O CONTROLE DO ABUSO DO PODER ECONOMICO E A DESREGULAMENTAÇÃO: UMA ANÁLISE INTERNACIONALISTA.

Lucas Mercês Viana


Resumo: Abuso do poder e desregulamentação são duas tendências desenvolvidas, especialmente nos países de terceiro mundo. À primeira vista, tais questões parecem ser inconsistentes perante a forte desregulamentação atormentando a liberdade organizacional do mercado, enquanto que políticas antitruste limitam as estratégias privadas de negócio. O presente trabalho discute as razões econômicas para a regulação e abuso do poder econômico e a relação entre as políticas industriais e antitruste. Alguns exemplos são trazidos à discussão, incluindo a experiência brasileira.


Palavras - Chave: Desregulamentação; Abuso do Poder Econômico; Defesa Econômica; Concorrência; Brasil.


Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 OS ARGUMENTOS ECONOMICOS PARA A REGULAMENTAÇÃO. 3 OS ARGUMENTOS ECONOMICOS PARA A DEFESA DA CONCORRENCIA. 4 POLÍTICA INDUSTRIAL E DEFESA DA CONCORRENCIA. 5. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


1 INTRODUÇÃO


A princípio, a desregulamentação e o controle do abuso do poder econômico podem parecer duas ações opostas e mesmo contraditórias entre si. A primeira aponta para uma liberação do poder de mercado e a segunda, para o controle das manobras empresárias, para a intervenção do Estado sobre os negócios privados.
Uma das maiores representações mundiais, os Estados Unidos, são considerados como país percussor e patrocinador das legislações antitruste no mundo, e com o decorrer das décadas desenvolveu progressivamente e vitoriosamente políticas severas, limitando as práticas monopolizadoras, embora tenha vivido momentos de desregulamentação.
Regulamentação e defesa da concorrência são amparadas por argumentos específicos na teoria econômica, que respondem a problemas específicos da organização das atividades econômicas.
Ainda assim é necessário reconhecer que, ao longo do processo de desregulamentação da economia norte-americana e da privatização na economia inglesa, foi-se redescobrindo a importância das ações antitruste. É na economia de mercado que estas últimas têm seu lugar e função.
A política ou legislação antitruste são capazes de combater os resultados monopolistas aproximando a estrutura de mercado às características competitivas de forma a aumentar as chances de performances esperadas e afastando indesejáveis condutas privadas.
Há uma tendência atual para que esta segunda modalidade de ação prevaleça, o que se tem refletido sobretudo no universo legislativo, em função de estratégias economistas elaboradas e desenvolvidas, envolvendo argumentos complexos e polêmicos.
Tais questões nos levam a refletir acerca do papel do Estado no desempenho das políticas relacionadas ao desenvolvimento industrial e crescimento econômico.
O presente trabalho envolve a área do direito econômico, levando-se em conta a base e a experiencia internacional ligada à desregulamentação e à defesa da concorrência, remetendo a uma visão do cenário nacional.


2 OS ARGUMENTOS ECONOMICOS PARA A REGULAMENTAÇÃO


O posicionamento estatal no cenário econômico é uma questão foco nos constantes debates recentemente na economia brasileira, e há mais de três décadas muitas economias, especialmente as dos países desenvolvidos, foram transformadas. Tal debate se esmiúça em incontáveis visões que perpassam qualquer prisma econômico.
A explicação do direito econômico abordando a intervenção estatal nos mercados se pauta na necessidade de se atentar às falhas existentes no mercado, como ocorre no que tange ao desequilíbrio dos preços, os quais deságuam na inadequação quanto às avaliações feitas pelo consumidor, sobretudo quando tais preços são envolvidos pelos custos inerentes ao próprio produto e a sua comercialização ou distribuição.
É se tratando deste tema que mister se faz expor as três principais falhas existentes no mercado, quais sejam as externalidades, informação imperfeita e poder de monopólio.
No que atina a questão da externalidade, esta se figura como um fornecedor de razões econômicas para a regulamentação da poluição, restrições ao uso da terra, proteção ambiental, etc. A informação imperfeita se consubstancia na regulamentação da comercialização de alimentos e remédios, segurança em veículos, controle de substancias tóxicas, seguro saúde, segurança no trabalho, dentre outros.
A regulamentação social por sua vez é denominada por alguns pensadores como o controle das situações em que estão presentes as falhas de mercado supra citadas. Em que pese a implementação de políticas de planejamento estatal via adoção de entes reguladores independentes e autônomos ter como fim maior a correção de falhas econômicas de mercado para se gerar a satisfação social e a estabilidade política, nem sempre as metas traças conseguem ser alcançadas .
Poucos economistas têm sugerido a eliminação da regulamentação social, embora muitos venham criticando as leis e a agencias responsáveis por sua aplicação. Ao contrário disso, um aumento e fortalecimento nessas áreas são questões cada vez mais evidentes. Ainda assim muitas agencias tem sido acusadas de serem excessivamente presentes ao perseguir seus objetivos sem considerar os custos envolvidos.
Outra falha de mercado decorre da existência e do exercício do poder de monopólio, isto é, situações em que um produtor ou grupo de produtores são capazes de limitar a oferta do produto e aumentar preços acima do nível concorrencial.
A presença do monopólio e oligopólio, quando envolve os custos, à um número de concorrentes, isso não é desejável, nem possível. O mercado não suporta uma grande eficiência e atuação de escala de várias empresas ao mesmo tempo, desta forma se questiona como o consumidor será favorecido. A concorrência não garantirá tal favorecimento. As forças de mercado devem ser substituídas pela regulamentação econômica ou pela operação de empresas estatais.
Em "A Riqueza das Nações" Adam Smith, explicando os fatores que condicionam a prosperidade nacional enfatiza o grande papel da iniciativa pessoal, dizendo que o esforço natural de todo indivíduo para melhorar sua própria condição, quando exercido com liberdade e segurança, é um princípio tão poderoso que é capaz de levar a sociedade à riqueza e à prosperidade .
Com a revolução industrial no século XVIII, a urbanização e a concentração comercial foram conseqüências marcantes. As relações de trabalho e de consumo adquiriram uma nova roupagem, bem como as próprias relações entre os indivíduos, num cenário afobado pela economia acelerada.
Em especial no século XX, com o desenvolvimento dos centros urbanos, em virtude, principalmente, do processo de globalização vigente, muitas empresas se viram obrigadas a se adaptar a um campo econômico mais competitivo.
A globalização fez crescer rapidamente o número de negociações internacionais. Mudanças significativas marcam o âmbito empresarial: a reestruturação física das empresas, incluindo a mão-de-obra cada vez mais qualificada e melhores equipamentos, bem como seu modelo de produção, a reestruturação da imagem da empresa, propondo novas ações no campo do marketing, setores administrativos, dentre outros, mas que no fim das contas deságua na prevalência da força do mercado monopolista e oligopolista.
Segundo Friedman :

Não existe, infelizmente, uma boa solução para o monopólio técnico. Existe apenas uma escolha entre três demônios: o monopólio privado desregulamentado, o monopólio privado regulamentado pelo Estado e a produção estatal.

Modelos mais típicos do monopólio se concentram nos serviços de utilidade pública, tais como o fornecimento de água, eletricidade e telecomunicações. Nesses casos, o papel da estatização foi adotado em muitos países europeus, enquanto a regulamentação foi a solução dos Estados Unidos .
No início dos anos 60 a razão mais popular para a regulamentação era omonopólio natural, seguido à distancia pelas externalidades. Todavia, qualquer incursão nos diversos setores dos Estados Unidos mostra que o argumento do monopólio natural não se aplica à maioria dos casos, tais como transporte aéreo e rodoviário, depósitos bancários e seguros. Alguns desses setores foram desregulamentados total ou parcialmente, outros permaneceram inalterados .
Mirando-se na situação das empresas estatais encarregadas pelos serviços de utilidade pública, a privatização ensejou duas iniciativas: regulamentação e fortalecimento das agencias antimonopólio.
A procrastinação quanto aos cuidados das falhas do mercado econômico, ensejou uma maior atenção no que atina a regulamentação do mesmo, assim sendo, o Estado ou agencias regulamentadoras foram criadas para atuar e obter resultados, reproduzindo um cenário ideal de mercado competitivo.
Os economistas derivam conclusões de política econômica com base em situações superficiais em relação ao mercado. Não se detêm em analisar como arranjos alternativos se comportam na prática, o que leva a falar em falhas do mercado ou falhas de governo.
Críticas como essa e a própria avaliação do desempenho dos setores regulamentados levaram a um fundado ceticismo no tocante à intervenção governamental e a uma revisão de sua abrangência .
Entende-se, portanto, que os setores nos quais existam importantes programas de custos e ademais tais custos fixos sejam gerados em grande parte por ativos específicos, há que se falar nos três demônios mais uma vez. A experiência européia sugere que a privatização de setores de utilidade pública pode ser obtida com sucesso.
O preço do monopólio não é uma conseqüência necessária do monopólio privado desregulamentado. Tal parecer poderia ser afastado pela existência por exemplo de uma concorrência entre empresas que quisessem obter uma franquia de monopólio, de forma que seria escolhida a firma que oferecesse o produto nos melhores termos.
O relato consubstancia que uma vez obtida a franquia do monopólio, o próprio monopólio seria reinstalado, a menos que a entidade franqueadora adotasse uma conduta de regulamentação, controlando todos os valores e taxas provenientes de retorno.
O remédio que poderia afastar essa conseqüência indesejável seria um contrato de franquia sujeito a revisões constantes, nas quais novas modalidades concorrenciais poderiam ser criadas. O entrave em relação a isso vem ao palco quando a atividade empresarial alberga ativos de longa durabilidade e que são específicos, tanto no que se refere ao produto oferecido, quanto à sua localização. Vê-se o caso da geração da energia elétrica, que a maior parte dos ativos pode ser direcionada para outras atividades ou produtos (como uma frota de carros e caminhões por exemplo), e a cada revisão o contrato poderia ser reformado e abraçar outro franqueado.
Nota-se, portanto, que caso houvesse o contrário, a mera avaliação de equipamentos para transferência envolveria uma série de providencias muito próximas às atividades de uma agencia de regulamentação.
O que se propõe com esta visão é que, embora as regulamentações das atividades econômicas estejam sujeitas a falhas, não se deve concluir que deva ser rechaçada como meio de organização econômica. É devido sim comparar a diferentes alternativas institucionais para cada caso específico. Se o setor é caracterizado por atividade de custos, sendo que estes não são irrecuperáveis, a concorrência potencial ou efetiva poderá contestar o exercício do poder de monopólio. No caso de a atividade de custos estar concatenada com especificidade de ativos, então a regulamentação será o demônio inevitável.
Um mercado é contestável quando não existem limites à entrada e a saída não tem custos, existindo, por exemplo, uma reutilização de ativos. Quando houver então especificidades de ativos existem custos irrecuperáveis, e, portanto, os mercados serão perfeitamente contestáveis.
Raros são os economistas que tem sugerido a eliminação da regulamentação social, embora muitos venham criticando as leis e agencias responsáveis por sua aplicação. Tais regulamentadores têm sido acusados de ser excessivamente negligentes ao perseguir os seus próprios ideais.
Além de tudo que fora exposto no pretérito parágrafo, podem se transformar os regulamentadores em substitutos das agencias de regulamentação econômica ao restringir o acesso de novos concorrentes por meio de restrições não econômicas.


2.2 A VISÃO ECONOMICA RELACIONADA À DEFESA DA CONCORRENCIA


Quando as estruturas fortemente concentradas não decorrem de atividades de custos, a teoria econômica mostra que o exercício do poder de monopólio implica perdas sociais .
A política antitruste é uma das armas mais importantes utilizadas no governo tendo merecido reconhecimento internacional como um dos instrumentos de política econômica indispensáveis para garantir a competitividade das economias. Temas relacionados encontram-se amiúde em pauta em congressos, publicações e em toda a rede de informações gerada pela comunidade acadêmico-científica e, mais diligentemente, são presença obrigatória nos fóruns políticos dos governos.
Por outro lado, tais políticas não deixam de ser parte do pacote de políticas públicas a ser administrado pelos governantes e, desse ponto de vista, devem ser entendidas não apenas em termos de suas conseqüências pontuais, mas num contexto macro que identifique e personalize a ação global de cada governo. Há um delicado equilíbrio a ser mantido entre políticas antitruste propriamente ditas ? aquelas que promovem a competição no mercado doméstico de cada país ? e políticas de concorrência em um sentido mais amplo, que são as que promovem a competição nos chamados mercados abertos, entre firmas estrangeiras.
Do ponto de vista normativo, a medida apropriada para estimar a distorção decorrente do exercício do poder de monopólio é a perda líquida de bem estar social. Quando um monopolista fixa o preço acima do custo marginal, verifica-se uma transferência de excedente do consumidor para o produtor. Somente quando essa transferência não é completa estará caracterizada uma perda de bem estar social, pela redução líquida do excedente adequado por cada um dos agentes econômicos.
Durante a década de 60, a política antifusões norte-americana baseou-se fortemente na relação entre a estrutura e desempenho. Em algumas oportunidades, para manter uma estrutura competitiva desconsideraram-se até as vantagens da eficiência. Nesse período, proteger os concorrentes era mais importante do que preservar a concorrência.
Na década de 70, reformas dessa legislação levaram ao centro das decisões as considerações sobre eficiência. Há quem atribua essas mudanças também à reorganização da equipe de economistas na Divisão Antitruste do Departamento de Justiça.
De forma empírica, o grau de concentração em muitos mercados é observado sob a verificação dos custos médios constantes nos ínterins produtivos. Existe um tamanho mínimo de operação eficiente, resultando na compatibilidade de eficiência produtiva. Nesses casos as forças do mercado podem ser suplementadas pela ação governamental pelas chamadas políticas antitruste. Ou seja, podem existir estratégias empresariais que mantém afastados concorrentes potenciais.
Segundo Scherer, a ação antitruste aponta para a direção correta ao preservar a concorrência e evitar que barreiras à entrada sejam erigidas desnecessariamente, especialmente porque existe pouca evidencia que mostre efeitos adversos sistemáticos sobre o vigor da inovação tecnológica e sobre a taxa de crescimento da produtividade.
Segundo Scherer, as forças de mercado sempre foram suficientemente poderosas para dispensar qualquer ação em defesa da concorrência .
Entretanto, não tendo como dispensar a defesa da concorrência, esta é bastante antiga no mundo, notadamente na Inglaterra onde a common law construiu um conjunto de decisões judiciais sem um estatuto preciso ? lei ? que definisse cada aspecto legal envolvido nas questões tratadas. A common law inglesa foi herdada pela justiça dos EUA e viria a se constituir nos fundamentos do Sherman Antitrust Act (2 de julho de 1890), o primeiro importante estatuto legal da defesa da concorrência .
Avanços significativos têm sido feitos na perseguição a cartéis. O Comitê de Concorrência da OECD (Organization for Economic Cooperation and Development) realizou uma enquete entre seus membros, sobre casos de cartéis investigados entre 1996 e 2000. Os países que responderam reportaram 119 casos, muitos dos quais impossíveis de se medirem os danos. Foi possível, entretanto, verificar que os 16 casos de cartel mais importantes envolveram um montante de 55 bilhões de dólares em todo o mundo. Concluiu-se, também, que a margem de lucro dos cartéis varia significativamente e em alguns deles pode chegar a 50%, tornando claro que a magnitude do dano dos cartéis é de muitos bilhões de dólares anuais.
Um dos países mais bem-sucedidos em caçar cartéis são os EUA. Seus casos mais importantes referem-se a lisinas, ácido cítrico, vitaminas e eletrodos de grafite, cujo comércio afetado foi superior a 45 bilhões de dólares, e o dano causado foi estimado em cerca de 1,3 bilhões. As sanções aplicadas foram multas de quase dois bilhões de dólares e prisão para 13 executivos das companhias envolvidas. Diversos outros países têm se esmerado em se organizar para combater cartéis e reportaram ao Comitê de Concorrência a apuração e condenação de vários casos de cartel.
No cenário brasileiro, atualmente o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), que é composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), vinculada ao Ministério da Fazenda, pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE), ambos vinculados ao Ministério da Justiça., tem como objetivo principal a promoção de uma economia competitiva por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência, com base na aludida Lei de Defesa da Concorrência. Ao CADE, última instância decisória na esfera administrativa, cabe julgar os processos em matéria concorrencial, após receber os pareceres da SDE e SEAE, que detêm funções de análise e investigação, levando em conta os aspectos jurídicos e econômicos dos fatos ocorridos, respectivamente.
O controle de estruturas está expresso no art. 54 da Lei nº 8.884/94, que reza que os atos que possam limitar ou prejudicar a concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços devem ser submetidos à apreciação do CADE .
As infrações à ordem econômica são definidas no art. 20 da Lei nº 8.884/94, e consistem em atos que produzam, ou objetivem produzir os efeitos de (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
A Resolução 20/99 do CADE define as práticas restritivas consideradas infrações ao tempo em que explicita os passos básicos para a sua análise. As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de eliminar ou reduzir a concorrência. Dentre elas destacam-se: (i) a formação de cartéis, que são acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo segmento que envolvem parte substancial do mercado consumidor, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros para níveis mais próximos dos de monopólio; (ii) a prática de preços predatórios, que consiste em fixar preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para posteriormente praticar preços de monopólio.
Já as práticas restritivas verticais são restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em determinado mercado ("de origem") sobre mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva (mercado "alvo"). As restrições verticais são anticompetitivas quando implicam a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por aumentarem as barreiras à entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos dos competidores efetivos, ou ainda quando aumentam a probabilidade de exercício coordenado de poder de mercado por parte de produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela constituição de mecanismos que permitem a superação de obstáculos à coordenação que de outra forma existiriam.
Dentre elas, destacam-se: (i) a fixação dos preços de revenda, na qual o produtor estabelece, mediante contrato, o preço (mínimo, máximo ou rígido) a ser praticado pelos distribuidores/revendedores; (ii) os acordos de exclusividade, em que os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais; (iii) a venda casada, ato em que o ofertante de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda a condição de que o comprador também adquira um outro bem ou serviço; (iv) a discriminação de preços, na qual o produtor utiliza seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto/serviço, discriminando entre compradores, individualmente ou em grupos, de forma a se apropriar de parcela do excedente do consumidor e assim elevar seus lucros.
Em geral, as análises tanto das práticas restritivas verticais quanto das horizontais pressupõem a existência ou a busca de poder de mercado sobre o mercado relevante, como também não prescindem da aplicação do princípio da razoabilidade ou regra da razão, visando a avaliação da geração de eficiências líquidas, caso as eficiências econômicas delas decorrentes compensem seus efeitos anticompetitivos.
Os princípios que envolvem o direito internacional privado contêm em si mesmos uma regra de conduta, assumindo um caráter normativo. Têm estes princípios, destinações Recentes modificações na Lei de Defesa da Concorrência foram promovidas pela Lei nº 10.149/00, que conferiu maiores poderes de investigação à SDE e à SEAE e instituiu o programa de leniência brasileiro. As principais características do acordo são: (i) configura uma faculdade e não uma obrigação; (ii) somente a SDE, representando a União, poderá celebrá-lo com pessoas físicas ou jurídicas que tenham praticado infrações contra a ordem econômica sem liderá-las; (iii) não se sujeita à aprovação prévia do CADE, cabendo a este declarar o ato final de extinção ou redução da pena; (iv) o acordo busca a efetiva colaboração com a investigação (que resulte em identificação dos demais autores e obtenção de provas) em troca de extinção ou redução da penalidade administrativa da infração denunciada em até 2/3; (v) a proposta de acordo é sigilosa, salvo no interesse da investigação; (vi) a proposta rejeitada não será divulgada, não importará confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada; (vii) a celebração do acordo determina a suspensão do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90; (viii) o cumprimento do acordo extingue a punibilidade dos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90 .


4 POLÍTICA INDUSTRIAL E DEFESA DA CONCORRENCIA




5 CONSIDERAÇÕES FINAIS


Uma economia de livre mercado supõe que cada produtor
procure maximizar seu lucro, tanto quanto um indivíduo busca
maximizar seu bem-estar, dentro de sua limitação
orçamentária. O preço deve ser resultado do encontro entre
os desejos dos produtores concorrentes em ofertar quantidade
e qualidade de produtos e os dos consumidores em adquirilos.
Se houver concorrência, esse encontro de interesses
levará a uma alocação ótima dos recursos produtivos do país
e a um maior bem-estar do seu povo.
A concorrência será tanto maior quanto mais livre for
o comércio entre os países e quanto menor for a
interferência do Estado no processo econômico. No caso
brasileiro, o clima ideológico, as atividades de lobistas dos
grandes grupos econômicos, as ineficiências econômicas
derivadas do regime de substituição de importações e as
demandas de eqüidade herdadas desse regime, mais os
condicionantes da história política e econômica brasileira
afetaram a definição e a aplicação de política antitruste
no Brasil. A história da concorrência no Brasil é, portanto,
uma história da não-concorrência.
Essas razões ajudam a explicar porque, embora se tenha
desde 1994 uma Lei de Defesa da Concorrência moderna
e sua aplicação tenha sido intensa, ela não tem tido apoio
da sociedade nem tem sido bem-sucedida em deter fusões
anticompetitivas; tem aplicado remédios comportamentais,
em vez de estruturais nos casos de concentração,
potencialmente danosos à concorrência; e tem enfatizado
casos de abusos de preços (que cheiram a controle de preços), em detrimento de investigar e punir cartéis e outras
condutas anticompetitivas. Ajuda-nos a entender, ainda,
porque essa lei antitruste nem sempre foi focada nos
objetivos tradicionais da teoria que enfatiza a eficiência
econômica e o bem-estar do consumidor e porque a
concorrência não é ainda um valor para nossa sociedade,
como hoje parece ser a estabilidade.

5 REFERÊNCIAS


AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do, Direito do Comércio Internacional: aspectos fundamentais, São Paulo, Aduaneiras, 2004.


ARAUJO, Nadia, Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e Convenções Internacionais, 2º ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000.