SABRINA SILVEIRA CASTRO 

DEFENSORIA PÚBLICA: LETRA MORTA DA CONSTITUIÇÃO?

Estrutura do TCC e Capítulo I apresentado dentro da disciplina de Trabalho de Conclusão de Curso I, do curso de Direito, do Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara/Goiás, com a finalidade de obtenção de pontuação.

Orientadora: Professora Dra. Kátia Eliane Barbosa

Itumbiara

2016

INTRODUÇÃO

O Princípio da Isonomia ou Igualdade instituído pela Constituição Federal de 1988, em seu art.5º afirma que todos serão iguais perante a lei, ou seja, terão tratamento igualitário, devendo inclusive, o aplicador levar em consideração de que méritos iguais devem ser tratados igualmente, mas nas situações desiguais devem ser tratados desigualmente.

No entanto, apesar do Princípio da Igualdade ensejar e exigir equivalência real, é preciso tomar cuidado quanto a sua aplicação no caso concreto, a fim de que não se corra o risco de tratar com desigualdade os iguais, o que seria desigualdade flagrante e não substancial.

O STF reconhece que tal princípio irá tratar os desiguais com desigualdade e os iguais com igualdade. É neste contexto que surge a Defensoria Pública, para se responsabilizar pela promoção do auxilio a atividade jurisdicional e realizar a defesa dessas pessoas necessitadas.

A Defensoria Pública é uma conquista popular que foi incluída na Constituição Federal de 1988, cuja finalidade é garantir a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. No entanto, apesar desse instituto ser garantido constitucionalmente, há estados em que ainda não a instalaram, assim como em outros, há gravosas carências estruturais que impedem o regular funcionamento da Instituição.

Observando a realidade brasileira é notável que a atuação de tal órgão é ineficaz quanto a sua função. Percebe-se que os atuais problemas enfrentados pela DP estão cominados a precariedade estrutural, a autonomia funcional e financeira, e a má remuneração dada aos defensores públicos.

Este presente projeto de pesquisa, cujo tema é: Defensoria Pública: letra morta da Constituição? procurará responder, ao seguinte problema: A atual estrutura da Defensoria Pública garante o Direito Fundamental de acesso à Justiça ao assistido?

Para responder tal questão, a hipótese deste projeto aplica-se na real necessidade de superação das barreiras impostas para a máxima efetividade da Defensoria Pública, buscando assim, a criação de mecanismos hábeis para garantir um efetivo acesso e, consequentemente, proporcionar um ambiente adequado ao exercício pleno da defesa garantida pelo vigente texto constitucional.

Nessa direção, o objetivo geral deste projeto é realizar um estudo sobre a Defensoria Pública, e para tanto, como objetivo específico menciona-se os seguintes aspectos: apreciar o Direito à Assistência Jurídica Gratuita a partir da criação da Constituição Federal de 1988; operar o Princípio da Igualdade e o Acesso a Justiça no Brasil; observar a Defensoria Pública como um órgão ainda em desenvolvimento.

Do ponto de vista acadêmico, cita-se o jurista Mauro Capelletti, o qual define o Acesso a Justiça como o mais básico dos Direitos Humanos, sendo ele requisito fundamental para obter um sistema jurídico moderno e igualitário que tende a garantir não somente a norma abstrata, mas também, a sua eficaz aplicabilidade.

O interesse para realizar o presente projeto de pesquisa deu-se por leituras de caráter constitucional, o que levou a realização de um estudo aprofundado sobre o tema e sua ineficácia, principalmente, por ser uma conquista popular que, infelizmente, não chegou ao seu ápice de aprimoramento.  

Assim sendo, a relevância deste estudo justifica-se pelo art.2º da EC 80/2014, a qual estabelece que o número de defensores públicos jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à população.

No entanto, atualmente, esse é um dos problemas enfrentados, pois não há defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais. Salienta-se que a pouca quantidade de defensores públicos em relação a grande demanda da população pela Assistência gera um quadro de instabilidade, já que não há possibilidade de atuar na defesa de todos os necessitados.

Do ponto de vista econômico, há dois problemas que deverão ser abordados que é o caso da autonomia funcional e financeira estar comprometida por haver uma subordinação que compõe o Estado, criando assim uma situação de dependência interferente na atuação politica-administrativa. Ademais, verifica-se ainda, que a remuneração dos defensores públicos é inferior a dos membros do Ministério Público, enquanto deveria ser atribuído no mesmo patamar de importância a eles.

Em suma, nota-se que a Defensoria Pública é uma conquista popular prevista na Constituição Federal que, apesar de ter sua garantia em lei, enfrenta algumas barreiras que a torna ineficaz quanto ao seu exercício, necessitando assim, de aprimoramento e difusão das Defensorias Públicas nas cidades mais carentes, bem como implantação de novas unidades simultâneas a realização de novos concursos públicos, e remanejamento na ordem econômico-financeira.

O projeto em questão trata-se dos problemas enfrentados pela Defensoria Pública. Nessa direção, destacam-se os apontamentos levantados por Mauro Capelletti- marco teórico. O objeto de pesquisa deste projeto é a atuação da Defensoria Pública, a sua função a partir da criação da Constituição Federal de 1988. Especificamente, a DP irá estudar o estado de Goiás, demonstrando se todas as cidades do estado possuem o Instituto, bem como se o número de defensores é equivalente à demanda de pessoas a serem atendidas.  

A pesquisa será bibliográfica, baseada em dados primários e secundários, à medida que abrangerá leis (fonte primária) pertinentes ao tema, e em doutrinas, revistas, monografias, teses e artigos de internet, (fontes secundárias), colocando assim, a Constituição Federal de 1988 como objeto central de estudo.Os procedimentos que irão auxiliar na pesquisa serão: levantamento bibliográfico, resumos e fichamentos, definição de conceitos elementares à cerda da Defensoria Pública e análise crítica da aplicação no âmbito social.

As técnicas de pesquisa que estarão envolvidas no presente estudo serão a pesquisa teórica e a qualitativa. A pesquisa insere-se sob o enfoque interdisciplinar, destacando-se a integração e complementaridade do conteúdo abordado dentro dos ramos do direito, como o Direito Constitucional, Sociologia Jurídica e a Ciência Política.

A pesquisa inerente ao Direito Constitucional serve de base para analise do acesso à Justiça; A Sociologia Jurídica é baseada na relação entre o direito e as mudanças sociais, ou seja, é analisar a eficácia do direito na sociedade; A Ciência Política abrangerá o estudo das organizações e dos processos políticos, demonstrando qualquer sistema equivalente de organização humana que tente garantir segurança, justiça e direitos civis.

Faz-se oportuno, nesse processo, para a construção da ciência exigir-se o emprego de algum método, que, no caso do presente projeto, destaca-se o dialético, por confrontar ideias, submetendo as mesmas a testes e discussões, no intuito de confirmar sua validação e seu conhecimento absolutamente demonstrável.

CAPÍTULO I

 

O DIREITO À ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA A PARTIR DA CRIAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988;

1. Considerações Iniciais

Este primeiro capítulo abordará sobre o surgimento do acesso a Assistência Jurídica Gratuita, suas características, os direitos humanos envolvidos, os necessitados, a diferença entre Justiça Gratuita e Assistência Jurídica Integral gratuita, o Defensor Público, e a finalidade da Defensoria Pública.

Observa-se que a Assistência Jurídica Integral e Gratuita originou-se nos primórdios do ano de 1890, a qual foi garantida constitucionalmente o direito ao acesso a assistência aos necessitados financeiramente.

Entretanto, com o decorrer do tempo, esse direito foi se aperfeiçoando até criar um Instituto capaz de assegurar aos hipossuficientes a Assistência Jurídica Integral e Gratuita, bem como as técnicas para o seu desenvolvimento, o qual seria a Defensoria Pública.

1.1 Dos Direitos Humanos: Breves relatos

De acordo com Kersten (p.04) os Direitos Humanos surgiram a fim de tutelar as garantias mínimas para a vida, dignidade e liberdade do ser humano em sociedade, assim, ele viverá em equilíbrio consigo mesmo e com as outras pessoas no meio em que vive.

De tal modo, para ocorrer justiça e paz social é necessário que haja garantias institucionais positivando e garantindo o cumprimento dos direitos humanos. O art. 5º da Constituição Federal dispõe que:“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”.

Consolidados na Constituição da República Federativa do Brasil no título que trata dos princípios fundamentais, os Direitos Humanos versam em seu art. 1°, o princípio da cidadania (inciso II), dignidade da pessoa humana (inciso III) e os valores sociais do trabalho (inciso IV). (KERSTEN, p.14)

Cita-se ainda, além dos mencionados no art. 1°, outros direitos, como o direito à vida, a privacidade, a igualdade, a liberdade à informação, à representação coletiva, à associação, a propriedade e seu uso social, à cultura, à educação, à saúde, ao meio ambiente equilibrado, ao asilo, ao devido processo legal, à presunção de inocência, entre outros.(KERSTEN, p.14)

Para Flávia Piovesan (p.02), a Constituição de 1988 marca, na esfera jurídica, o processo de democratização do Estado brasileiro, ao consolidar a ruptura com o regime autoritário militar instalado em 1964.

O militarismo no Brasil caracterizou-se pelo extermínio dos direitos constitucionais, o excesso de autoridade do Poder Executivo, em relação ao Judiciário e Legislativo, e pela centralização do federalismo da União, em prejuízo da autonomia dos Estados. (PIOVESAN, p.02)

Constata-se que, desde seu preâmbulo, a Constituição Federal de 1988 arquiteta a construção de um Estado Democrático de Direito visando assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como supremacia de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. (PIOVESAN, p.07)

Portanto, o valor da dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais estabelecem-secomo princípios constitucionais que vinculam-se as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte incontestável a todo sistema jurídico brasileiro. (PIOVESAN, p.14)

1.2. Origem da Defensoria Pública, suas Características e o Marco Histórico.

Conforme explica Alvarez (p.01), com o advento da proclamação da República e o surgimento da Constituição Federal de 1891 do sistema federativo, a Ordem dos Advogados do Brasil se empenhou em assegurar a assistência jurídica gratuita aos necessitados.

Assim, surgiu o Decreto n° 2.475, de 08 de fevereiro de 1897, que garantiu a assistência jurídica gratuita aos hipossuficiente. Todavia, tal decreto foi editado pelo de n° 1.030, de 14.11.1891, o qual organizava a Justiça no Distrito Federal.(ALVAREZ, p.01)

Em nível nacional, a Assistência Jurídica Gratuita transformou-se em um múnus para o advogado, que por sua vez, era obrigado a prestá-la sob pena de multa, como ficou devidamente decretado. (ALVAREZ, p.01)

Entretanto, com a criação da Constituição Federal de 1934, tal instituto chega ao seu estado máximo de garantia magna do cidadão, que impunha a União e aos Estados concederem aos hipossuficientes o direito da Assistência Judiciária Gratuita, inclusive, que criassem órgãos especiais para se organizarem devidamente. Porém, apenas em 1950, com a edição da Lei de Assistência Judiciária (Lei n° 1.060/1950), é que foram igualadas, infra constitucionalmente, regras gerais para a concessão do benefício da Justiça Gratuita no âmbito jurisdicional, e isenções processuais. (ALVAREZ, p.01)

  Por fim, promulgada a Constituição Federal em 05/10/ 1988 surge um sistema de normas para reger o instituto. Desse modo, o artigo 5º, LXXIV, da CF, dispõe que: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”. (ALVAREZ, p.01)

Percebe-se então, com o advento da Constituição Federal de 1988, que o Estado precisa de um instituto fortemente regulamentado para reger essa assistência, eis que a partir daí cria-se uma Lei Orgânica para a Defensoria Pública, que assim expõe:

Temos, assim, o surgimento da Lei Orgânica da Defensoria Pública, qual seja, a Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994, que atua no sentido não só de organizar a carreira em âmbito nacional, mas também de traçar regras gerais para a criação das Defensorias Estaduais, assim como competência de atribuição de tais carreiras e direitos dos seus membros, dividindo espaço com a Lei n. 1.060/1950. (ALVAREZ, 2010,p.01)

De acordo com Borge (2010, p.01) a criação da Defensoria Pública está relativamente ligada à evolução histórica da Assistência Jurídica gratuita prestada pelo Estado aos necessitados.

O Estado é instalado a fim de garantir o acesso à justiça para conceder benefícios de isenção de taxas e custas judiciárias, e a partir daí, surge-se um múnus público a fim de garantir a orientação e defesa jurídica à população carente. Veja-se:

A prestação de um serviço jurídico, público e gratuito à parcela necessitada da população demandou, na história republicana do Brasil, a necessidade de estruturação de um órgão estatal com função e atributos próprios para prestar adequadamente a assistência jurídica integral. (BORGE, 2010, p.01.)

Apesar de a Defensoria Pública ter sido constatada, primeiramente, na Constituição Estadual do Estado do Rio de Janeiro de 1975 (âmbito Estadual) e na Constituição Federal de 1988 (âmbito federal) houve uma preocupação legislativa constante em institucionalizar um órgão público com aptidão para prestar de serviços jurídicos gratuitos. (BORGE,2010, p.01)

Em seu artigo Borge (2010, p.02) mencionou as origens da Defensoria Pública de José Fontenelle Teixeira da Silva, em que diz:

Em nosso País, as origens mais remotas da Defensoria Pública estão nas Ordenações Filipinas, que vigoram, no Brasil, até finais de 1916, por força da Lei de 2º de outubro de 1823. De fato, no Livro III, Título 84, § 10. aquelas ordenações prescreviam, aos dizeres da época, o que, hoje, denominamos afirmação de pobreza, verbis: "§ 10 – Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de rais, nem por onde pague o aggravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma Del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como se pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o aggravo".

Um salto no tempo vai nos fazer passar por variadas e assistemáticas iniciativas legais que tinham por objetivo garantir aos pobres o acesso à Justiça, e nos levar ao Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, no ano de 1870, ocasião em que Nabuco de Araújo, então Presidente do Instituto, deu decisivo impulso à causa da Justiça para os Pobres. Criou-se, então, a praxe de alguns membros do Instituto dar consultas jurídicas às pessoas pobres e defendê-las em Juízo. Nesse particular, o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros parece haver-se inspirado na experiência da antiga Atenas, onde, anualmente, 10 advogados eram nomeados para defender os pobres diante dos tribunais cíveis e criminais. Esta iniciativa não se mostrou suficiente. Nabuco de Araújo verberava e, de seu veemente discurso, extraímos este pequeno trecho: "Se não se pode tudo, faz-se o que é possível. No estado actual da nossa legislação, e atendendo às despesas que uma demanda custa, pode-se dizer, sem medo de errar, que a igualdade perante a lei não é não uma palavra vã. Que importa ter direito, se não é possível mantê-lo? Se um outro pode vir privar-nos delle? Que importa ter uma reclamação justa, se não podemos apresentá-la e segui-la por falta de dinheiro? A lei é, pois, para quem tem dinheiro, para quem pode suportar as despesas das demandas. (SILVA apud BORGE, 2010, p. 02).

Em 1897, tal preocupação levou o Distrito Federal (Rio de Janeiro) a expedir um Decreto instituindo oficialmente o serviço de Assistência Judiciária, que foi o “embrião” da Defensoria Pública. (BORGE, 2010, p.02)

Desse modo, a Constituição Federal de 1934 inseriu a Assistência Judiciária em seu art. 113, n. 32, e deu tratamento constitucional ao instituto para imputar ao Estado (União e os Estados), a prestarem serviço da Assistência Judiciária aos necessitados, bem como a obrigação de criar órgãos essenciais para esse fim. (BORGE, 2010, p.02)

Muito embora, a Constituição Federal outorgada em 1937 (Estado Novo) ter ficado inerte, a Constituição de 1946, reiterou no capítulo II (Dos Direitos e das Garantias Individuais) em seu art. 141, § 35, o modelo democrático e social de 1934, reforçando o dever do Poder Público em conceder a assistência judiciária os necessitados, deferindo o benefício da justiça gratuita, sem referir-se a necessidade de criação de órgãos especiais. (BORGE, 2010, p.02)

A Lei 1.060/1050 amparou o supramencionado dispositivo norteou a concessão de assistência judiciária aos necessitados. O art.5°, § 1º e 2º estabeleceu que, deferida o benefício da Assistência Judiciária o juiz impunha ao serviço de Assistência Judiciária a indicação do advogado para patrocinar a causa do necessitado, conforme o art. 68 do CPC do ano de 1939. A distinção para com os textos anteriores é a menção expressa, isto é, o referido serviço da Assistência Judiciária era organizado e mantido pelo Estado, que apontava a ratificação do dever estatal a editar uma instituição pública responsável por garantir a assistência judiciária aos necessitados. (BORGE, 2010, p.02)

Aos Estados-membros foi incumbido a criação de órgãos governamentais específicos para prestar a Assistência. Em Minas Gerais deu-se no ano de 1947, em São Paulo, 1947, no antigo Distrito Federal em 1948, antigo Estado do Rio de Janeiro em1954, em Pernambuco, 1954, antigo Estado da Guanabara, 1958, e no Rio Grande do Sul, 1965. (BORGE, 2010, p.02)

No Rio de Janeiro, a Lei n° 2.188/1954 contemplou os primeiros cargos de Defensor Público. Após, o art. 1º da Lei nº 3.434 de 1958, expôs o Código do Ministério Público do Distrito Federal e introduziu o cargo de Defensor Público como órgão do Ministério Público do Distrito Federal. Nesta época, a Assistência Judiciária era chamada de Instituição.(BORGE, 2010, p.02)

Dessa maneira, os artigos os artigos 150, §32 e 153, §32, modificou a legislação ordinária na responsabilidade de traçar um paradigma para a Assistência Judiciária no Brasil, pois a Constituição Federal de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969, não divulgaram como nas Constituições de 1934 e 1946, se a ajuda haveria de ser prestada ou não pelo Estado. (BORGE, 2010, p.02)

A fim de modificar o cenário constitucional, a Constituição do Rio de Janeiro de 1975 concebeu, em seu texto, a Assistência Judiciáriacomo órgão do Estado, para incumbir à postulação e da defesa dos direitos dos juridicamente desfavoráveis. Veja-se:

Em capítulo intitulado "Assistência Judiciária", ficou estabelecida a integração da Assistência Judiciária como estrutura política do Estado, cujo Chefe institucional era o Procurador-Geral da Justiça, e o ingresso na carreira dar-se-ia mediante concurso público de provas e títulos. Somente em 1977, com a Lei Complementar 06 do Estado do Rio de Janeiro, organizou-se a assistência judiciária daquele estado, institucionalizando a Defensoria Publica como órgão, apartando suas atribuições e subordinação ao Chefe do Ministério Público, haja vista a criação do cargo de Defensor Púbico-Geral do Estado, a despeito de a Lei Orgânica do Ministério Público de 1981 (art. 22, XIII, da Lei Complementar 40/1981), ainda imputar aos seus membros o dever de prestar assistência judiciária aos necessitados subsidiariamente. (BORGE, 2010, p.03)

Percebe-se que, nesta época houve um movimento político e social a fim de aperfeiçoar a prestação da Assistência Judiciária, por meio de órgãos próprios de atuação emfavor dos necessitados visando garantir a execução de direitos e garantias individuais aos que postulam prestações jurisdicionais que tenham proteção estatal, como o Ministério Público. (BORGE, 2010, p.03)

Tal modelo de Defensoria Pública e Assistência Judiciária da Constituição Estadual do Rio de Janeiro de 1975 enquadraram-se na Carta Magna de 1988, em que edificou em seu art. 134, a Defensoria Pública como função Essencial à Justiça. Além disso, renovou-se à assistência jurídica e ratificou ao Estado o dever de prestar a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos(art. 5º, LXXIV).

Desse modo, a Defensoria Pública introduziu a Função Essencial à Justiça, juntamente ao capítulo IV, da Constituição Federal de 1988, inclusive, inseriu-se também, o Ministério Público na Seção I, a Advocacia Pública na Seção II, e a Advocacia na Seção III. (BORGE, 2010, p.04)

Portanto, a Defensoria Pública estabelece-se como instituição que auxilia no regular funcionamento da Justiça, assim sendo, o art. 134 da CF/88 dispõe que: “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”.

Não obstante, o constituinte originário atribuiu certo grau de relevância à Defensoria Pública comparando-a com o Ministério Público, ou seja, como uma instituição fundamental à Justiça e, essencial à função jurisdicional do Estado, assim observa Borge:

A Constituição de 1988, ao organizar o Poder Estatal, não se limitou, como o fizeram as anteriores, às descentralizações tradicionais entre os complexos orgânicos denominados de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, instituindo um quarto complexo orgânico que, embora não conformando um quarto Poder, recebeu a seu cargo a função essencialde provedoria da justiça perante todos os demais Poderes de Estado. (BORGE, 2010, p.04)

Evidencia-se que, a Constituição concedeu um múnus público histórico a ser exercido pela Defensoria Pública, que é a Assistência Jurídica dos necessitados, obrigando ao Estado o dever de prestar orientação jurídica e apresentar defesa daqueles que não possuem recursos financeiros. (BORGE, 2010, p.04)

Desse modo, a Constituição Federal de 1988 finaliza sua história com a inauguração da República. A Defensoria Pública foi institucionalizada para favorecer e efetivizar o dever do Estado de ofertar a Assistência Judiciária Gratuita à população necessitada. (BORGE, 2010, p.04)

De acordo com Soares (2012, p.03), a prestação de Assistência Jurídica teve seu marco importante com a criação da Constituição Federal de 1988. De tal modo, o artigo 134, paragrafo único da Constituição Federal de 1988 prevê a criação das Defensorias Públicas, reconhecendo assim, o dever do Estado em ter mecanismos de controle das suas próprias ações, ou seja, as Defensorias Públicas coloca-se entre esses mecanismos ajuizando as ações contra o Poder Executivo sempre que defrontar com a sua omissão na efetivação de direitos ou violação destes. Por isso, a necessidade de dar autonomia ao órgão, para assegurar a dignidade institucional pela necessária independência na sua atuação. Nota-se:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

1.3. Conceito e Distinção de Justiça Gratuita e Assistência Jurídica Gratuita

O jurista Anselmo Pietro Alvarez (p.24)menciona a definição que Augusto Rosa Marcacini atribuiu a respeito da justiça gratuita e a assistência judiciária gratuita. Veja-se:

Por justiça gratuita, deve ser entendida a gratuidade de todas as causas e despesas, judiciais ou não, relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do beneficiário em juízo. O benefício da justiça gratuita compreende a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e das faculdades processuais, sejam tais despesas judiciais ou não. Abrange, assim, não somente as custas relativas aos atos processuais a serem praticados como também todas as despesas decorrentes de efetiva participação na relação processual.

A assistência envolve o patrocínio gratuito da causa por advogado. A assistência judiciária é, pois, um serviço público organizado, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não-estatais, conveniadas ou não com o Poder Público.

Por sua vez, a assistência jurídica engloba a assistência judiciária, sendo ainda mais ampla que esta, por envolver também serviços jurídicos não relacionados ao processo, tais como orientações individuais ou coletivas, o esclarecimento de dúvidas, e mesmo um programa de informação a toda a comunidade.(ALVAREZ apud MARCACINI,1996,p.25)

Portanto, a assistência jurídica gratuita aos necessitados não se define em conceder apenas a assistência processual, mas também acesso a ordem jurídica justa, isto é, informar sobre seus direitos bem com a amplitude dos mesmos, além de utilizar-se de profissional habilitado para patrocinar seus interesses em juízo ou fora dele, e isentar-se das custas processuais ou extraprocessuais. (ALVAREZ, p.25)

1.3.1 Os necessitados

Entende-se por necessitado, segundo Araujo (2013, p. 05) aquele que não possui condições econômicas, ou seja, que vive na pobreza ou miserabilidade. O parágrafo único do art. 2º, da Lei n° 1.060/50, assim o conceitua: “Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar à custa do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Os necessitados, para Alvarez (p.25), não são apenas os economicamente pobres, mas sim todos os que necessitam de tutela jurídica diferenciada por incapacidade de fazer valer seus interesses individuais.

Desse modo, considera-se necessitado ou em situação de hipossuficiência aquele que é:

a) incapaz, sem representação legal ou cujos interesses colidam com os de seu representante, assim como o réu revel, citado fictamente (art. 9º, do CPC), para o qual é nomeado Curador Especial, remunerado pelo Estado;

b) pequeno litigante nos novos conflitos surgidos numa sociedade de massa, especialmente os de consumo de pequena monta ou menor complexidade, que estariam excluídos de análise do Poder Judiciário, caso não houvesse o procedimento do JEC isentando o cidadão de dirigir-se ao órgão jurisdicional a quo, com advogado, sendo ainda que, caso a parte contrária compareça com patrono ou seja pessoa jurídica o réu, o Estado lhe fornecerá profissional do Direito, por ele custeado, exonerando-o do pagamento de despesas e custas processuais, além de honorários advocatícios (arts. 9º e 54, caput, da Lei n. 9.099/95 – JEC);

c) os conflitos que envolvam tutela de direitos difusos, onde temos a pulverização dos interesses dos lesados, isentando os legitimados à tutela de tal classe de direitos (art. 82, do Código de Defesa do Consumidor) do adiantamento ou condenação em custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (art. 18, da Lei da Ação Civil Pública);

d) dentre outros mais que existem no nosso ordenamento jurídico ou possam ser incluídos, decorrentes de nossas transformações sociais. (ALVAREZ,2010,p.28.)

A fundamentação para essa concepção de Assistência Jurídica Gratuita é inerente ao fato de que a população pobre é desorganizada socialmente e não tem condições de competir efetivamente na disputa por direitos, serviços e benefícios públicos, seja nas relações de consumo ou no âmbito institucional.  (ALVAREZ, p.25)

Assim, a ingenuidade sobre seus próprios direitos e a incapacidade de transformar sua demanda em políticas públicas é enfrentada com o esclarecimento e organização popular para assim, defender seus interesses.

Então, o Instituto da Assistência Jurídica Gratuita como direito público subjetivo acessível da pessoa ao ordenamento jurídico, possibilita a consultoria jurídica e assistência postulatória e gratuidade processual, a serem ofertadas pelos poderes constituídos quando comprovada a deficiência de recursos ou quando houver determinada situação jurídica de insuficiência individual de proteção de interesses relevantes à sociedade. (ALVAREZ, p.25)

1.4.Da Assistência Jurídica Integral e Gratuita

Para Camila de Cássia Muller (2006, p.07), a Assistência Jurídica Integral e Gratuita no Brasil é um direito fundamental plenamente eficaz que se originou da Constituição Federal de 1988.

A Assistência jurídica garante a concessão de outros direitos, como o Acesso à Justiça. Logo, é indiscutível a sua efetivação,já que tal instituto garante as pessoas pobres economicamente acesso a esse direito. (MULLER, 2006, p.07)

A formação da Assistência Judiciária se deu com a Declaração de Direitos de Virgínia, em 1776 e também com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, na França, cujo corpo textual consagrava o Princípio da Igualdade de todos perante a lei. (MULLER, 2006, p.13)

Dessa forma, do princípio da igualdade provém o princípio da justiça gratuita aos hipossuficientes que, por sua vez, basea o princípio da assistênciajudiciária pública que significa um dever ao Poder Público e um direitolíquido e certo para os cidadãos. Vejam-se:

Após a divulgação pela Revolução Francesa (1789) do princípio daigualdade de todos perante a lei o Estado passou a “interferir na assistênciajudiciária dos pobres, e as nações civilizadas organizaram instituições oficiais”.A Holanda, atenta aos novos reclamos sociais formulados pela RevoluçãoFrancesa, com o Decreto de 1814, foi o primeiro país a instituir a assistência aospobres, cujos processos eram denominados Pro Deo.A França, desde a Revolução Francesa, já havia transformado a assistência,tida como caridade, em direito. Entretanto, só em 22 de janeiro de 1851, com o Codede L’ AssistenceJudiciaireque a França editou a sua primeira lei sobre a novainstituição denominando-a “Assistência Judiciária”, nomenclatura adotadaposteriormente pelos demais países contemporâneos.Adiante, com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social31, aassistência judiciária erigiu-se à categoria de dever-função do Estado. (MULLER,2006,p.13)

Em relação ao Brasil, a Assistência Judiciária aos necessitados adveionas Ordenações Filipinas, em 1603. Ressalta-se que nessa época,a administração da justiça no Brasil era de caráter oneroso.Assim, as pessoas pobres intencionavam ter Acesso Gratuito à Justiça deveriam, em audiência, declarar seu estado de pobreza e rezar um Padre Nosso pela alma do rei D. Diniz, que dispunha emseu Livro III, Título LXXXIV, § 10:

§ 10 - Em sendo o aggravante tão pobreque jure não ter bens móveis, nem de raiz, nem por onde pague o aggravo, edizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma del Rey Don Diniz, ser-lhe-áhavido, como que pagasse os novecentos reis, contanto que tire de tudo certidãodentro do tempo, em que havia de pagar o aggravo. (MULLER, 2006,p.14)

De acordo com as Ordenações Filipinas, o Juiz deveria proferir um advogado mais velho e de boa fama ao principiante, para que não seja mais perito o da parte contrária.O Brasil, influenciado pelo direito português, incorporou o patrocínio gratuito pelo advogado nas causas criminais e cíveis a aqueles economicamente carentes e que não poderiam constituir um advogado. (MULLER, 2006, p.14)

O Livro III, Título XII, § 2º,das Ordenações Filipinas, dizia que o deposito da caução era dispensado, desde que fosse comprovado o estado de pobreza do necessitado através de testemunhas. Além disso, era isento o réu criminal de pagar os feitos, caso não tivesse condições de fazê-lo. (MULLER, 2006, p.14)

A primeira Constituição brasileira, promulgada em 25 de março de 1824, não mencionou à Assistência Judiciária, mas decretava direitos essenciais à pessoa humana, quais sejam: liberdade, propriedade e a igualdade. (MULLER, 2006, p.14)

Ademais, o corpo legislativo mostrava preocupação com a condição econômica variada entre as pessoas. A intangibilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros baseados na liberdade, segurança individual e propriedade, são garantidos nos limitesdo art. 179, XIII e XV, em que dispõe: “A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um (...). Ninguém será isento de contribuir para as despesas do Estado na proporção dos seus haveres”. (MULLER, 2006, p.15)

No ano de 1870, o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasildessa época, Joaquim Nabuco de Araújo preconizou que a OAB orientasse às pessoas carentes, e também as amparassem nas causas cíveis e criminais, inclusive, sustentou que o Legislativo deveria elaborar uma lei que assegurasse efetivamente o acesso dos economicamente carentes ao Judiciário, com isenção de custas. (MULLER, 2006, p.16)

Percebe-se que, no decorrer das legislações anteriores, a previsão era de apenas isentar às custas e taxas processuais. O Presidente da OAB expandiu essa isenção, além de dispensar as despesas processuais, era necessário também que o órgão dos advogados ofertasse defensor às pessoas menos favorecidas em processos civis e criminais, dando-lhes ainda, orientação judicial. (MULLER, 2006, p.16)

Nessa época, a Câmara Municipal da Corte criou ocargo de Advogado dos Pobresno Rio de Janeiro, remunerado pelo próprio município, com a finalidade de defender os réus míseros em processos criminais. De fato, essa éconsiderada a origem do cargo do Defensor Público no Brasil. (MULLER, 2006,p.17)

De acordo com Soares (2012, p.392) a Constituição de 1988 concedeu a oportunidade de mudança no modelo assistencialista vigente desde a época do presidente Vargas, isto é, na prestação de serviços judiciários à mesma população desfavorecida socioeconomicamente. Tal mudança refere-se à ampliação do acesso à justiça, que inclusive vai além da propositura de ações, concedendo condições para que a população tome conhecimento de seus direitos e da efetivação destes.

Parao Doutor em Direito e Chefe do Departamento de Ciências Jurídicas do Instituto Universitário Europeu, Mauro Cappelletti e o Professor de Direito na Universidade de Bloomington, Bryant Garth o Acesso a Justiça possui duas finalidades básicas no sistema jurídico, uma delas é a qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e resolver seus litígios através do poder do Estado, que deve ser realmente acessível a todos e também produzir resultados individual e socialmente justos, e a outra é que a justiça social tenha acesso efetivo. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002,p.03)

Os procedimentos adotados pelos burgueses do século XVIII e XIV, para solução dos litígios civis incidiamna filosofia individualista dos direitos vigorante da época. A ideia era a seguinte, apesardo acesso à justiça ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção, pois tais direitos eram considerados anteriores ao Estado. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p.04)

 Isso significa que a preservação dos direitos naturais exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. Entretanto, o Estado permanecia passivo em relação aos problemas, como oda aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p.04)

O sistema laissez-faire (mercado deve funcionar livremente, sem interferência, apenas regulamento para proteger os direitos de propriedade)somente poderia ser alcançado por aqueles que pudessem arcar com seus custos, quem não pudessearcar teria que se responsabilizar por sua sorte ao acesso formal, mas não efetivamente a justiça, ou seja, correspondia à igualdade apenas formal, não material. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p.03)

Com o crescimento das sociedades do laissez-faire, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação essencial, pois as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, e as sociedades modernas não utilizavam mais a visão individualista dos direitos, refletida nas Declarações de Direitos Humanos, do século XVIII e XIX, nota-se:

O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Esses novos direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, são, antes de tudo, os necessários para tornar efetivos, quer dizer, realmente acessíveis a todos, os direitos antes proclamados. Entre esses direitos garantidos nas modernas constituições estão os direitos ao trabalho, à saúde, à segurança material e à educação. Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos. Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do “welfarestate” têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002,p.04)

Para os doutrinadores, o direito ao acesso foi reconhecido, mas o Estado não adotou qualquer atitude positiva de modo a garanti-lo, pois tais sistemas de assistência judiciária eram ineficientes. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p.05)

De fato, o Acesso à Justiça é requisito fundamental, pois é o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas declarar os direitos de todos. Todavia, o “acesso” não pode ser considerado tão somente um direito social fundamental, pois ele também é necessário no ponto central da moderna processualística, inclusive, sua esfera pressupõe um aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p.05)

Um problema a ser apontado é o caso de que esse sistema jurídico depende de apoio governamental para atividades de natureza política. Essa dependência pressupõe que uma sociedade tenha decidido que qualquer iniciativa jurídica para ajudar os pobres é desejável, mesmo que signifique um desafio à ação governamental e às ações dos grupos dominantes na sociedade.

Entretanto, o enfoque do Acesso à Justiça tem se tornado uma razão otimista em relação à capacidade dos sistemas jurídicos modernos para atender às necessidades daqueles que não tiveram possiblidade de reivindicar seus direitos durante muito tempo, dessa forma, Cappelletti e Garth (2002, p.57) mencionam seu conhecimento sobre ao assunto:

O maior perigo que levamos em consideração ao longo dessa discussão é o risco de que procedimentos modernos e eficientes abandonem as garantias fundamentais do processo civil — essencialmente as de um julgador imparcial e do contraditório. Embora esse perigo seja reduzido pelo fato de que a submissão a determinado mecanismo de solução dos litígios é facultativa tanto antes quanto depois do surgimento do conflito, e que os valores envolvidos são de certa forma flexíveis, é necessário reconhecer os problemas potenciais. Por mais importante que possa ser a inovação, não podemos esquecer o fato de que, apesar de tudo, procedimentos altamente técnicos foram moldados através de muitos séculos de esforços para prevenir arbitrariedades e injustiças. E, embora o procedimento formal não seja, infelizmente, o mais adequado para assegurar os “novos” direitos, especialmente (mas não apenas) ao nível individual, ele atende a algumas importantes funções que não podem ser ignoradas.(CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p.58)

Portanto, esse sistema jurídico tende a proporcionar alta qualidade de justiça aos necessitados. A pretensão não é tornar a justiça “mais pobre”, mas sim deixa-la acessível a todos, inclusive aos necessitados. Dessa forma, se há igualdade de todos perante a lei, ela deve ser de forma efetiva, e não apenas formal. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p.59)

1.4.1 O Defensor Público do século XVIII e XIV

Segundo Cappelletti e Garth (2002, p.12), o Defensor Público do século XVIII e XIVseriam os advogados mais experientes e competentes, os quais dedicavam seu tempo a trabalho remunerado do que à assistência judiciária gratuita. Ademais, para evitarem incorrer em excessos de caridade, os adeptos do programa geralmente fixaram estritos limites de habilitação para quem requereria gozar do benefício.

Assim, os advogados remunerados pelos cofres públicos estão encarregados de promover os interesses dos pobres, enquanto classe, já que o objetivo da Assistência Judiciária é combater a guerra contra a pobreza. Eles tentavam ampliar esses direitos e, através de casos-teste, e de outras atividades tendentes a obter reformas da legislação, em benefício dos pobres, dentro de um enfoque de classe. (CAPPELLETTI, 2002, p.15)

Na verdade, os advogados frequentemente auxiliavam os pobres a reivindicar seus direitos, de maneira mais eficiente, tanto dentro quanto fora dos tribunais. As vantagens dessa sistemática sobre a do judicare são óbvias. Ela ataca outras barreiras ao acesso individual, além dos custos, particularmente os problemas derivados da desinformação jurídica pessoal dos pobres. Ademais, ela pode apoiar os interesses difusos ou de classe das pessoas pobres. Esses escritórios, que reúnem advogados numa equipe, podem assegurar-se as vantagens dos litigantes organizacionais, adquirindo conhecimento e experiência dos problemas típicos dos pobres. Advogados particulares, encarregados apenas de atender a indivíduos geralmente não são capazes de assegurar essas vantagens. (CAPPELLETTIM GARTH,2002,p.15)

Portanto, além de encaminhar as buscas individuais dos pobres trazidas aos advogados, irá também direciona-los para reivindicar seus direitos, criar uma categoria de advogados eficientes para atuar por eles. (CAPPELLETTI, 2002, p.15)

1.5 Finalidade da Defensoria Pública

Conforme explica Araujo (2013, p.01), a preocupação de proteger os direitosda pessoa humana, sem distinção pelo poder aquisitivo é de todas as épocas. Para tanto, a criação da Defensoria Pública como uma instituição organizada é recente, a qual adveio para assegurar o acesso à Justiça e o Direito de igualdade.

Desta feita, a Defensoria Pública é o órgão público colocado a disposição dos economicamente necessitados, para que conceda a eles a orientação necessária. Nota-se:

A Defensoria Pública é o órgão público incumbido da orientação jurídica e representação judicial dos economicamente necessitados. É, pois, verdadeiro instrumento de acesso ao Judiciário aos desprovidos de recursos financeiros, pois esses não podem custear os serviços prestados por um advogado particular em busca da aplicação de seus direitos, que oneraria sobremaneira sua sobrevivência. (ARAUJO, 2013, p.05)

Portanto, a DP é a instituição, pela qual o Estado Democrático promove a inclusão jurídica dos hipossuficientes, de modo a consolidar o disposto no artigo 5º, LXXIV, da CF/88, que prevê a assistência jurídica gratuita ao pobre declarado por lei. (ARAÚJO, 2013, p.05)

O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 decorre do amplo princípio de acesso à Assistência Jurídica Integral e Gratuita. Para Araujo, há uma diferença de conceitos entre Assistência Jurídica Integral e Gratuita e Justiça Gratuita, que assim define, respectivamente:

A assistência judiciária envolve o patrocínio gratuito da causa por advogado. A assistência judiciária é, pois, um serviço público organizado, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não estatais, conveniadas ou não com o Poder Público.Já aquela é a gratuidade de todos os encargos processuais, tais como custas e despesas relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo, mostrando-se, pois como uma benesse processual.(Araujo,2013,p.10)

 

Desse modo, há alguns requisitos para obter a Assistência Jurídica Integral e Gratuita. Como bem destaca o art. 5º LXXIV, CF/88, os beneficiários dessa concessão são os que comprovarem insuficiência de Recursos. Tal dispositivo deve atuar associado ao art. 134 da mesma Carta Magna, que dispõe ser a Defensoria Pública a instituição responsável por orientação jurídica e defesa dos necessitados. (ARAUJO, 2013, p.05)

Percebe-se que, preliminarmente, o requisito legal exigido para assegurar a garantia a Assistência Jurídica é o não condicionamento de custear um advogado e custas judiciais sem comprometa a sua rentabilidade ou de sua família. (ARAUJO, 2013, p.06)

Entretanto, para comprovar a pobreza para obter o benefício não basta apenas anexar uma declaração, é necessário que a parte comprove, através de documentos referentesà sua renda sobre a sua insuficiência de recursos.  Assim, o Defensor Público deve exigir ao assistido que comprove a sua condição financeira de hipossuficiência. (ARAUJO, 2013, p.06

Em relação às pessoas jurídicas, também é possível a concessão da Assistência Jurídica Integral, desde que comprove a sua situação de carência de recursos. (ARAUJO, 2013, p.07)

Portanto, para ser patrocinado pelas Defensorias Públicas é necessário que o requerente seja necessitado e comprove isso, porém tal condição envolve não apenas a insuficiência de recursos financeiros, mas também a condição de carência jurídica mediante as relações sócias jurídicas. (ARAUJO, p.07)