O Contrato Atípico do Shopping Center
 
O Contrato Atípico do Shopping Center
 


  O CONTRATO ATÍPICO DO SHOPPING CENTER [1]

Diena Xavier*

Gesselma Costa** 

RESUMO 

Trata-se de um trabalho referente à locação de shopping Center e se propõe apresentar o contrato atípico como forma negocial estabelecido entre o lojista e o empreendedor e/ou administrador. 

PALAVRAS-CHAVES: Locação, shopping center, tipos de contratos, lojista, empreendedor e/ou administrador.  

ABSTRACT 

This is a work for the leasing of shopping center and intends to present the atypical contract as a bargaining established between the merchant and the entrepreneur and / or administrator. 

SUMÁRIO

1. Considerações iniciais.

2. Conceito.

3. Tipos de contratos.

3.1. Contrato de reserva de locação.

3.2. Luvas iniciais.

3.3. Contrato de aluguel.

3.4. Contrato de prestação de serviço.

4. Contrato de locação em shopping center.  

5. Considerações finais. 

6. Referências bibliográficas. 

  1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

                   Por volta do século X a.C. surgiu o primeiro centro comercial que se tem notícia,  o Grande Bazaar de Isfahan, onde atualmente está situado o Irã. Os primeiros shoppings centers, que vem a ser uma versão mais atualizada dos antigos centros comerciais, foram criados nos Estados Unidos da América por volta de 1828. O primeiro shopping inaugurado no Brasil no ano de 1966 em São Paulo e partir de então, começaram a surgir outros e na década de 80 houve um grande crescimento no setor, que em 2011 atingiu um total de 430 shoppings centers no Brasil.

Os shopping centers, são sinônimos de desenvolvimento, progresso, devido estarem presentes nos grandes centros e pela grande circulação de capital em um só local. A proposta dos centros comerciais foi a de oferecer a facilidade de encontrar tudo em um só lugar e, posteriormente os shopping centers agregaram também a segurança e conforto a essa proposta.

Todo esse sucesso, não foi conquistado de um dia para o outro. Muitos investimentos, estudos, prejuízos aconteceram para que os shopping centers tornassem o que são hoje. As legislações foram criadas e adaptadas para acompanhar essa forma de fazer comércio e o seu crescimento.

O contrato de shopping Center é um contrato atípico, ou seja, é a junção de vários contratos em um só e o presente trabalho se propõe a mostrar os tipos de contratos que são usados neste empreendimento para entender como ele funciona.

 

  1. CONCEITO

 

                        Os shopping centers, estão localizados por quase todas as cidades do mundo, reunindo em um só local diversos sublocais, com uma variedade extensa de lojas, lanchonetes, restaurantes, salas de cinema, salas de jogos, etc, destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, com a real finalidade de atender e satisfazer a diversos gostos. Trata-se de um local de grande concentração e circulação de pessoas por serem lugares limpos, seguros e confortáveis, posteriormente vem a ser uma fonte econômica bastante rentável.

                   Shopping Center são prédios que reúnem vários lojistas (empresários e sociedades empresariais) juntos, por meio de locação/venda de espaços com o objetivo de obter lucro. A grande maioria destina-se à locação. A estrutura comercial do shopping center funciona como uma pequena cidade, portanto, possui uma certa atividade governamental da qual o empresário interessado vem a fazer parte. Sabiamente, Gladston Mamede, explica o vem a ser shopping center:

[...] o shopping center é uma empresa cujos clientes     imediatos são outras empresas, que com a empresa empreendedora e/ou administradora mantém relações contratuais. É, portanto, um estabelecimento empresarial voltado para a constituição de estabelecimentos empresariais que atendem à oferta de um serviço mercadológico específico de planejamento, constituído a partir da análise meticulosa de diversos fatores, como as necessidades e as possibilidades do mercado consumidor local, suas características, a freguesia do local escolhido [...] (MAMEDE, v1. 2012, p.310)

 

                  

  1. TIPOS DE CONTRATOS

 

 

A relação entre o empreendedor (proprietário do shopping) e o administrador é estabelecida através do contrato próprio e algumas vezes o empreendedor é o administrador do shopping.  A relação estabelecida entre o lojista e o empreendedor e/ou administrador vem a ser o contrato de locação que é uma instituição parecida com a locação no ponto, em que uma das partes é obrigada a ceder à outra, com tempo determinado ou não, possuindo o uso e gozo mediante certa recompensa financeira.

Mas esse contrato é diferente dos demais, contendo certas cláusulas que possuem peculiaridades próprias, natureza jurídica própria tornando o contrato bastante complexo. Para a doutrina majoritária, a natureza jurídica do contrato de locação de shopping center é atípica mista. O Código Civil estabelece em seu artigo 425, que: “É lícito ás partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”
                  O termo atípico ou inominados, quer dizer que estes são contratos que afastam-se dos modelos legais, sendo que não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil, pelo Código Comercial ou por qualquer lei extravagante, sendo, todavia, permitidos juridicamente, desde que não contrariem a lei, os bons costumes e os princípios gerais de direito. O contrato atípico misto é o resultado do somatório de dois ou mais contratos típicos em que as partes unem para fazer um negócio e também podem juntar outros elementos a esse contrato. É o que acontece nos contratos de locação de shopping center, como afirma Mamede:

É o que passa com o contrato de locação em shopping Center, que combina o contrato de locação, regido por lei própria, com um contrato de prestação de serviço (do administrador para os lojistas), além de outros elementos. (MAMEDE, v.5, 2012, p.132)

 

                   O lojista e o empresário locatário podem fixar sim, regras contratuais que lhes sejam mais favoráveis, levando também em consideração regras entre ambos da boa-fé. Os contratos são submetidos ao princípio da boa-fé, conforme observa-se no artigo 422/CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

O empreendedor ou empreendedores, quando se trata de condomínio, é quem é responsável pelo shopping center e a sua remuneração varia desde a fase da construção até quando já está tudo finalizado.

 

3.1.Contrato de reserva de locação

 

O primeiro tipo de contrato a ser utilizado nessa relação entre empreendedor e lojista é o contrato de reserva de locação. Quando o imóvel ainda está sendo construído, ou ainda quando se tem só o registro, é possível fazer o contrato de reserva de locação entre o empreendedor e o lojista, a fim de garantir o seu direito a ter um determinado espaço no empreendimento quando este estiver finalizado e isso tem um custo ao lojista, conforme afirma Mamede (MAMEDE, v. 1, 2012, p. 313): “Comumente, trata-se de um contrato oneroso, sendo o empreendedor remunerado pelo lojista/ contratante, num único pagamento, ou em parcelas recolhidas ao logo da construção.”

Como já fora dito, os negócios relativos ao shopping center começam bem antes do empreendimento imobiliário ficar pronto. Os empreendedores e/ou administradores divulgam o shopping e, interessados que ainda não podem ser chamados de locatários, pois o empreendimento ainda não está acabado, celebram um contrato de reserva de localização. O empreendimento ainda é uma promessa e este tipo de contrato permite ao lojista ter uma garantia de que terá um espaço de acordo com as especificações constantes no contrato.

O empreendedor e/ou administrador tem com isso, a obrigação de cumprir o contrato de reserva de locação (contrato preliminar) em todos os seus termos, seguindo todas as especificações ali impostas e responderá pelo atraso da entrega e falhas na execução se houver. Também não lhe é permitido fazer alterações quanto a localização da loja, mesmo que a mudança seja para melhor. Essa obrigação de seguir todas as especificações do contrato também serve para o locatário, conforme afirma Mamede em seu livro, “in verbis”:

Salvo previsão contratual, não lhe é lícito pretender alterar a localização de sua loja ou recusar determinado empreendimento vizinho, ainda que sob o argumento e que isso seria melhor pra seu negócio ou, mesmo, para todo o empreendimento. Somente por meio de transação podem as partes, de comum acordo produzir tal alteração. (MAMEDE, vl 1, 2012, p.314)

 

 

3.2.  Luvas iniciais

 

Quando a estrutura do shopping já está pronta, é cobrado um valor inicial (luvas iniciais) ao lojista para ele ter direito a ocupação do espaço (estande ou loja) que ele reservou no empreendimento imobiliário. A justificativa para tal cobrança é de que o lojista se beneficiará do aviamento próprio do shopping. Essa cobrança é lícita somente quando o contrato for inicial, mas no caso de renovação de contrato, é ilícita, conforme se verifica na seguinte decisão do STJ:

LOCAÇÃO. LEI Nº 8.245/91 "LUVAS" INICIAIS. A Lei nº 8.245/91, em seu art. 45, veda, expressamente, a cobrança de "luvas" -obrigações pecuniárias - quando da renovação do contrato. Contudo, silencia, ao contrário da legislação anterior (Dec. 24.150/34), no que se refere ao contrato inicial. Não há, pois, qualquer proibição, sequer implícita, quanto à sua cobrança. Não afasta esse entendimento o disposto no art. 43 da Lei nº 8.245/91, pois o dispositivo veda a cobrança de valores além dos encargos permitidos e não a expressamente elencados. Assim, apesar de não se fazer referência às "luvas" iniciais para permiti-las, tampouco se faz para proibi-las, o que, em termos obrigacionais, tendo em conta a liberdade contratual, faz concluir pela possibilidade da cobrança de valor sob esse título. Recurso provido. REsp 406934 RJ 2002/0008285-0.

 

Como lembra, o professor Ricardo Negrão, o aviamento é um atributo do estabelecimento empresarial e não da empresa, que resulta de vários fatores materiais e imateriais que lhe possibilite gerar lucros.

 

3.3  Contrato de aluguel

 

Quando por fim, o lojista já estiver ocupado o seu espaço físico no shopping, terá que pagar um aluguel mínimo, ou seja, o aluguel em si, que será estipulado pelo metro quadrado ocupado e localização do empreendimento, mais um aluguel percentual, referente ao faturamento de cada lojista, tendo, portanto, um contrato misto. A remuneração do contrato é o aluguel e deve estar de acordo com as regras do artigo 52 e 54 da lei 8.245/91, “in verbis” o 54:

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

§ 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center:
a) as despesas referidas nas alíneas a, b e d do parágrafo único do art. 22; e 

b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.

§ 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.

 

                        

3.4. Contrato de prestação de serviço

 

 

      A base física do empreendimento é de responsabilidade do empreendedor e/ou administrador, bem como os serviços logísticos e mercadológicos específicos do shopping center que estão discriminados no contrato de prestação de serviço (do administrador para os lojistas). Mamede no item que fala sobre os sujeitos da relação explica a função do administrador:

O administrador, por seu turno é o responsável pela estrutura organizacional do shopping Center, sua dimensão mercadológica e logística, bem como pelo dia a dia do empreendimento. No contrato, portanto, desempenha a função de um prestador de serviço, altamente qualificado, sendo remunerado por sua atuação (ou prestação de serviço), normalmente, por um valor percentual sobre o faturamento do lojista, denominado aluguel percentual [....] (MAMEDE, 2012, p. 311)

 

 

  1. Contrato de locação em Shopping Center

 

O aluguel é a remuneração pelo uso por um tempo determinado de um espaço e a cobrança do aluguel mínimo e do aluguel percentual não encontra respaldo no Código Civil, na Lei do inquilino e nem em nenhuma lei. É feita a cobrança de um aluguel (locação do imóvel), depois é feita outra cobrança do aluguel percentual com base no faturamento do lojista, ocorrendo, portanto, uma dupla remuneração no mesmo período e ainda tem o contrato de prestação de serviço para pagamento de serviços mercadológicos feitos no estabelecimento (do administrador para os lojistas).

O aluguel percentual é uma forma de participação do empreendedor nos negócios/resultados do lojista e também uma forma de afastar lojistas malsucedidos, pois, para que o lojista não vá a falência é preciso que ele tenha um bom faturamento.

Também no contrato atípico misto de shopping center é cobrado aos lojistas, o 13º aluguel, em dezembro para pagar as despesas de final de ano dos funcionários do shopping. Esse é outro tipo de cobrança, estipulada em contrato de aluguel de shopping center, que não tem respaldo na legislação, porém, é comumente usada pelos empreendedores e/ou proprietários. O fato é que não houve uma 13º prestação de serviços e nem uma 13º utilização do imóvel. Essa é outra cláusula ilegítima, assim como a do aluguel percentual.

A cláusula de raio vem a ser uma certa exclusividade territorial, é uma vedação que o empreendedor do shopping center ''obriga'' o lojista de exercer a mesma área comercial em uma certa distância por ele determinada, esta cláusula é lucrativa somente para o empreendedor pois este centraliza a atividade comercial em um só local não permitindo que o lucro seja ''diminuido'' caso a loja se perpetue nas mesmas proximidades, o que vem a ferir o princípio da livre concorrência, como afirma de forma clara, Mamede:

Há contratos de shopping center que proíbem ao lojista constituir ou manter filial de sua empresa, ou outra empresa congênere ou similar, nas redondezas do shoping; outros proíbem a instalação de estabelecimentos em outros shopping centers, determinados ou não. Alguns contratos chegam a estender tais proibições aos sócios e diretores da empresa locatária. A previsão contudo, contraria a Constituição Federal , pois cerceia, abusivamente, a capacidade de livre iniciativa (liberdade para agir economicamente) e de livre concorrência ; é o que se afere dos artigos 1º, IV, e 170 da Lei Maior. (MAMEDE, v I, 2012, p 328).

 

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

                         Portanto, somente se for acordado entre as partes, poderá ocorrer esse tipo de alteração. Após a conclusão da construção do shopping, o lojista poderá celebrar o contrato de locação, passando assim, a ser o locatário e tendo agora a obrigação referente ao aluguel mínimo, que é o aluguel em si, mais o valor referente a prestação de serviço mercadológico oferecidos pelo empreendedor e/ou administrador, o que resulta em um contrato misto.  Percebe-se dois tipos de remuneração, a primeira refere-se a locação do imóvel (aluguel mínimo) e a segunda refere-se a prestação de serviços mercadológicos (aluguel percentual) que é paga com base no faturamento do lojista.

                  

                    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. REFERÊNCIAS

 

 

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 2º Ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012.

 

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuação empresarial. 2º Ed. volume 1. São Paulo: Atlas, 2012.

 

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: teoria geral dos contratos. 2º Ed. volume 5. São Paulo: Atlas, 2012.

 

NEGRÃO, Ricardo. O que se entende por aviamento. Em: Acesso em: 18/06/2012.


[1] Artigo entregue à disciplina Direito Empresarial I

* Acadêmica do curso de Direito do CEUMA Universidade

* * Acadêmica do curso de Direito do CEUMA Universidade

 
Avalie este artigo:
 
Revisado por Editor do Webartigos.com


Talvez você goste destes artigos também