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SILVA, Zélio Furtado da. Direito Adquirido. Leme: Editora de Direito, 2000.