Priscila Fialho Ribeiro²

Bruno Rocio³

Sumário: Introdução. 1 A lesão grave e de difícil reparação como pressuposto máxime de admissibilidade do agravo de instrumento. 2. Audiência de conciliação: aspectos gerais e novas perspectivas. 3 Agravo de instrumento: providência de caráter excepcional em audiência de conciliação. Considerações Finais. Referências.

RESUMO

O presente artigo traz no seu bojo uma discussão acerca do cabimento do recurso de agravo de instrumento em face de decisão proferida em audiência de conciliação. A Lei 10.444/02, que introduziram diversas modificações no Código de Processo Civil, em especial, a criação de uma audiência preliminar, antes da audiência de instrução e julgamento, buscando principalmente a conciliação entre as partes, pondo fim ao litígio e garantindo a satisfação dos interesses das partes, evitando assim, o desgaste sofrido pelos litigantes com o trâmite do processo. Ocorre que na sistemática do recurso de agravo, à luz da jurisprudência e da doutrina especializada, com análise crítica das implicações decorrentes do novo regime processual em vigência, o agravo de instrumento tornou-se exceção à regra geral de aplicação do agravo retido. Assim, é de grande importância a análise da aplicabilidade em circunstâncias que serão elencadas a seguir.

Palavras-chave: Agravo de instrumento. Agravo retido. Audiência de Conciliação.

INTRODUÇÃO

Recurso é o meio que se presta à impugnação de uma decisão judicial - no mesmo processo - com vistas à sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração. Portanto, trata-se de instrumento de relevante valor jurídico, vez que o inconformismo com decisão única, por mais justa que possa parecer, é natural do ser humano. No rol dos recursos existentes no processo civil brasileiro está o de agravo, que é aquele destinado à impugnação de decisão interlocutória, considerada - em breve conceito - como a que não põe fim ao processo.

Dentre os princípios recursais, está o da singularidade, o qual se coaduna com o requisito de admissibilidade – interesse de agir – especificamente, adequação. Em razão da singu1aridade, a parte há que escolher, no elenco dos recursos, apenas um, não se admitindo, como regra, a interposição de dois recursos simultâneos.

Nesse sentido, o cabimento do agravo de instrumento contra decisão proferida em audiência de conciliação é fenômeno processual que merece estudo, dada as inúmeras posições favoráveis e desfavoráveis e os reflexos jurídicos que traz consigo.

Alguns juristas se fundam em fundamentos constitucionais de celeridade e efetividade processual para admitir tão somente o agravo retido, nessas circunstâncias. Por sua vez, outros estudiosos e aplicadores do Direito reconhecem a possibilidade submetida a situações de exceção em que apontam o cabimento do agravo de instrumento em momentos processuais singulares.

Lição eficaz trazida à baila por Cândido Dinamarco pode ser rememorada:

Acelerar o curso do processo com vista a abreviar o tempo de espera pela tutela jurisdicional em cumprimento à soleníssima promessa constitucional de “razoável duração do processo” (CF, art. 5º, inc. LXXVIII) e, consequentemente, de uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva (Art. 5º, inc. XXXV). Para acelerar, quiseram também os reformadores deformalizar (DINAMARCO, 2010, p. 1069).

Como se observa, não é de rápida interpretação, tão pouco emprego o recurso de agravo de instrumento atacando decisão proferida em audiência de conciliação. Entretanto, vale a pena discutir e aprofundar o estudo, a fim de, na pior das hipóteses, aumentar a discussão e aumentar as perspectivas existentes.

1. A LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO COMO PRESSUPOSTO MÁXIME DE ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

O agravo de instrumento é espécie recursal prevista no rol do artigo 496 do Código de Processo Civil. Para que o mérito do inconformismo seja apreciado, o artigo 522, caput, do CPC dispõe que o âmbito de incidência, é a “decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”.

Dá ensejo ainda ao agravo de instrumento expressa previsão legal, como no caso da decsão da liqudação de sentença (art. 475-H, CPC) e da decisão da impugnação que não põe fim ao cumprimento da sentença (at. 475-M, § 3º, CPC), Seu cabimento, portanto, está condicionado a uma dessas circustâncias, por adequação.

Nos termos do Professor Daniel Amorim:

Das três hipoteses de cabimento do agravo de insrumento, duas não trazem maiores dificuldades de compreensão , tampouco de identificação, o que será feito de forma objetiva no caso concreto. A decisão que não recebe a apelação naturalmente não é recorrível por agravo retido, porque essa espécie de agravo só é julgada no momento do julgamento da apelação [...] Os efeitos em que a apelação é recebida é questão que perde toda a sua importância no momento de julgamento desse recurso, porque aí a questão dos efeitos fará parte do passado (NEVES, 2011, p. 658, 659).

Para explicar o que é dano grave ou de difícil reparação, Humberto Teodoro Júnior, ensina:

Ocorre o perigo de dano grave ou de difícil reparação quando a parte prejudicada pela decisão interlocutória não pode aguardar a oportunidade da futura apelação para encontrar a tutela buscada sem sofrer perda ou redução significativa em sua situação jurídica (2007, p. 651).

Não é demais expor o entendimento sobre o qual se pauta Tereza de Arruda Wambier (2006, p. 459) ao assinalar que o termo perigo de lesão grave e de difícil reparação deve ser entendido de forma ampla, no sentido de abarcar tanto os casos em que a lesão ou ameaça de lesão possa abranger direito material da parte, como também dano processual.

Cumpre lembrar a necessidade do enlace dessa premissa de lesão à permissão do ingresso do agravo retido e, essencialmente, a urgência latente da situação. Explica-se. Incide a previsão do agravo de instrumento exatamente em vistas a impedir que a revisão da decisão interlocutória se faça tão somente como preliminar da apelação, como é particular ao agravo retido, o que demandaria um lapso temporal prejudicial ao agravante.

Fredie Didier Jr. Afirma que quando a “eficácia imediata da decisão for perigosa, pois pode causar dano à parte, somente será cabível agravo de instrumento (2013, p. 162)”. Ou seja, a noção de lesão está intimamente atrelada à de urgência, a qual somente pode ser afastada mediante o agravo de instrumento.

A circustância trazida à baila logo acima, justifica-se ainda sobre outro enfoque – interesse em recorrer.

Ora, em uma das situações (não recebimento da apelação), se o agravo for interposto na forma retida, jamais será apreciado, e nas outras duas não gerará nenhum efeito prático porque, no caso de urgência e dos efeitos do recebimento do recurso, quando apreciado, o prejuízo há muito já se terá verificado. Assim, nessas três hipóteses, não haverá necessidade ou qualquer utilidade (binômio que caracteriza o interesse) a permitir o manejo do recurso (AMENDOEIRA JR, 2012, p. 109).

Complementando esse entendimento, Flávio Cheim, precisamente leciona que incumbe-se ao agravante a tarefa de “demonstrar que precisa de uma pronta prestação da tutela jurisdicional, de modo que, caso a decisão agravada não seja revertida no agravo de instrumento, não haverá mais interesse, de sua parte, na revisão posterior (JORGE, 2003, p. 174-175)”. Logo, o pronunciamento final do Judiciário é tempo demais para que sofra até lá os efeitos da decisão agravada.

2. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO: ASPECTOS GERAIS E NOVAS PERSPECTIVAS

A audiência de conciliação quer seja no bojo do procedimento comum ordinário ou no procedimento sumário, tem o mesmo objetivo: autocomposição, conciliação das partes, visando diminuir a sobrecarga do Judiciário.

Em 2002, com a Lei 10.444, a audiência preliminar passa a ser facultativa, permitindo ao juiz sanear desde logo o processo nos casos em que o direito em litígio não admitir transação ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção.

Aduz o artigo 331, caput, do CPC, de forma residual que, se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

A conciliação é, desta forma, somente um momento dentro desta audiência, no qual o juiz procurará fazer com que as partes transacionem. A transação é o conteúdo mais comum da conciliação, pois consiste num acordo em que se fazem concessões mútuas. Na oportunidade da conciliação, pode ter lugar, em vez da transação, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia ao direito (rectius, pretensão) ou a desistência da ação (ALVIM, 2012, p. 1072).

O conteúdo veiculado na audiência que oportuniza a conciliação entre as partes, dada sua profundidade e peso que tem, caso seja usurpado, no ato da conciliação, ocasionará à parte atingida lesão a direito.

Lateralmente, sob a ótica de Lucas Pires Maciel (2007, p. 49), ao dizer que “o legislador confundiu a necessidade de apreciação “imediata” (ou antes do desfecho da causa) com o dano grave.” A ideia originária do agravo de instrumento está pautada na necessidade de se julgar a decisão que está sendo impugnada, antes da sentença, haja vista que, aquela decisão interferirá no julgamento da causa.

Em ultima ratio, a conciliação guarda fundamento de validade no inciso LXXVIII do artigo 5º da CF, alterado pela emenda constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 que apregoa o direito e garantia fundamental à razoável duração do processo.

A conciliação poderá ser obtida total ou parcialmente, sendo homologada pelo juiz, através de sentença (§1º, art. 331), assumindo a natureza de título executivo judicial (art. 475-N, III). No caso de se obter a transação apenas sobre parte do litígio, o juiz homologará o tocante ao acordo e dará seguimento ao procedimento no que disser respeito à parte não acordada. A conciliação poderá ser também ampliada, abrangendo matéria não posta em juízo anteriormente, como se pode aferir da leitura do inciso III do artigo 475-N, ao considerar como título executivo judicial a sentença de homologação da conciliação ou transação, mesmo se incluírem matéria não posta em juízo.

Nesse ínterim, alguns doutrinadores como Dinamarco (1995, p. 119) e Leonardo Greco (2011, p. 566) apontam a razoável duração do processo como fator de desestímulo à interposição de recursos contra as decisões interlocutórias proferidas nessa fase. A colaboração entre juiz e partes bastaria para dirimir quaisquer litígios.

Ocorre que esse instituto dá vazão a tese contrária a essa. A questão da possibilidade de interposição do recurso de agravo, na forma de instrumento, de qualquer decisão interlocutória que cause ou possa causar dano irreparável ou de difícil reparação à parte foi generalizada. “É de admitir não só após, mas também antes da prolação da sentença, ou seja, em qualquer etapa do feito, havendo urgência que decorra de decisão interlocutória, deve caber agravo, na forma de instrumento, sob pena de violar a previsão contida no art. 5º, XXXV, da CF/88 e para com isso também evitar o ajuizamento de ações impugnativas autônomas, especialmente do mandado de segurança contra ato judicial” (AMENDOEIRA, 2012, p. 109).

Demonstrar o prejuízo é o parâmetro estabelecido por arruda Alvim para cogitar de nulidade da decisão (ALVIM, 2012, p. 1077).

Está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil. Dentre as mudanças, uma que tem relevância para este estudo: a audiência de conciliação, no procedimento ordinário será feita antes da apresentação da defesa do réu, com fulcro na composição das partes pretérita ao encerramento da fase postulatória (arts. 322 e 324).

3. AGRAVO DE INSTRUMENTO: PROVIDÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Anuncia o novo §3º do artigo 523 do CPC (alterado pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005) que em face de decisões proferidas em sede de audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma oral e retida, devendo ser interposto imediatamente, expondo-se as razões do agravante de forma sucinta. Não é pacífico na doutrina quanto a sua aplicação analógica na audiência de conciliação.

Não é sem razão que aqueles alguns defendem essa extensão, visto que

Com toda esta carga decisória, é crucial que a parte possa se socorrer do recurso de agravo para impugnação de eventual decisão determinada nesta audiência (por exemplo, o indeferimento de determinada prova), a fim de resguardar direitos e evitar que a matéria possa precluir em seu desfavor (ROCKENBACH, 2012, web).

Como já fora apontado em outro tópico, o conteúdo versado na audiência e conciliação é por demais denso e caro à quem transige sobre ele, devendo ser resguardado e defendido por meio de impugnação adequado, dentro do interesse recursal.

Arrematando o tema com clareza, interessante destacar os escritos deduzidos por Ricardo Canan em artigo publicado na Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, no Paraná, quando assim ilaciona:

Também se justifica a ausência de previsão de obrigatoriedade de interposição de agravo retido, em relação a decisões interlocutórias proferidas em audiência preliminar, ou em audiência de justificação, em vista da finalidade destas. A audiência preliminar, além de servir como um dos momentos em que se tenta conciliar as partes, também se trata de audiência em que ocorre o saneamento do processo, com decisão acerca de preliminares e, eventualmente, sobre pedidos de concessão de liminar (em processo cautelar, ou em processo de conhecimento, via antecipação da tutela). Nestes casos, é possível – e mesmo provável – que a decisão judicial se trate de decisão que, potencialmente, possa causar dano a um dos litigantes. E, havendo dano, ou mesmo risco de dano, é cabível agravo de instrumento (CANAN, 2010, p. 312).

Com sapiência, assevera Luiz Rodrigues Wambier (2007, p. 256) que “na atual reforma de 2005, o princípio da recorribilidade é mitigado, pois o legislador determinou que a regra é o agravo retido. Excepcionalmente, será cabível o Agravo de instrumento, quando a lei indicar e quando existir risco de lesão grave ou de difícil reparação”.

Ademais

O art. 522 (na redação dada pela Lei 11.187/2005) disse menos do que deveria, no que tange às exceções ao agravo retido [...] Portanto, a parte final do dispositivo em questão deve receber adequada interpretação: cabe agravo de instrumento em todos os casos para os quais o agravo retido demonstra-se ineficaz – seja porque não é possível aguardar até eventual julgamento de apelação (em vista do risco de danos), seja porque não há sequer a perspectiva de apelação (WAMBIER 2007, p. 575).

O legislador pretendeu com a reforma, explana Humberto Theodoro Junior (2007, p. 651), reservar o agravo de instrumento para as situações em que não pudesse o processo afastar o perigo de dano grave, a não ser por via de um recurso célere e dotado de possibilidades expeditas aptas a propiciar uma tutela efetiva ao direito ou interesse da parte.

A opção pelo instrumento, no caso de inconformidade da parte com os efeitos em que o juiz recebe a apelação tem fundamento no princípio da celeridade processual, eis que não deverá esperar, como no caso retido, a pauta para o julgamento da apelação no tribunal para ver julgado seu agravo.

No julgamento do Resp Nº 1.009.098 - MG (2007/0275530-3), o STJ definiu:

PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. 1 - A regra geral para o agravo é o retido. A exceção é o agravo de instrumento, apenas se detectada, no caso concreto, urgência ou perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação. 2 - O fato de haver previsão específica para a audiência de instrução e julgamento (art. 523, § 3º do CPC) não faz concluir ser cabível o agravo de instrumento na audiência de conciliação, pois todas as decisões ali proferidas estarão amparadas pela regra geral, conforme os ditames do art. 522 do CPC, ou seja, o agravo retido (Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.) 3 - Recurso especial não conhecido.

(STJ, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 04/06/2009, T4 - QUARTA TURMA)

Contudo, ao final do voto, o relator do recurso fincou o que se buscou apresentar aqui – a aplicação residual do agravo de instrumento, conforme segue:

É o entendimento desta Corte: AGRAVO RETIDO. REGRA GERAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. URGÊNCIA. DEMONSTRAÇAO. AFERIÇAO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO PRETORIANO. INVIABILIDADE. 1 - A regra geral para o agravo é o retido. A exceção é o agravo de instrumento, apenas se detectada, no caso concreto, urgência ou perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, conceitos que dependem de revolvimento fático-probatório, não condizente com a via do especial, ut súmula 7/ STJ.

O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão modificou seu entendimento ao longo do tempo. Há cerca de oito a nove atrás, a regra era a aplicação do agravo de instrumento sobre a decisão proferida em audiência de conciliação, como no Agravo de Instrumento nº 32.365/2003 – São Luís e na Apelação Cível nº 102882004 MA (2005) em que o relator Raimundo Freire Cutrim assentou que

A decisão que, em audiência de conciliação, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva, excluindo uma das demandadas da lide, é interlocutória e, por isso mesmo, contra ela cabível é o agravo de instrumento, nos termos do art. 522 do CPC, caracterizando erro grosseiro a interposição do recurso de apelação.

Atualmente, tem-se que o recurso cabível é o agravo retido, com ressalvas. Ilustrando, é possível apontar alguns julgados, segue in verbis:

Segundo nova redação do art. 523, § 3º, do CPC, conferida pela Lei n. 11.187/2005 - que trouxe profundas modificações à legislação atinente ao recurso de agravo -, contra decisão proferida em audiência, pela qual se tentou a conciliação, resolveram-se questões processuais pendentes e determinou-se a conclusão dos autos para sentença, cabe agravo retido, cuja interposição deve ser oral e imediata, sob pena de preclusão (TJ-MA - AC: 9022011 MA, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 26/04/2011, AÇAILANDIA).

No mesmo sentido

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA PRELIMINAR –INADIMISSIBILIDADE. I Embora o texto do § 3º, do art. 523, do CPC, mencionar tão somente a audiência de instrução e julgamento, quando trata da exclusividade da interposição do agravo retido, tal regra também se estende às demais audiências, contudo o meio de interposição será a petição escrita, no prazo de dez dias, como reconhece a doutrina majoritária e a jurisprudência pátria. II - Portanto, contra a decisão, deveria a Agravante, na própria audiência preliminar, ter interposto o Agravo Retido, não mais podendo, na oportunidade, realizar o referido ato processual, em virtude do mesmo ter sido atingido pela preclusão, motivo pelo qual descabe a conversão do Agravo de Instrumento em Retido. III agravo não provido. (TJMA; AGRAVO REGIMENTAL Nº. 96/2010; Rela. Desa. Raimunda Santos Bezerra; SESSÃO DO DIA 23 DE SETEMBRO DE 2010).

Nesse ínterim, é cristalino que os tribunais brasileiros ainda não se firmaram pacificamente sobre o cabimento do agravo de instrumento contra decisão proferida em audiência de conciliação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto do agravo, caracterizado como o recurso que resolve questão incidente no curso da relação processual, passou gradativamente por inúmeras alterações legislativas, que tiveram por escopo ampliar os casos em que referido meio de impugnação deveria ser necessariamente utilizado sob a forma retida. O agravo, agora, dever ser interposto da forma retida, exceto quando houver urgência na obtenção do pronunciamento jurisdicional; houver determinação legal expressa sobre os casos em que será cabível o agravo de instrumento; e houver incompatibilidade do regime retido de agravo com a situação concreta.

A procrastinação dos processos em virtude da utilização de recursos, mais especificamente do agravo, não pode ser apontado como o epicentro dos problemas do processo civil, até porque existem mecanismos agilizadores dos julgamentos dos incidentes e inibidores de recursos protelatórios. Deve-se buscar o aperfeiçoamento deste recurso, através de reformas legislativas que assegurem sua melhor utilização e não extingui-lo.

Pelo que se seguiu, a tendência é a permanência do agravo retido como regra geral de recurso possível em audiência de conciliação – o que não inibe a interposição do agravo de instrumento, o qual se fará em via de exceção.

Pontue-se, como informação, que muitos advogados, visando reverter, decisões proferidas em audiências de conciliação em Juizados Especiais Cíveis, vêm impetrando mandado de segurança, cuja ação pode ser ajuizada dentro dos 120 dias (Lei 1.533/51), o que por si só, fere os princípios da oralidade, celeridade e da economia processual, previstos no art. 2º da Lei 9.099/95.

Nesses termos, entende que o agravo de instrumento deve ser admitido contra decisões proferidas em audiências de conciliação, em ações sumaríssimas, em casos excepcionais e em que haja risco de dano irreparável ou de difícil reparação, “no claro intuito de garantir o direito da parte de acesso à Justiça, bem como com o escopo de não banalizar a impetração de mandado de segurança como meio de substituir o recurso de agravo de instrumento” (GABARRA, 2012, p.1).

REFERÊNCIAS

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CANAN, R.; HEISS, A.; BIRCK, J.; POLZIN, V. P.; LENZ, V.; WARTH, V.; MOSSINGER, W. Lei 11.187, de 19 de Outubro de 2005 – Novamente o Agravo. Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 11, n. 1, p. 311-337, jan./jun. 2008. Disponível em: Acesso em 08 dez 2010.

DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: editora Malheiros, 1995.

DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 3, 11ª ed. Bahia: JusPodivm, 2013.

GABARRA, Marina Junqueira. O cabimento do agravo de instrumento em sede dos juizados especiais cíveis. Disponívem em: < http://jus.com.br/artigos/22894/o-cabimento-do-agravo-de-instrumento-em-sede-dos-juizados-especiais-civeis > Acesso em 20 jul 2013.

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