O Contrato Virtual: suas especificidades e inevitabilidade
Publicado em 04 de julho de 2011 por LUIZ GUSTAVO MONTEIRO
O Contrato Virtual: suas especificidades e inevitabilidade
Luiz Gustavo Monteiro
I ? INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem o intuito de apresentar a evolução dos Contratos trazida dos primórdios da civilização romana até os dias de hoje, a inovação tecnológica com o surgimento dos Contratos Virtuais, e como estas novas formas de se contratar dever-se-ão ser admitidas para gerarem obrigações no atual mundo jurídico.
No Capítulo 1, perpassa-se sobre o contexto histórico, dos primórdios da civilização romana à atual Teoria Geral dos Contratos, os princípios que regem tal instituto, bem como os seus requisitos que efetivam a sua formação.
Chega-se ao mundo contemporâneo, valendo ressaltar a importante evolução tecnológica aplicada à área da informática, que é visível nas sociedades globalizadas. Portanto, não se pode olvidar de previamente analisar as suas dimensões perante o nosso Direito.
Por conseguinte, no Capítulo 2, esmiúça-se o conceito dos Contratos Virtuais, não em linguagem técnica da Ciência da Computação, mas em uma ótica inteligível ao operador do Direito.
Ultrapassada a etapa conceitual serão abordadas com mais afinco no Capítulo 3, as formas de identificação dos contratantes, sejam elas utilizando à Assinatura Digital ou o Certificado Digital, a fim de que se possibilite maior força probatória e conseqüente admissibilidade, podendo assim ser um instrumento eivado de validade jurídica.
Contudo, é evidente a intenção de se tornar os indivíduos da sociedade mais dinâmicos com a melhor utilização da informática. Esta tarefa passa, paralelamente e necessariamente, pelo uso de documentos digitais, os quais devem possuir elementos que lhes tragam validade jurídica e automaticamente, a admissibilidade nas transações efetuadas pelo Comércio Eletrônico.
Ademais, é certo que a falta de regulamentação dos Contratos Virtuais e dos documentos digitais representa hoje, um dos maiores obstáculos ao desenvolvimento das transações comerciais realizadas pela Internet.
Não obstante à ausência de legislação concernente ao Contrato Virtual e aos seus respectivos elementos que lhe propiciam maior segurança, quanto à identidade dos contratantes, no Capítulo 4 deste trabalho é abordada a Medida Provisória 2.200-02, diploma legal inovador no nosso Ordenamento Jurídico brasileiro, que dispõe sobre o uso dos documentos e assinaturas digitais, ferramenta utilizada para identificar o contratante.
Apesar de alguns estudiosos do Direito entenderem que o Contrato Virtual não pode ser considerado válido, por não possuir forma exigida em lei, todavia, a matéria é divergente, pelo fato de que os contratos de várias espécies podem ser realizados e considerados válidos quando celebrados até mesmo por telefone ou de forma oral.
Com esse entendimento, se questiona quanto ao tratamento do Contrato Virtual, pois mesmo ainda não sendo plenamente recepcionado pelo Ordenamento Jurídico pátrio, que forma deverá ser utilizada para a admissibilidade deste documento eletrônico a fim de que produza efeitos no mundo jurídico brasileiro.
CAPÍTULO 1 - OS CONTRATOS
1.1 - Conceito
A fim de se falar sobre os Contratos Virtuais e físicos documentados em papel, primeiramente deve-se obter um conceito geral de contratos.
Como o Código Civil não traz por si só em seus dispositivos, a definição deste importante instituto, esta árdua tarefa ficou também a cargo dos autores de Direito Civil e da jurisprudência. Assim coube, e ainda cabe a estas fontes do direito delimitar o que seja o negócio jurídico contratual.
Com efeito, consoante à maioria dos autores, tais como Cezar Fiúza, o termo Contrato nada mais é de que um negócio jurídico bilateral, ou seja, um ato lícito que visa criar, modificar ou extinguir direitos, que produzem efeitos na esfera patrimonial.
Maria Helena Diniz e Caio Mário, ao se manifestarem sobre o tema, emitem o seguinte conceito:
[...] contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir , modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. (DINIZ, 2007a, p.21).
[....] com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, (...), podemos definir contrato como acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. (CAIO MÁRIO,1993, p. 06)
Para tanto, deverá haver a convergência de vontades das partes que contratam. Exemplo: o Contrato de Compra e Venda há um acordo de vontades bilateral, o comprador transfere um valor pecuniário ao vendedor que, por conseguinte, transfere a propriedade do bem objeto daquele contrato.
Nesse sentido, o que ocorre, é que os indivíduos de uma sociedade constantemente contratam, e a cada dia vão se inovando nos elementos da relação jurídica contratual, seja por criar novos meios de contratação ou por contrair obrigações relativas aos mais inusitados objetos.
Tal é o caso dos contratos eletrônicos, que, apesar de se mostrarem uma realidade jurídica, o tema ainda não foi estudado de modo a ser esgotado por completo, se é que poder-se-á dizer que será possível esgotar os mistérios de um instituto de tamanha abrangência, dinamicidade e importância. No que tange aos contratos eletrônicos ou virtuais, o que temos é que seu estudo ainda é bastante precário por parte da ciência do Direito, como mencionado adiante.
A idéia traduzida por um contrato vai se adaptando às novas formas e técnicas de celebração deste negócio jurídico, que são apresentadas com o passar dos anos. Os negócios jurídicos celebrados com o caráter sinalágmático podem ser classificados como contratos, vez que, possuem perfeitos entre o fato em que se constitui e a idéia traduzida e aceita pelos indivíduos de uma sociedade.
1.2 Breves considerações acerca da evolução histórica dos Contratos
Para se compreender melhor a sistemática deste instituto jurídico, abordar-se-á, mesmo que brevemente, a evolução histórica dos Contratos.
O ponto de partida será o Direito Romano por razões óbvias, já que é a principal fonte do Direito nos países do Ocidente, e a grande maioria dos institutos jurídicos e princípios do Direito Civil foi trazida por ele, o sistema jurídico romano.
Segundo Cezar Fiúza (2007a, p.390):O termo contrato, no mais antigo Direito Romano, equivalia ao ato pelo qual o credor submetia o devedor ao seu poder, em virtude de inadimplemento de obrigação.
No decorrer do tempo e a evolução do homem: [...] os contratos eram convenções que, desde a época clássica (149-126 a.C a 305 a.C.), geravam obrigações civis por si mesmos, por força do ius civile. (FIÚZA, 2007b, p.392).
Com efeito, os contratos se tornaram convenções que apenas criavam obrigações, a fim de modificá-las ou extinguí-las.
Por conseguinte, na Idade Média, ao buscar suprir suas necessidades em conjunto com outros, visando cada vez mais riquezas e bens, o homem utilizava-se de outras formas de contratar, ou seja, da ajuda mútua para as atingir, utilizando para tanto, sistemas como o escambo, ou seja, a simples troca de bens.
Nasce, juntamente com esse sistema de aquisição, a necessidade de lhe impor certeza e segurança, pois evolui a humanidade e suas estruturas de organização.
No mundo hodierno, o homem utiliza-se dos meios de comunicação atuais, qual seja, a Internet, a fim de dar mais celeridade e comodidade nas relações contratuais, e é este o ponto que abordar-se-á no presente trabalho, o aprimoramento das relações contratuais com o advento da inovação tecnológica.
1.3 Requisitos dos Contratos em geral
Uma vez traçado o conceito de contrato, não basta que este ato de contratar seja de senso comum entre pelo menos duas partes sobre o mesmo objeto para que este torne-se um contrato amparado pelo direito como um ato jurídico válido.
É preciso que neste contrato se manifeste a presença dos requisitos elencados no artigo 104 do Código Civil de 2002, os quais são: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e c) forma prescrita ou não defesa em lei.
A capacidade civil dos contratantes é o primeiro requisito a ser preenchido para a validade do negócio jurídico. Portanto, é nulo ou anulável o contrato que não se valha desse requisito. Dessarte, o contrato celebrado por menor de dezesseis anos, por exemplo, é nulo já que este é absolutamente incapaz, enquanto se o for feito por maior de dezesseis e menor de dezoito é anulável.
O segundo elemento é o objeto lícito, ou seja, conforme a moral e os bons costumes além de possível legal e materialmente, deve ser determinado ou pelo menos determinável e ainda, por último, deve ter este, a forma legal não vedada por lei.
Quanto ao terceiro requisito, exigência de haver forma prescrita ou não defesa em lei, esta é a relação natural em matéria de Direito Privado, ou seja, é permitido realizar tudo na esfera civil, desde que tal conduta não seja ilícita ou proibida em lei.
1.4 - Princípios Contratuais
Os princípios de uma ciência jurídica necessitam de ser estudados previamente, pois, são os alicerces fundamentais para se compreender seus objetivos e significados.
Pela Teoria Geral dos Contratos, como todos os ramos do direito são também norteados primeiramente pelos seus princípios fundamentais. Sobre esse tema, autores trazem três, cinco e até oito princípios elencados nas regras do Direito Contratual.
Consoante ao entendimento de Maria Helena Diniz (2007b), esses princípios são cinco: a) Autonomia da vontade e o da Função social do contrato; b) Consensualismo; c) Obrigatoriedade da Convenção; d) Relatividade dos Efeitos do Contrato; e) Boa fé Objetiva.
1.4.1 Princípio da Autonomia da Vontade e da Função Social do Contrato
Pelo Princípio da Autonomia da Vontade ter-se-á um permissivo para que as partes atuem com a mais ampla liberdade para escolher os termos e limites de suas manifestações de vontade, envolve a faculdade de se contratar, a possibilidade de se escolher com quem se contrata, e a autonomia para a fixação do conteúdo do contrato.
Cezar Fiúza (2007c, p.402) acentua: É o mais importante princípio. É ele que faculta às partes, total liberdade para concluir seus contratos. Funda-se na vontade livre, na liberdade de contratar.
Contudo, na autonomia da vontade, mesmo que as partes encontrem irrestrita liberdade para contratar, tendo como limite apenas o respeito à função social do contrato, as normas de ordem pública, os bons costumes.
No que tange ao Princípio da Função Social do Contrato, o qual não foi positivado no antigo Código, e agora é previsto no art. 421 do Código Civil de 2002, que estabelece: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Claramente perceptível então, no que se refere o nosso Código Civil ao princípio da função social do contrato, que o direito coletivo prevalece perante o direito individual apesar do que for estipulado em contrato.
1.4.2 Princípio do Consensualismo
O Princípio do Consensualismo se funda na idéia de que o simples acordo de vontades é suficiente para gerar um negócio jurídico válido.
Este princípio é a regra geral aplicável à celebração dos contratos e permite a celebração dos contratos de formas diversas, encontrando alicerce legal no art. 104 do Código Civil, que, no que tange à forma, dispõe que como requisito de validade do negócio jurídico, este deve ser realizado em forma prescrita ou não defesa em lei.
Como a prática legislativa é prescrever forma apenas para os contratos que requerem uma segurança jurídica maior, tendo em vista os bens que envolvem, ter-se-á que a regra geral aplicável é a do consensualismo, pela qual basta um acordo de vontades para a contração de obrigações contratuais.
O formalismo é regra substancial apenas para algumas poucas espécies contratuais, vinculando a validade dos contratos à realização de algumas solenidades estabelecidas na lei.
1.4.3 Princípio da Obrigatoriedade da Convenção
Para Cezar Fiúza (2007c, p.402), os princípios contratuais mais importantes são três: os dois supramencionados ( Princípios da Autonomia da Vontade e do Consensualismo) juntamente com o da Obrigatoriedade da Convenção Contratual. Assim por ele é conceituado:
Uma vez celebrado pelas partes, na expressão de sua vontade livre e autônoma, os contratos não podem mais ser modificados, a não ser por mútuo acordo. Devem ser cumpridos como se fossem lei. Costuma-se traduzir este princípio como pacta sunt servanta. (FIÚZA, 2007d, p.403).
Destarte, o que se tem é que as cláusulas contratuais passam a constituir um microssistema legal que rege a obrigação contraída entre as partes, tendo o condão mesmo de sobrepor-se sobre leis infraconstitucionais, desde que o objeto do contrato verse sobre direitos disponíveis.
Rege as relações de direito privado de modo que a intervenção do poder público se dá de maneira bastante limitada e fundada em razões de cunho bastante relevante. Este princípio possui como idéia central o pacta sunt servanda, expressão em latim que implica na idéia de que os contratos celebrados devem ser cumpridos. Trata-se da interpretação mais radical possível deste princípio.
Por sua vez, o que temos é que este princípio garante força vinculante aos contratos, que independente de sua forma, obrigam as partes a cumprirem as obrigações assumidas, uma vez que o contrato passa a valer como lei especial entre os contratantes e determina suas formas de conduta.
1.4.4 Relatividade dos Efeitos do Contrato;
Este princípio dispõe que o contrato não aproveita, tampouco prejudica terceiros, vinculando direitos e obrigações exclusivamente às partes que o celebraram.
Assim Maria Helena Diniz o conceitua como: [...] por este princípio, a avença apenas vincula as partes que nela intervieram, não aproveitando nem prejudicando terceiros, salvo raras exceções. (DINIZ, 2007c, p.37).
Concluindo, o contrato somente produz efeitos apenas entre os contratantes.
1.4.5 Princípio da Boa Fé Objetiva
O Princípio da Boa Fé diz respeito ao tratamento, à conduta e lisura que se presume que as partes devem se relacionar, ou seja, diz dispõe sobre elementos inerentes a uma boa convivência social.
Nesta óptica, há ainda a boa-fé referente à interpretação das normas contratuais, ou melhor, na interpretação do contrato como um todo. É preciso ater-se mais à intenção dos contratantes do que ao sentido literal da linguagem. Trata-se de uma regra de hermenêutica na interpretação dos contratos.
Este princípio tem por pressuposto a boa-fé objetiva que rege o ato negocial na celebração do contrato. Portanto, tendo em vista que os contratantes agem com lealdade no momento da contratação, deve-se presumir que na interpretação das cláusulas contratuais esta boa fé deve prevalecer, de modo que na possibilidade de duas interpretações antagônicas, deve prevalecer aquela mais proporcional e razoável em detrimento de um possível abuso ou lesão de direito de uma parte sobre outra.
CÁPITULO 2 ? O CONTRATO VIRTUAL
2.1 A origem do Contrato Virtual e a Internet
Fazem-se desnecessárias aqui grandes explicações sobre a Internet, assunto este já conhecido pela maioria, instrumento que tem revolucionado o mundo dos computadores e das comunicações.
Contudo, ressalta-se que o conhecimento da origem da Internet remonta aos anos 60. Era a época da Guerra Fria entre as duas potências mundiais, os EUA e a União Soviética. As inovações na manipulação de dados eletrônicos provinham principalmente de iniciativas militares.
Os militares necessitavam guardar seus dados secretos do inimigo em vários lugares diferentes para que, se por acaso uma base fosse destruída, ainda assim restariam outras e, ao mesmo tempo, necessitavam de uma rápida atualização dessas bases conjuntamente formando assim uma rede de computadores interligada.
Com o avanço do tempo, essa idéia inicialmente militar, expandiu-se para a esfera exclusivamente científica e, mais tarde, chegou então à civil originando a rede de dados como temos hoje.
No Brasil, a Internet foi disponibilizada inicialmente limitando o acesso a órgãos governamentais e universidades e, somente em 1995 o acesso foi permitido para todas as pessoas. Nesta época, a velocidade de transmissão era consideravelmente baixa em relação a nossa atual, mas com a evolução da informática a passos largos, o barateamento dos computadores, e o interesse cada vez maior do meio de comunicação por empresas, estas barreiras foram diminuindo e a Internet foi se expandindo, tornando-se acessível a milhões de pessoas.
Apareceram aí novas figuras do comércio, através da Internet, chamadas até de comércio eletrônico. As empresas virtuais fazendo seus negócios totalmente através da Internet, criando também os bancos online e ampliando essa atividade, surge aí um novo conceito jurídico, o virtual.
Tendo em vista a praticidade, comodidade, agilidade e economia em geral de se fazer um negócio através da Internet, essa relação entre o empresário e o consumidor, ou até mesmo entre empresários uns com os outros, torna-se em alguns casos completamente virtual, não havendo um único contato físico sequer entre as partes. Releva dizer, que algumas vezes o objeto do negócio também é virtual, ou seja, a compra de um software (programa ou utilitário de computador) em que desde a negociação, do pagamento até a entrega da coisa é feita pela Internet, não havendo necessidade das partes se encontrarem, bastando que seja feito o download (método de aquisição de tal software) do produto adquirido.
As partes estipulam suas vontades e acordam seus negócios, através dos chamamos Contratos Virtuais, ou seja, documentos eletrônicos criados em computador para formalizar seu acordo de vontades.
Concluindo, não restam dúvidas que o Contrato Virtual não poderá ser inadmissível pelo simples fato de ser celebrado através da Internet.
2.2 Conceito
Ultrapassada a etapa conceitual dos Contratos em geral, e a explanação sobre os princípios norteadores de tal instituto do Direito Civil é possível agora adentrar no foco principal deste estudo, qual seja, a nova técnica de se contratar que ganha milhões de adeptos no comércio brasileiro e no comércio mundial: o Contrato Virtual.
A priori é importante ressaltar que, com o passar dos anos, os meios de se contratar evoluíram, indubitavelmente, e com o advento da Internet e da constante inovação tecnológica desde nossos antepassados até o mundo contemporâneo.
Para se obter um conceito técnico do que seja Contrato Virtual, antes, é necessário compreender as inovações da era da informática, pois este é o meio utilizado para celebrar tal instituto jurídico. Todavia, do ponto de vista técnico seria preciso entender desde a evolução tecnológica da Eletrônica Digital até os dias de hoje; das antigas válvulas até os transistores e os circuitos integrados microprocessados da atualidade, conhecimento este pormenorizado da Ciência da Computação e da Engenharia Eletrônica, que não é o foco desta pesquisa.
A importância deste novo modelo de contrato no campo da ciência jurídica, diga-se de antemão revolucionário, é fruto dos anseios da nossa sociedade em obter maior comodidade, celeridade e praticidade nas relações comerciais.
Assim conceitua Fábio Malina Losso (2006):
o contrato de informática assim é conceituado: trata-se de todo contrato que seja realizado no universo virtual da rede de informações, INTERNET, para isso, as partes devem estar ligados por um computador na rede, daí o nome Contratos Virtuais" (Contratos virtuais: análise das normas vigentes e insegurança na identificação das partes. Disponível em 08/09/07: (http://www.direitonet.com.br/artigos/x/26/78/2678/). Outros autores como Fábio de Barros Bruno (2006) asseveram:
A diferença fundamental entre o contrato realizado no papel e o contrato eletrônico repousa no meio em que cada qual é firmado. Enquanto no contrato físico proposta e aceitação são manifestadas e registradas mediante tinta sobre o papel, no contrato eletrônico, estas mesmas manifestações de vontades são transmitas e registradas eletronicamente, na forma de bits." (Os contratos eletrônicos e a vontade preestabelecida por meio de programas de computador. Disponível em 09/09/07: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8447)
O Contrato Virtual ou Contrato Eletrônico então, nada mais é do que o ato de contratar através de um computador conectado à Internet, ou seja, pactuado à distância, porém com algumas peculiariedades (que serão abordadas no decorrer deste trabalho) em relação aos contratos tradicionais, como por exemplo, quanto à forma utilizada para que seja efetivamente admitido como um instituto jurídico eivado de validade. Comunga com este entendimento Maria Helena Diniz: O Contrato Virtual é uma modalidade de negócio à distancia ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso das partes contratantes (DINIZ, 2007d, p.751).
De tal sorte que este novo meio de se contratar, é inerente ao homem moderno, vez que, o volume relativo aos negócios celebrados na Internet, atualmente, é de se causar espanto, porque trata de uma relativa novidade para o ser humano: o computador, que tem apenas, cerca de trinta anos de existência.
É certo que, com o surgimento dos Contratos Virtuais, a manifestação de vontade das partes, que se restringia à voz ou à assinatura aposta em um pedaço de papel, hoje passou a ser manifestada por meio da transmissão de bits, tais como: um clique em um botão de um website, o envio de um e-mail, uma mensagem em um chat, dentre outras, sendo certo que tais manifestações de vontade são válidas para o Direito, pois nesse sentido, o artigo 107 do Código Civil de 2002 assinala que: a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. E é sobre esta validade para o Direito brasileiro que será trabalhado ao longo desta monografia.
2.3 Classificação
Ao escrever ou falar sobre contratos eletrônicos, muitas vezes, os escritores ou agentes do direito cometem erros ao tentarem utilizar sinônimos para contratos eletrônicos. No afã de dar erudição a seus textos, alguns escritores incorrem em impropriedade técnica ao utilizarem o termo contrato informático quando, na realidade, estão dissertando sobre os contratos eletrônicos.
Fábio Malina Losso nos esclarece a diferença entre os conceitos técnicos de contratos eletrônicos e contratos informáticos:
Doutrinariamente, os acordos que tenham por objeto produtos informáticos ? lógicos ou físicos ? são chamados de "Contratos Informáticos". Na prática, porém, são denominados "contratos de IT" it= tecnologia de informação.
[...]
Pode ser conceituado como sendo um pacto entre as partes que visam tratar sobre direitos e obrigações relativos a serviços ou bens da tecnologia da informação, sejam físicos ou lógicos.
Ao contrário do que muitos dizem, contratos informáticos não são contratos eletrônicos. Assim é porque estes se referem apenas ao meio. Por conseguinte um contrato informático, como um outro qualquer pode ser escrito, verbal ou eletrônico. Vale repetir a dedução: os contratos eletrônicos, podem versar sobre qualquer assunto, respeitando-se os requisitos de validade do art. 82 do CC, quando celebrados no Brasil. (Os contratos informáticos podem versar sobre hardware ou software. Contratos virtuais: análise das normas vigentes e insegurança na identificação das partes. Disponível em 19/09/07: (http://www.direitonet.com.br/artigos/x/26/78/2678/)
Ao que se percebe, a distinção entre contratos informáticos e contratos eletrônicos é bastante nítida, uma vez que estes versam sobre o meio de contratação, da manifestação da vontade, já aquela espécie contratual diz respeito a contratos que possuem um objeto específico.
Por derradeiro, fica clara a distinção técnica, pois o contrato eletrônico pode versar sobre objetos da tecnologia da informação, sendo, desta forma, contratos informáticos, simultaneamente, uma vez que são conceitos distintos.
Destarte, quando se tiver que referir aos contratos eletrônicos, poder-se-á usar como sinônimo para tal termo as designações contratos virtuais, contratos digitais, contratos cibernéticos, pois sempre estar-se-á referindo ao meio de celebração de contrato ou veiculação da vontade, que se utiliza de programas de computador e aparelhos eletrônicos para a conclusão do negócio jurídico, ao contrário do contrato informático que versa sobre o objeto de um contrato a ser celebrado.
Compreender-se-á que os contratos virtuais, por serem concluídos por meio de uso de computadores interligados através da Internet, não caracterizam novo tipo contratual ou categoria autônoma, mas sim e simplesmente uma nova técnica de formação contratual.
Entretanto, por outro lado, a maioria dos autores que discorrem sobre o tema, como Marisa Delapievi Rossi, observa que existem três formas de contratação virtual; a contratação automática ou chamada também de intersistemática; a contratação interpessoal e a contratação interativa.
Basicamente, a primeira ocorre inteiramente automatizada, ou seja, aquela em que a relação negocial é estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado. Já a segunda, é aquela estabelecida diretamente entre duas pessoas, via Internet enquanto a terceira, que seria a mais largamente utilizada, ocorre entre a pessoa e o site do proponente.
2.3.1 Contratos Virtuais Interpessoais
O Contrato Virtual Interpessoal é aquele que previamente há contratação eletrônica, existe uma comunicação eletrônica (através de correio eletrônico, ou salas de conversação, por exemplo) para a formação da vontade e a materialização do contrato, que é celebrado tanto por pessoas físicas, quanto jurídicas.
Nesse diapasão, o computador é utilizado como simples meio de comunicação entre as partes, interagindo na formação da vontade destas e na formação do contrato.
Ao contrário da contração intersistemática, não é uma simples forma de comunicação de uma vontade pré-constituída, ou de execução de um contrato concluído previamente. Desta forma, este modelo contratual é tido como simultâneo, pois aqueles que estiverem sendo pactuados por meio de programas de Chat em que as partes conversam de forma escrita, às vezes por áudio juntamente, como se ao telefone estivessem. Em alguns casos, há ainda a possibilidade de, além de estarem enviando textos conversando por áudio, estão ainda conectados simultaneamente por vídeo também, através das chamadas videoconferências. Esse contrato equipara-se ao celebrado inter partes nos contratos em geral, diferindo apenas por serem virtuais.
Já os contratos interpessoais não simultâneos, a declaração e a recepção da vontade não podem ocorrer ao mesmo tempo, ou em tempo real. Há um lapso temporal entre o envio da proposta pelo proponente e a resposta afirmativa de aceitação do mesmo.
Tal contrato pode ser aquele pactuado por e-mail, por exemplo, em que uma parte enviará a outra sua proposta, mas não receberá sua resposta em tempo real. Como o próprio nome infere, e-mail, ou seja, eletronic mail em inglês, significa correio eletrônico, equiparando-se então, à correspondência comum.
2.3.2 Contratos Virtuais Intersistêmicos
O Contrato Intersistêmico ocorre quando as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem o que equipamento interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades.
Deste modo, a contratação eletrônica se estabelece entre sistemas aplicativos pré-programados, sem qualquer ação humana, utilizando a Internet como ponto convergente de vontades pré-existentes, estabelecidas em uma negociação prévia. Tal modalidade ocorre, predominantemente, entre pessoas jurídicas, para relações comerciais de atacado.
Esta forma de contratação, na verdade, diverge-se daquela procurada aqui para ser estudada, pois ela se estabelece a partir de um contrato tradicional documentado em papel para o uso do software ou programa, e, a partir desse, poderá decorrer contratos derivados, porém sempre consoantes com as vontades previamente pactuadas no contrato principal.
2.3.3 Contratos Virtuais Interativos
Pode-se dizer que o Contrato Virtual Interativo é o mais peculiar dos modos de contratar via Internet.
Este contrato se desenvolve através da comunicação interativa de uma pessoa pelo seu computador conectado à Internet com um sistema previamente programado em um site de compra, por exemplo.
Neste caso, o proponente ofertará seus produtos e serviços em páginas interativas, os chamados web sites. Através de um banco de dados, ao qual o usuário do computador se conectará e buscará informações das propostas ali contidas e interessando, efetuará a negociação concretizando a formação do contrato.
Explica Mariza Delapieve Rossi citada por Marcos Gomes da Silva Bruno:
[...] note-se que o sistema aplicativo com o qual a comunicação se estabelece nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados diversos, ao mesmo tempo em que contém funções múltiplas que possibilitam a interação do usuário para, por exemplo, escolher itens de compra desejados, preencher formulários de dados pessoais e, especialmente, indicar sua aceitação aos termos de fornecimento.... Os contratos informáticos podem versar sobre hardware ou software. (Contratos Eletrônicos: Classificação e Formação. Disponível em 21/09/07: (http://www.ibpbrasil.com.br/comercioeletronico/com003.htm)
Ressalta-se que a aceitação do usuário a esses contratos ao adquirir um produto, via web site não ocorrerá, na maioria das vezes, com alguma negociação prévia, estando suas cláusulas, portanto preestabelecidas unilateralmente pela parte do proponente caracterizando assim um contrato de adesão.
Conclui-se que o Contrato Virtual Interativo é um típico exemplo de contratação à distância, onde os serviços, produtos e informações são ofertados, em caráter permanente, através do estabelecimento virtual (site), que é acessado pelo usuário, que manifesta sua vontade ao efetuar a compra.
CÁPITULO 3 ? DA FORMAÇÃO E SEGURANÇA DO CONTRATO VIRTUAL
Quanto à formação de um dado contrato, o elemento essencial é o consentimento recíproco, o acordo de vontades, para então ter-se a exteriorização dessa vontade, ao qual se forma o contrato.
Para a formação dos contratos é necessária a integração das declarações de vontade exteriorizadas de forma séria, livre e definitiva, que cria, extingue, ou modifica o vínculo jurídico entre as partes. Rege o art. 107 do Código Civil que a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Assim, não exige a lei, em geral, forma especial para a declaração da vontade. Entende-se que qualquer que seja a sua forma, ela gerará obrigações para as partes que a emitiram ou a manifestaram.
É certo que se encontram nos Contratos Virtuais os mesmos elementos necessários aos contratos em geral documentados em papel, sendo: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei, tratados no capítulo 1 deste trabalho.
Porém no momento de formação do Contrato Virtual, a segurança de se contratar é de suma importância, tendo em vista, que os indivíduos aqui celebram, constantemente, contratos à distância, consoante ao que fora visto na definição do Contrato Virtual.
A segurança de se contratar virtualmente é um importante aspecto a ser observado visando garantir a força probante dos contratos eletrônicos, e, ademais, é a possibilidade de se conhecer, indubitavelmente, a autoria do contratante, que transaciona por intermédio do Contrato Virtual. Trata-se aqui, de um elemento essencial para se conferir validade do documento em sua acepção mais tradicional e arraigada.
A fim de assegurar a identidade dos contratantes várias são as possibilidades existentes. Maria Helena Diniz apresenta algumas técnicas de autenticação das comunicações eletrônicas, quais sejam:
[...] código secreto; leitura por caixa eletrônica da impressão digital da pessoa; reconhecimento de caracteres físicos a longa distância, como sangue, rosto, voz, cabelos etc.;fixação da imagem da íris ou fundo dos olhos do internauta, cadastrando-a no sistema e transformando-a em códigos. transmissão de fotografia; criptografia assimétrica.(DINIZ. 2007, p. 760)
Apesar da multiplicidade de técnicas existentes, estas apresentam grande dificuldade de ter sua aplicação utilizada em larga escala, seja por falta de tecnologia disponível, onerosidade de implantação do sistema ou dificuldade prática de utilização do sistema proposto.
Das técnicas de identificação de autoria do documento digital hoje existentes, a Assinatura Digital é a que mais tem sido adotada. Isto porque sua tecnologia garante não apenas a identificação da autoria do documento, mas também a integridade do Contrato Virtual. Além disso, sua tecnologia está de tal forma desenvolvida que permite a sua utilização em larga escala e com um baixo custo.
A fim de tentar-se equiparar os documentos digitais aos tradicionais, a informática apresenta uma maneira inovadora de assinar, que é a Assinatura Digital (vide item 3.1.1) objetivando aumentar a confiança de seus usuários, garantindo assim, que os requisitos inerentes a eles sejam verificados. Com a assinatura digital, o contratante tem certeza de que o documento não será modificado, sem deixar vestígios, e também o destinatário poderá confiar que a mensagem é mesmo de seu autor e que foi enviada exatamente na hora indicada. A cada mensagem a assinatura será diferente, pois ela utiliza o conteúdo do texto e sua chave privada. Por conseguinte, cada documento terá uma assinatura diferente, pois seus conteúdos são diferentes, não tendo em hipótese alguma intenção de torná-la ilegível. Sua finalidade precípua é elevar a segurança do documento assinado.
Com o fito de propiciar aos documentos digitais validade jurídica, devem ser criadas também autoridades certificadoras (vide item 3.1.2), que forneçam aos usuários os pares de chaves. Essas autoridades têm responsabilidade quanto aos dados que confirmam, como também quanto à identificação e autenticação que fazem, ao intermediar relações entre as pessoas. Com a Medida Provisória nº 2.200, de 28 de junho de 2001 (item 4), a matéria referente às Autoridades Certificadoras foi regulamentada.
Sem dúvida, a observância da presença destes instrumentos é de suma importância para se garantir maior segurança ao Contrato Virtual. Por isso, estes meios de legitimação dos contratantes dever-se-ão ser abordados na presente monografia como se segue.
3.1 Dos Métodos de Identificação dos Contratantes
Não obstante, a Assinatura Eletrônica ou a Assinatura Digital, na maior parte dos contratos ser utilizada, coexistem outras formas de se identificar os contratantes desta inovadora maneira de avençar obrigações e direitos.
Desta forma, necessário esclarecer a classificação destes elementos que ensejam proporcionar maior segurança nos contratos eletrônicos . Neste sentido, ensina Renato M. Ópice Blum:
Assinatura eletrônica: nesta categoria, podemos enquadrar vários tipos diferentes de processos técnicos e todos, sem exceção, precisam de meios informáticos (software ou hardware) para serem aplicados. Os mais comuns e importantes são:
Código secreto: é uma combinação de algarismos ou letras que condiciona o acesso a sistemas informatizados (password/PIN), como, por exemplo, a utilização na abertura de arquivos protegidos ou até na conexão dial-uop em provedor de acesso ?a internet;
Assinatura digitalizada: é a reprodução da assinatura autógrafa como imagem por um equipamento tipo scanner para posterior ou imediata inserção como cópia da original no documento que se objetiva assinar de forma digitalizada.
Assinatura digital (criptográfica): essa modalidade de assinatura consiste, basicamente, em:
Criptografia com chave privada (simétrica): é a utilização de uma senha comum para embaralhar e desembaralhar a forma original de um documento. A mesma senha executa as duas funções (cifra e decifra o teor).[...]
Criptografia com chave pública (assimétrica): é a utilização de uma senha (chave) privada para embaralhar (encriptar, cifrar ou codificar) um resumo (chamado hash) da forma original de um documento e de uma senha distinta (chave pública) para desembaralhar (decifrar) o resumo (hash), que é comparado, permitindo, assim, auferir, com segurança, a origem e a integridade do documento.
(BLUM, 2001, p. 301)
Como dito, o termo assinatura eletrônica engloba todos os outros. No entanto, a única acepção que confere as características exigidas para garantir a validade do documento eletrônico é a de assinatura eletrônica baseada na criptografia com chave pública. Isto porque o código secreto apenas restringe o acesso a um documento, não podendo impedir sua alteração uma vez acessado; a assinatura digitalizada nada mais é que a inclusão de uma expressão gráfica no texto do documento, o que pode ser adicionado ou suprimido do documento sem nenhuma dificuldade. A criptografia simétrica possui o mesmo problema da senha secreta, pois uma vez necessário seu conhecimento para a leitura, o acesso ao documento permite sua modificação.
A criptografia assimétrica não possui tal infortúnio, pois para a leitura do documento é necessário o conhecimento da chave pública, para alterá-lo somente com a chave privada. Todavia, a modificação promovida pelo detentor da chave privada invalida a chave pública, tendo em vista a tamanha especificidade do sistema.
Já a chave pública, método menos utilizado, é emitida por uma autoridade certificadora, que cria o par de chaves criptográficas (cria a chave pública e sua correspondente chave privada). Ao criar este par de chaves, a autoridade emite um certificado que acompanha a chave pública que permite a identificação, por meios tradicionais como nome e RG, do proprietário da chave privada.
3.1.1 Da Assinatura Digital
Um documento eletrônico não pode ser assinado no modo tradicional, através do qual o autor se identifica. Por isso, costuma-se atribuir aos documentos eletrônicos as características da volaticidade, alterabilidade e fácil falsificação. Apesar da impossibilidade de os documentos digitais terem a mesma forma que um documento tradicional, determinados mecanismos informáticos podem trazer aos documentos digitais as três funções fundamentais dos documentos tradicionais, que são a função identificativa, a declarativa e a probatória, bem como os seus três requisitos básicos, quais sejam a integridade, a autenticidade e a tempestividade. No âmbito jurídico, o maior obstáculo em aceitar um contrato, enviado por computador ou até mesmo via fax, é a verificação da assinatura, ou seja, é quanto à segurança na identificação do autor.
A fim de sanar tal óbice de se contratar à distância, sobressai a Assinatura Digital baseada na criptografia assimétrica, podendo ser enquadrada em um conceito mais geral de firma eletrônica, que não pressupõe necessariamente a utilização de tecnologias de cifrado assimétrico.
Conforme acentuou-se anteriormente, a assinatura de um documento é requisito essencial para sua validade, pois tal ato permite identificar de maneira inequívoca os autores do documento. Da mesma forma, o ato de firmar um documento, ou assiná-lo comprova a vontade das partes em criar o documento, e ainda, gera uma presunção de veracidade das informações constantes no documento, posto que a firma das partes representa a anuência destas com o que consta no instrumento firmado. Esta também é a função da assinatura digital, qual seja, identificar o autor do documento eletrônico e, principalmente garantir a autenticidade deste.
Diante de todo o exposto, extrai-se que a assinatura eletrônica é um processo lógico-matemático que possui o condão de identificar a autenticidade e originalidade de um documento digital, trata-se da "marca de identificação" de um documento eletrônico.
O termo assinatura eletrônica, da mesma forma que os vocábulos contratos ou documentos, não pode ser interpretado em suas acepções tradicionais e restritas, deve ser analisado em aspecto lato, que permite a utilização de tais conceitos no campo da contratação eletrônica.
Impende ressaltar, que a Assinatura Digital é algo que, ao contrário da firma tradicional, não é uma característica inerente à pessoa, mas sim ao documento. Isto porque uma assinatura é criada em função de um determinado documento, os caracteres lógico-matemáticos são criados para validar e verificar um documento tendo em vista as características deste próprio documento, e não da pessoa que o criou. Todavia, o proprietário do documento é, a priori, o único possuidor da assinatura, em se tratando de chave privada.
3.1.2 Da Certificação Digital
O Certificado Digital é um arquivo de computador que contém um conjunto de informações referentes a entidade para o qual o certificado foi emitido (seja uma empresa, pessoa física ou computador) mais a chave pública referente a chave privada que acredita-se ser de posse unicamente da entidade especificada no certificado.
Nesse sentido, o Certificado Digital contém a chave pública do usuário e os dados necessários para informar sua identidade. Esse certificado pode ser distribuído na Internet. Com isso, uma pessoa ou instituição que queira comprovar a assinatura digital de um documento pode obter o certificado digital correspondente.
Melhor conceituando, o Certificado Digital é um documento eletrônico assinado digitalmente, e cumpre a função de associar a pessoa ou entidade que contrata virtualmente a uma chave pública. As informações públicas contidas num certificado digital são o que possibilita colocá-lo em repositórios públicos.
É importante frisar que a transmissão de certificados digitais deve ser feita através de uma conexão segura, como as que usam o protocolo SSL (Secure Socket Layer), que é próprio para o envio de informações criptografadas.
O Certificado Digital normalmente apresenta os seguintes dados dos contatantes que transacionam utilizando o Contrato Virtual, conforme descreve Demócrito Reinaldo Filho (2002, p.371):
Chave pública do autor;
Nome e endereço de e-mail do autor;
Data de validade da chave pública;
Nome da autoridade certificadora que emitiu o Certificado Digital;
Número série do Certificado Digital;.
Assinatura Digital da autoridade certificadora.
Tudo isto é concretizado com o auxílio das ACs ( Autoridades Certificadoras).
Para a emissão do referido certificado, as ACs possuem deveres que são descritos em um documento chamado de Declaração de Práticas de Certificação ? DPC. A DPC deve ser pública, para permitir que as pessoas possam tomar ciência de como foi emitido o Certificado Digital. Entre as atividades de uma AC, a mais importante é verificar a identidade da pessoa ou da entidade antes da emissão do Certificado Digital. O Certificado Digital emitido deve conter dados confiáveis que permitam a verificação do seu titular, para que o contratante se resguarde com maior segurança, quando da contratação virtual.
CÁPITULO 4 ? DA LEGISLAÇÃO VIGENTE
Atualmente, no Brasil, o diploma legal precursor que disciplina o uso dos documentos e assinaturas digitais tema é a Medida Provisória nº. 2.200-02, de 24 de agosto de 2001. É importante destacar que esta medida provisória, apesar de ter sido publicada há alguns anos, ainda está em vigor, em razão do que expressa o artigo 2º da Emenda Constitucional nº. 32, de 11/09/2001.
Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
A referida medida provisória instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), definindo como Autoridade Certificadora Raiz, conforme seu artigo 13, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), estabelecida como autarquia federal vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, conforme expressa o artigo 12 deste texto normativo.
Este diploma legal, já em seu artigo 1º, declara que a ICP-Brasil tem por finalidade a garantia de autenticidade, integridade e validade jurídica dos documentos produzidos de forma eletrônica. O texto legal passa então à composição da infra-estrutura, a qual é formada pela Autoridade Certificadora Raiz (AC Raiz), pelas Autoridades Certificadoras (AC?s) e pelas Autoridades de Registro (AR?s). Cabe destaque ao artigo 6º da Medida Provisória que, ao tratar das Autoridades Certificadoras (AC?s), lhes traz a competência para emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular. Também são responsáveis pela emissão, expedição, distribuição, revogação e gerenciamento dos certificados, devendo colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes, além de manter registro de suas operações.
O parágrafo único do artigo ora comentado trata de duas questões bastante sensíveis: a geração do par de chaves, que conforme o texto normativo deverá ser gerado sempre pelo próprio titular, e o conhecimento da chave privada de assinatura que, também se depreende da norma, será de ciência, uso e controle exclusivo do titular.
O artigo 7º trata das Autoridades de Registro que, vinculadas a uma Autoridade Certificadora, são responsáveis por identificar e cadastrar os usuários ? na presença destes ?, e encaminhar solicitações de certificados às Autoridades Certificadoras. As Autoridades de Registro, assim como as Certificadoras, também devem manter cadastradas as suas operações. O artigo 8º, por sua vez, aduz que poderão ser credenciados como Autoridades Certificadoras e Autoridades de Registro, desde que atendam critérios estabelecidos pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, órgãos e entidades públicos, bem como pessoas jurídicas de direito privado.
Chega-se então ao artigo 10 da Medida Provisória 2.200-02, de 2001, que trata de ponto central da norma: a validade dos documentos digitais (a expressão adotada no texto legal foi "documento eletrônico"). Assim, o caput do artigo diz que "consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória. O parágrafo 1º deste artigo equipara os documentos digitais assinados em conformidade com a ICP-Brasil aos documentos com assinatura manuscrita, fazendo referência expressa ao artigo 131 do Código Civil de 1916 (Lei nº. 3.071, de 1º de janeiro de 1916), que vigia à época da publicação da citada Medida Provisória. O referido artigo assim apregoava: "Art. 131 As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários". O referido dispositivo legal encontra correspondência, literal, no artigo 219 do atual Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002). De forma transparente, trazendo validade aos documentos digitais assinados em observância aos preceitos da ICP-Brasil, assim aponta o parágrafo 1º do artigo 10 da Medida Provisória 2.200-02/2001:
§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários.
Porém, a citada Medida Provisória não se restringiu apenas aos documentos digitais assinados no âmbito da ICP-Brasil. O parágrafo 2º do artigo 10 faz menção expressa à utilização de outros meios de comprovação de autoria e integridade de documentos digitais (no dispositivo legal chamados de "documentos em forma eletrônica"), inclusive para a utilização de certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que esse meio de comprovação seja admitido pelas partes como válido, ou ainda que seja aceito pela pessoa a quem for oposto o documento, conforme apresentado a seguir:
§ 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.
Com efeito, embora haja pouquíssimas legislações que tratam do tema, a Medida Provisória supracitada disciplina aspectos importantes deste novo ramo do Direito, o Direito da Informática.
Nesta linha de raciocínio para tentar sanar o problema referente a autenticidade do documento eletrônico foi positivado em nosso Ordenamento Jurídico as Autoridades Certificadoras, que são responsáveis por identificar e cadastrar os usuários; e instituída à ICP ( Infra-estrutura de Chaves Públicas com o objetivo principal de garantir autenticidade e validade jurídica aos documentos eletrônicos e aos Contratos Virtuais).
II. CONCLUSÃO
A problemática levantada sobre o tratamento e a admissibilidade do Contrato Virtual no contexto brasileiro é de suma importância, haja vista que, com a incessante evolução tecnológica, os meios do comércio se transformaram, e passaram a ser realizados em grandes proporções, através de computadores domésticos interligados pela rede mundial de microcomputadores.
Fator resultante desta inovação tecnológica, sem dúvida, decorreu com o surgimento da Internet. A população não podia quedar-se atrás, também se evoluindo, face ao acentuado número de computadores que são instalados em suas residências e à utilização cada vez maior do mundo cibernético, sobretudo do comércio eletrônico.
Neste diapasão, o Contrato Virtual toma traços marcantes na civilização, o que também resulta na reflexão se esta modalidade contratual deverá ser admitida ou não em nosso Ordenamento Jurídico.
Com efeito, a importância deste instituto jurídico se agiganta, onde às formas que este documento virtual deverá ser aceito pelos contraentes de obrigações se torna de profunda relevância. Pois, os novos meios eletrônicos de comunicação e contratação estão se consolidando, permitindo assim, um tratamento especial, haja vista que, a nossa legislação ainda não aprecia com clareza e com completude os Contratos Virtuais.
Este tratamento especial, como tratado no discorrer desta Monografia formar-se-á com a Assinatura Digital e a Certificação Digital, que em tempo foram devidamente examinados, a fim de corroborar com este novo momento de avença contratual: o Contrato Virtual.
Ademais, nas transações concretizadas por intermédio do Contrato Virtual, deve-se relevar um importante princípio da Teoria Geral dos Contratos: o Princípio da Boa Fé, que, sem dúvida, deve ser sopesado com a incerteza de quem está do outro lado da conexão.
Portanto, diante da sistemática apresentada neste trabalho, resta demonstrada a relevância da viabilidade do documento digital, e a consequente admissibilidade no mundo hodierno, não como um substituto pleno do documento físico, mas sim como uma alternativa válida juridicamente e, em geral, capaz de oferecer grandes vantagens quando comparada ao seu correspondente físico.
Nesse sentido, constata-se que é inevitável a admissibilidade do Contrato Virtual como um instrumento eficiente e eivado de validade jurídica, observado os seus requisitos de identificação dos agora contratantes virtuais.
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