O cabimento da progressão de regime em sede de execução provisória

INTRODUÇÃO

 

 

           

            O presente trabalho dedica-se ao instituto da execução provisória da pena, voltada à progressão de regime, com a finalidade de elucidar a problemática que os Tribunais enfrentavam no caso concreto. A questão cerne se voltava em torno dos direitos dos presos aliado à análise dos requisitos legais para a progressão de regime, em face de sentença penal não transitada em julgado. Abordando princípios inerentes aos condenados tais como a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal, princípio da presunção de inocência, dentre outros que, retratem os direitos dos apenados com a finalidade de que a estes possam ser concedidos os benefícios da progressão de regime, frente a seus direitos constitucionais. Para tanto a legislação coloca a salvo que o condenado deve cumprir os requisitos objetivos e subjetivos impostos para que haja concessão do referido benefício, ressaltando assim a obrigatoriedade antes estabelecida do exame criminológico; sistemática hoje compreendida nos Tribunais no sentido de sua faculdade, cabendo ao juiz da execução examiná-la.

A razão pela escolha do tema se prende ao fato da ilegalidade de manutenção do preso em regime mais gravoso quando este já tenha cumprido os requisitos impostos pela legislação para obtenção da progressão de regime prisional, entendendo-se dessa forma uma ilegalidade quanto a sua progressão, partindo do pressuposto da morosidade do Poder Judiciário. Não pode o preso sofrer restrições de seus direitos por culpa exclusiva do Estado; pois este, possuidor do jus puniend não poderá manter o condenado em regime mais gravoso do que aquele determinado. Há de se ressaltar ainda que o princípio da presunção de inocência não admite que o condenado cumpra pena sem ter contra ele transito em julgado de sentença penal condenatória. Tendo em vista que a chamada execução provisória poderá conduzir a uma situação mais gravosa que a própria sanção ao final aplicada.

Tem-se por objetivo do presente trabalho identificar os aspectos que constituem a execução provisória, consubstanciado pela progressão de regime, relacionar as hipóteses e pressupostos da admissibilidade em face de execução provisória, bem como os gravames que a execução provisória pode ocasionar, diante dos requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos na LEP para concessão da benesse.

Não ocorrendo o transito em julgado da sentença, não existe, portanto pressuposto necessário para expedição da guia de recolhimento. Inexistindo a guia de recolhimento não haverá o título executivo para expedição do mandado de prisão, ocorrendo assim a impossibilidade de iniciação da execução penal.

Quanto aos Tribunais, a estes vem sendo adotado o posicionamento conforme Súmula n.° 716 do STF,onde aduz que é possível o cabimento da progressão de regime em sede de execução provisória.

         Portanto, de maneira direta, o entendimento pacificado pela Súmula restou claro e evidente que, hodiernamente é possível o cabimento da progressão de regime em face de sentença penal condenatória não transitada em julgado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo I Recorte Histórico

 

 

1.1 Origem e Evolução da pena

 

 

A origem das penas antecede até mesmo a criação da sociedade, pois desde os primórdios, a idéia de punir aquele que transgredisse um costume daquela época, automaticamente era julgado e condenado pelos demais sem se quer ter absoluta certeza se era realmente culpado por determinada conduta rejeitada pela sociedade, perdendo seu direito à defesa, passando a responder por seus fatos frente àquela sociedade.

Pode-se dizer que a pena de prisão, ou seja, a privação de liberdade, foi um avanço triste na história das penas, pois há relatos de que a idéia central das penas na idade média começou nos mosteiros, onde os monges ou clérigos faltosos se recolhiam às suas celas para meditação e reflexão sobre seus arrependimentos ou faltas cometidas, devendo se reconciliar com seu Deus.

Na antiguidade as penas eram exercidas sobre a pessoa do acusado, em forma de vingança privada e pública, e o próprio corpo do condenado sofria essa punição, como execuções horríveis, nas quais tinham como função inibir tais fatos, impondo medo nos demais, para que não delinqüissem, essa era a forma do chamado “suplício”. (FOUCAULT, 2004).

A maneira como as penas eram executadas não causavam temores à sociedade, embora fosse essa a finalidade, partindo do pressuposto que a mentalidade da época a considerava como uma forma “normal” de julgar aqueles que cometessem atos ilegais. E a pena de morte era amplamente utilizada, sem o menor pudor, inclusive penas corporais, como a mutilação de órgãos para fins de fiscalização de bens.

O período Iluminista também foi marcado pelas penas cruéis, como morte na fogueira, esquartejamento, sepultamento vivo entre outros, ressaltando ainda que o réu não sabia qual delito havia cometido, favorecendo a arbitrariedade do Estado.

 

1.2. Uma Visão Global da Pena

 

Ao chegar o período humanitário, houve uma reação à crueldade, que a partir de então, vários juristas, filósofos, entre outros operadores do direito, buscavam soluções para reprimir diversas penas, imputando ideais de penas mais brandas, visando à dignidade do condenado e ressaltando a segurança da sociedade.

A origem das penas se debruça nas idéias do mestre Beccaria, explicitando que as leis são condições sob as quais os homens se unem em sociedade, cansados de viverem sua liberdade cerceada pela incerteza, partem então em busca de suas defesas privadas. Nesse sentido aduz:

 

Toda pena, que não derive da absoluta necessidade, diz o grande Montesquieu, é tirânica, proposição esta que pode ser assim generalizada de: todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico. (BECCARIA, 1997, p.28).

 

 

Dessa maneira, resta evidente que a soberania da punição recai sobre a necessidade do homem de defender suas particularidades, e que a pena deve ter necessidade de ser imposta, caso não seja, será um ato tirânico.

As bases do direito penal moderno encontra raízes nas idéias de Beccaria, ao traduzir a realidade que não concordava através da razão, ao publicar o livro “dos delitos e das penas”. Segundo Beccaria, apud Castro: “Ele buscou a partir da concepção do Pacto Social saídas para as injustiças patentes do sistema penal de sua época. Este sistema era o mesmo desde a Idade Média, praticamente não tendo mudado.” (CASTRO, 2008, p.210-211).

Na época, datada de 1763, a legislação não era clara, e não havia igualdade, a sociedade fazia pré-julgamento do acusado, sem antes saber se era ele culpado ou não, e as penas eram cruéis, e seu direito de ampla defesa e contraditório não existia, posto que não tinha meios para provar sua inocência, se este fosse o caso.

Pelos ideais do referido iluminista, ele considerava que as leis deveriam ser pactos entre homens livres, considerando que as leis e as penas advém do convívio social, e que estas seriam utilizadas somente por necessidade. O autor ainda afirma que: “A finalidade das penas deveria ser, portanto, a proteção da sociedade e não a desforra, o desagravo, bem como deveria visar desencorajar outros de cometerem delitos”.(CASTRO, 2008, p.212).

A idéia central era de que as penas deveriam corresponder aos delitos, havendo uma proporção entre delitos e penas. Bem como trouxe para sua época a inovação do conceito de justiça, interligando com a dignidade humana no que tange às penas, com ideais de equiparação entre os diversos níveis, e a aplicação da sanção para cada pessoa, corresponderia a seu delito.

Para o Marques de Bonesana, que se apresentava contra as penas ínfimas e cruéis, inclusive a de morte, sustentava que a crueldade não alcançava seus objetivos.

Ressaltava ainda que a indignidade da pena e sua crueldade leva à duas conseqüências, e que a primeira delas é que as penas cruéis levam a impossibilidade de se ter a proporção entre delitos e penas, o que acarreta em danos, e a segunda é que essas penas servem para a satisfação pública, levando ao esquecimento rápido.

O pensador Michel Foucault estatuiu a forma, que a seu ver, seria a punição ideal, alegando que a punição deve ser transparente ao crime que sanciona, e para aquele que sonha com o crime, a simples idéia do delito despertará o sinal punitivo, dessa maneira:

 

Tirar do castigo o delito é a melhor maneira de proporcionar a punição ao crime. Se é isso o triunfo da justiça é também o triunfo da liberdade, pois então, não vindo mais as penas da vontade do legislador, mas da natureza das coisas, não se vê mais o homem fazer violência ao homem. (FOUCAULT, 2004, p.88).

 

 

 

A pena, como forma de reprimenda, provindas do legislador não possuem eficácia, segundo Foucault, pois as penas deveriam vir de sua própria natureza, concluindo dessa forma que a eficácia das penas infamantes se apóia na vaidade da raiz do crime, e apresenta como forma de solução, a transformação e modificação da pena, para que esta  se torne útil.

É preciso que o castigo seja achado não só natural, mas interessante; é preciso que cada um possa ler nele sua própria vantagem, e que não haja mais penas ostensivas, mas inúteis. (FOUCAULT, 2004).

Ao analisarmos os pensamentos do filósofo italiano Beccaria, e do pensador Francês Foucault, chegamos à conclusão de que seus ideais são valiosos e dignos de merecimento de respeito, por se tratar de pensamentos revolucionistas e humanitários para sua época, mais especificamente com relação à pena.

Porém, chegamos à ínfima e infeliz conclusão de que o modelo das penas e dos delitos pensado por Beccaria não vigorava, pois as penas tem um histórico cruel, opressor e indigno. E que os ideais de um dos precursores do direito penal mais renomados, Michel Foucault prosperaria se hodiernamente o sistema penitenciário brasileiro não fosse tão escasso e falido.

 

1.3. A pena nas Ordenações do Reino

        

As Ordenações Afonsinas constituem a primeira compilação e foi dividida em cinco livros, e o quinto e último livro foi dedicado ao direito penal e ao processo penal.

         Para esta ordenação, a palavra que hodiernamente a denominamos de crime, era chamado de “pecado”, pois para a mentalidade da sociedade em que na época viviam, não existia senso de proporcionalidade entre crime e pena, e a finalidade da lei era incutir medo, inclusive havia a pena de morte.

         A igualdade, a equidade, ou qualquer palavra deste tipo que possa levar na direção de não diferenciação de pessoas, não pode ser vista na Ordenação Afonsina no tocante às penas. (CASTRO, 2008).

         Conclui-se desta ordenação que não havia limites nem escrúpulos quanto ao tratamento das pessoas, e a finalidade da pena nesta ordenação se voltava para a repressão.

Na Ordenação Manuelina, datada de 1521, no tocante às questões penais, houve poucas alterações da ordenação anterior. A pena de morte e os tormentos continuavam a ser aplicadas.

No entanto, esta ordenação ressaltou o adultério feminino ao trazer em sua escrita que era lícito o homicídio em casos de adultério feminino.

A pena não fazia distinção de pessoas, era aplicada também para a descendência do indivíduo que cometeu o delito, e neste caso a pena seria a de “morte em vida”, pena esta considerada como a mais cruel criada pelo ser humano.

A ordenação Manuelina se aproximou do modelo da antiga ordenação, alterando somente o que tange ao adultério, mas a aplicação da pena seguia o mesmo rito.       

         As Ordenações Filipinas, datada de 1603, ligou Brasil e Portugal, instituindo leis para ambos. E essa compilação segue a técnica da ordenação manuelina, contudo havia nessa ordenação peculiaridades que não haviam nas outras duas, tais como o julgamento, que tinha o condão de ser célere, evitando anulações que prejudiquem a sentença.

         A intenção das ordenações Filipinas era procurar a “verdade dos fatos”, inquirindo testemunhas em audiências, este foi um dos pontos inovadores dessa ordenação, pois trouxe algo novo e revolucionário dentre as ordenações Afonsinas e Manuelinas, tendo em vista que a ordenação Filipina impõe àquele autor do delito não-merecedor da pena de morte, seu destino seria o Brasil.

         “De fato, depois da morte, que era a pena mais utilizada nos crimes indicados nesta Ordenação, o degregado para o Brasil estava em segundo lugar no grau de penalidades (...)” (CASTRO, 2008, p. 289).

         No tocando as penalidades, na referida Ordenação, a pena mais utilizada era a denominada “vivicombúrio”, que era o ato de queimar o indivíduo vivo, como no caso de crimes de incesto. A morte atroz também era muito utilizada, consistia que além da pena capital, alguma outra pena como o confisco dos bens, a queima do cadáver, dentre outros tipos de pena.

         No que tange à diferenciação entre pessoas e penas, a Ordenação Filipina manteve essa individualização, pois havia penas comuns para crimes comuns, e penas para os chamados “gente de maior qualidade”.

 

 

1.4. Origem e Evolução da Execução Penal

 

 

 

A evolução histórica da execução penal em sua generalidade, traz a idéia de repressão aliada ao castigo corporal sofrido por aqueles criminosos que desrespeitassem qualquer dispositivo legal, ou que se apresentasse contra os costumes daquela sociedade arcaica onde predominava a lei da justiça com as próprias mãos. Essa era a maneira como a pena era executada desde o início da sociedade, contudo:

 

Nas antigas civilizações, dada a idéia de castigo que então predominava, a sanção mais freqüentemente aplicada era a morte, e a repressão alcançava não só o patrimônio, como também os descendentes do infrator. Mesmo na época da Grécia Antiga e do Império Romano, predominavam a pena capital e as terríveis sanções do desterro, açoites, castigos corporais, mutilações e outros suplícios. (MIRABETE, 2002, p.244).

 

 

Há séculos, já havia a necessidade de se criar um sistema no qual, aquele que infringisse um dispositivo legal, sofreria sanções, fossem elas penais ou não. E a execução dessas penas retrata um histórico sombrio e opressor, pois as penas eram as mais severas possíveis para a época.

Não havia individualização da pena, tão pouco respeito com aqueles que a cumpriam.

     A execução da pena advém do surgimento da sociedade, e com a prática de um determinado delito, ensejava à sociedade o “direito” de executar essa pena, porém nas épocas do Iluminismo, essa tarefa incumbia a um terceiro, a mando de seu superior, onde as penas executadas eram em público, geralmente na praça. Quanto à época do humanismo, as penas executadas provinham do Estado, exercendo seu jus puniend.

 

 

1.5. A Evolução da Execução Penal no Brasil

 

 

 No Brasil, a primeira tentativa de uma codificação a respeito das normas de execução penal foi o projeto de Código Penitenciário República, de 1933, elaborado por Cândido Mendes, Lemos de Brito e Heitor Carrilho, que veio a ser publicado no Diário do Poder Legislativo, Rio de Janeiro, edição de 25 de Fevereiro de 1937, e nessa época ainda estava em discussão sobre a promulgação ou não do Código Penal de 1940, porém, havia uma necessidade de uma lei que regesse as sanções penais no ordenamento jurídico, assunto este colocado em relevo pela doutrina, pois o Código Penal e o Código de Processo Penal não regulamentavam a execução das penas e medidas privativas de liberdade.    

Em 1951 houve um projeto do Deputado Carvalho Neto, onde resultou a aprovação da Lei n° 3.274 de 02 de Outubro de 1957, que dispunha sobre normas gerais de regime penitenciário. Porém tal diploma ainda era insuficiente de eficácia, pois não previa sanções para o descumprimento dos princípios e das regras contidas na lei, o que a fez cair em desuso.

         Na data de 28 de abril de 1957, foi apresentado ao Ministro da Justiça, um anteprojeto de Código Penitenciário, elaborado por uma comissão de juristas sob a presidência do Vice- Presidente Oscar Penteado Stevenson, e que por diversos motivos, tal projeto fora abandonado.

         Finalmente, em 1981, uma comissão instituída pelo Ministro da  Justiça e composta pelos professores Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Miguel Reale Júnior, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci, Sério Marcos de Moraes Pitombo, Benjamim Moraes Filho e Negi Calixto apresentaram o anteprojeto da nova Lei de Execução Penal.

         Foi então publicado pela portaria n° 429, de 22-7-1981, para receber sugestões e entregue à comissão revisora constituída por Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Jason Soares Albergaria e Ricardo Antunes Andreucci, que contaram com a colaboração dos professores Everardo da Cunha Luna e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo.

         O trabalho da comissão revisora foi apresentado em 1982 ao Ministro da Justiça, Em 29-6-1983, pela mensagem n° 242, o Presidente da República João Figueiredo encaminhou o projeto ao Congresso Nacional. Sem qualquer alteração de vulto, foi aprovada a Lei de Execução Penal, que levou o n° 7.210, promulgada em 11-7-1984 e publicada no dia 13 subseqüente, para entrar em vigor concomitantemente com a lei de reforma da Parte Geral do Código Penal, o que ocorreu em 13-1-1985. (MIRABETE, 1997, p. 28)

         Hodiernamente, o assunto ora abordado suscita diversas posições doutrinárias, jurisprudenciais, inclusive súmulas do Supremo Tribunal Federal, principalmente acerca das necessidades da efetivação de um sistema penitenciário mais rígido com relação ao cumprimento das penas impostas pelo Estado, através do seu “jus puniend”.

Conclui-se dessa forma, que na era primitiva predominava o caos, vivido por uma sociedade sangrenta, onde imperava a lei de Talião, através da vingança privada, pois não havia justiça, não havia Estado, e as penas eram vistas como uma forma de vingança pelas próprias mãos.

De acordo com a evolução moderna, o modelo das penas foi se aperfeiçoando, e tornando a tendência que hoje se apresenta como sendo uma forma alternativa de sanção para aqueles que infringem uma lei. Tendo em vista que a perda da liberdade constitui efetivamente o que chamamos de execução penal, sendo essas penas cumpridas em estabelecimentos determinados conforme o regime fixado na sentença penal condenatória.

Dessa maneira, chega-se à conclusão que a pena progrediu em seu estilo e na forma de sua aplicabilidade. Felizmente a execução penal modernizou-se com de acordo com os anseios da sociedade, e hodiernamente o réu não mais receberá tratamento desumano e degradante, muito menos castigos corporais, pois nossa Constituição Federal veda expressamente as penas de tortura.

Concluindo-se então que a elaboração do projeto de lei que se tornou na lei 7.210/84, trouxe uma inovação na execução da pena, algo que antes de sua criação não havia limites na imposição dos castigos quanto à sua aplicabilidade.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo II-Da Execução da pena

 

 

2.1. Conceito de Execução da Pena

 

 

A expressão Execução é derivada do latim executio, que significa ir até o fim, tornar concretizável uma decisão judicial.

“Execução. Na técnica judicial, é o ato por que se cumpre a decisão de uma sentença, compelindo ou constrangendo o condenado a reduzir a efeito o objeto do decisório”. (PLÁCIDO & SILVA, 1998, p.334).

A conceituação da execução da pena pode-se dar através do que denominamos de complexo, assim há entendimentos no sentido de:

 

Definimos a execução penal, como um conjunto de normas e princípios jurídicos, de natureza complexa, isto é, de direitos: constitucional, penal, processual penal e administrativo, que regulam e ensejam a concretização das sentenças condenatórias ou das que impuseram medidas de segurança aos condenados, internos ou sujeitos a tratamento ambulatorial, respectivamente. (LIMA & PERALLES, 2001 p.13).

 

 

Diante à complexidade quanto à sua origem, deve-se ainda ser analisado do ponto de vista etimológico, que a execução é o ato ou efeito de executar, ou seja, levar a efeito.

“Visa-se pela execução fazer cumprir o comando emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, estando sujeitas à execução, também as decisões que homologam transação penal em sede de Juizado Especial Criminal. (MARCÃO, 2009, p.01)”.

Em suma, a execução criminal inicia-se com o término do processo de conhecimento, ou seja, quando há um dispositivo judicial condenatório ordenando que aquele ainda suspeito, passe a ser condenado e sentenciado pela prática de seus atos imputados como crime.

Inicia-se com a efetividade da sentença penal condenatória prolatada pelo magistrado atrelado ao processo de conhecimento. Seu início não se exige nova citação, podendo a sentença ser executada quando esta transitar em julgado, dessa maneira, a execução penal integra-se ao processo penal condenatório.

Ao Estado incumbe o direito de executar a pena, porém, essa execução encontra limites estipulados pelo magistrado na sentença fixada por este.

Para tanto, o legislador ordinário, ao estipular a criação da Lei de execução penal (LEP), tomou devidos cuidados, inclusive no que tange ao respeito e aos direitos dos presos, impedindo o excesso ou desvio da execução penal, de modo que não comprometa seus direitos humanos e desde que respeitem a dignidade da pessoa humana, bem como assegurar ainda a reinserção social do condenado, para que este retome sua vida em sociedade, com a aprovação da mesma.

A LEP procura atender aos requisitos do que se entende como tratamento humano voltado às pessoas em restrição de liberdade sejam condenadas ou internadas, cumprindo penas ou medida de segurança. E ao relacionarmos a LEP com a Constituição Federal (CF) observamos que, como direitos fundamentais, a CF afirma em seu art. 5°, XLVII que: a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

A idéia trazida pela LEP reforça o princípio da individualização da pena, ao qual alude que o preso deve cumprir pena em local adequado de acordo com o delito cometido, devendo haver ainda a individualização tomando por base sua idade.

No entanto, mister se faz entender que a execução penal necessita da judicialização contínua, pois muitas vezes, pela morosidade do Poder Judiciário, a execução penal caminha com passos lentos, dessa maneira, desrespeitando os direitos constitucionais dos condenados, inclusive o princípio do devido processo legal, consubstanciado pela CF de 1988; ultrapassando os limites estipulados pelo próprio magistrado ao prolatar a sentença.

Desse entendimento, há observação da análise quanto aos direitos dos condenados à defesa, salientando:

 

É preciso que o processo de execução possibilite efetivamente ao condenado e ao Estado a defesa de seus direitos, a sustentação de suas razões, a produção de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente plena e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, sem as quais não pode caracterizar-se “o devido processo legal”, princípio inserido em toda Constituição realmente moderna. (MIRABETE, 1997 p.38).

 

 

            Tanto o condenado provisório quanto o definitivo, são dotados de direitos, e esses direitos devem servir de sustentação para sua defesa, inclusive na produção das provas, ressalvando ainda a importância do princípio do devido processo legal.

 

 

 

2.2. Natureza Jurídica da Execução Penal

                                                            

A natureza Jurídica da Execução penal suscita diversas opiniões entre os mais exímios operadores do Direito, pois apresenta-se como sendo uma origem complexa, distinguindo-a em três vertentes, que são: penal, pois a grande maioria dos doutrinadores suscitam que há relação com o título executivo, processual penal, sustentado pela atividade executiva própria, e também defendem que a execução penal possui cunho administrativo, por se tratar de várias fases jurisdicionais.

A origem da execução penal pode ser explicitada assim:

 

É ela realmente uma atividade complexa que- examinadas as coisas sob o ponto de vista de natureza da norma jurídica que dela cuida- envolve o direito penal substancial, o direito processual penal e o direito penitenciário que, para muitos, não passa de ramo do Direito Administrativo.  (MIRABETE, 1997, p.24).

 

        

No entanto, ao ressaltarmos a natureza jurídica da execução penal, diversos pontos merecem ser aludidos para melhor compreensão, justamente por ser uma atividade ligada a diversos órgãos como Executivo, Legislativo e Judiciário, aos quais a LEP se submete. Dessa maneira não debruça sobre o ramo do direito administrativo, pois as providências administrativas ficam a cargo das autoridades penitenciárias; mas sim no direito processual e no direito penal, voltado para os órgãos judiciários.

Segundo MARCÃO, 2009, apud, NOGUEIRA:

 

 

A execução penal é de natureza mista, complexa e eclética, no sentido de que certas normas da execução pertencem ao direito processual, como a solução de incidentes, enquanto outras que regulam a execução propriamente dita pertencem ao direito administrativo.

 

 

Por apresentar complexidade em sua origem, a execução penal se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo, e não se desconhece que desta atividade participam dois poderes: O Judiciário e o Executivo, por intermédio dos, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e estabelecimentos penais.

O título em que se funda a execução provém de uma atividade emanada do judiciário no processo de conhecimento, incluindo-se então o Poder Judiciário.

Quanto à natureza administrativa, a súmula n. 40 das mesas de Processo Penal, atividade ligada ao Departamento de Direito Processual da faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, assim aduz que: “Guarda natureza administrativa a expiação da pena. É objeto do processo de execução, guardando natureza jurisdicional, a tutela tendente à efetivação da sanção penal. (MARCÃO, 2009)”.

A conclusão obtida pelos exímios operadores do direito é no sentido de que a execução penal tem caráter de processo judicial contraditório; ou seja, é de natureza jurisdicional, observados os princípios do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do due process of law, qual seja, devido processo legal.

 

 

2.3. Objetivo e Finalidade da Execução da Pena

 

 

O artigo 1° da LEP traz em sua redação que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Entendendo-se dessa forma que:

 

A execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo o qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar. (MARCÃO, 2009, p.01).

 

Do artigo 1° da LEP pode-se extrair que a finalidade da execução penal dá-se em duas vertentes. A primeira é a efetivação do disposto na sentença ou outra decisão criminal, voltado para fazer valer o direito, por meio do Estado, através do Jus Puniend.

A segunda vertente se desdobra na ressocialização do condenado e do internado, para que este consiga ter condições harmônicas para o retorno em sociedade e sua aceitação. Embora a sociedade julgue os condenados, estes merecem o direito Constitucional de ampla defesa e contraditório para que possam responder por seus atos, que por vezes a própria sociedade o recrimina.

Porém, a reinserção social de um condenado depende de vários atos de órgãos sociais, administrativos, assistenciais, judiciários dentre outros, inclusive os entes da Administração pública Direta e Indireta. Pois todos os Poderes e toda sociedade, em seus diversos seguimentos, deve ser mobilizada; tendo em vista que o retorno do homem, após o cumprimento de sua pena, se dará na sociedade em que este se encontrava.

Não basta que a administração pública, em seus diversos níveis, seja federal ou estadual dispor de estabelecimentos adequados para efetivar a execução da pena, especializando e treinando agentes penitenciários, se o Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública não atendem às expectativas esperadas por esses órgãos, principalmente no que tange aos direitos dos presos quanto à sua respectiva execução, direitos esses que devem ser assegurados pelos referidos órgãos.

Em tese, a finalidade da execução penal primeiramente no plano jurisdicional se dá em face do cumprimento de dispositivo legal, e em segundo plano visa a reintegração do condenado no convívio social.

 

 

 2.4. Execução penal provisória

 

 

 

Inicialmente cumpre aduzir que a execução provisória da sentença penal, em razão de seu caráter transitório, ainda passível de alteração ou modificação, pende de um pronunciamento judicial, e seu processo apresenta-se como sendo autônomo, ao qual revela a ausência do trânsito em julgado. Dessa maneira entende-se que:

 

Durante a tramitação do projeto que se transformou na Lei de Execução Penal tentou-se a aprovação de uma emenda para a exclusão do preso provisório do âmbito das normas da L.E.P. sob fundamento de que em relação a ele não há que se falar em execução penal. Refutou-se a idéia no parecer da Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados afirmando-se que as normas de execução estão permeadas de dispositivos de direito material, aplicáveis indubitavelmente aos presos provisórios, como as dos artigos 12 a 24, 39 parágrafo único, 40 e 42,44 parágrafo único. (MIRABETE, 1997, p.42).

 

 

A execução provisória denomina-se como sendo aquela que ainda pende de recurso, ou seja, não há trânsito em julgado de sentença penal condenatória contra o condenado. E o preso provisório é aquele que está cumprindo uma prisão preventiva ou temporária, ou decorrente de flagrante, pronúncia ou sentença condenatória recorrível.

Ademais, preso provisório é aquele que tem sua liberdade restringida por motivos cautelares, razão pela qual está preso por fundamento de efetividade e andamento do processo; mas que busca a revisão até a última instância.

Cumpre salientar ainda que a antecipação da execução penal, denominada assim por alguns doutrinadores, é incompatível com o texto da CF, tomando-se por base o princípio do devido processo legal.

O processo de execução provisória deve ser decidido separado do processo principal, ao qual será remetido ao Tribunal, observando-se ainda o recurso exclusivo do réu. Caso haja recurso da acusação vislumbrando o aumento de pena, no curso da execução provisória, por estarem cumprindo pena provisória, o réu não poderá ser prejudicado, pelo que reza o princípio da non reformatio in pejus.

 Por força do que reza o artigo 2°, parágrafo único da Lei 7.210 de 7 de Julho de 1984 que garante aos presos provisórios proteção e igualdade com os presos definitivos e os condenados pela Justiça especial, os presos provisórios receberam equivalência com relação aos presos definitivos.

         Aos presos provisórios, compete o mesmo tratamento, deveres e direitos daquele preso por sentença definitiva.

         A problemática com relação aos presos provisórios consiste no que tange à progressão de regime. Tendo em vista que os Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, Jurisprudências, doutrinadores e legisladores divergem sobre o cabimento ou não da progressão de regime e sua constitucionalidade frente aos direitos igualitários e ao princípio da isonomia consagrados pela CF.

 

 

 

2.5. Progressão de regime

 

A sentença penal condenatória, ao transitar em julgado, o faz com cláusula rebus sic stantibus, ou seja, será imutável apenas enquanto os fatos permanecerem como se encontram. Dessa maneira, o fato de alguém, que inicia o cumprimento de sua pena em regime mais gravoso (fechado ou semi-aberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução.(CAPEZ, 2010).

No entanto, a LEP traz em seu rol os requisitos para progressão onde, preceitua em seu art. 112 que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido os requisitos objetivos e subjetivos da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário.

Em sede de conceituação doutrinária, apresenta-se como melhor adequação que:

 

A progressão de regime prisional, desde que satisfeitos os requisitos legais, é um direito público subjetivo do sentenciado. Integra-se ao rol dos direitos materiais penais. Importa ressaltar, contudo, que em sede de execução criminal vigora o princípio do in dúbio pro societate.(MARCÃO, 2009, p.120).

               

 

A progressão de regime entende-se como um direito àquele condenado, desde cumpridos os aparatos legais, visando sempre o interesse da sociedade.

Para ter a benesse da progressão, é necessário que haja o cumprimento dos requisitos, 1/6 (um sexto), na generalidade dos crimes; 2/5 (dois quintos), se primário, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. Apresenta-se para a progressão de regime, dois requisitos de ordem objetiva e subjetiva.

         Os requisitos objetivos consistem no lapso temporal de cumprimento de pena no regime anterior, ou seja, o condenado deve ter cumprido 1/6 (um sexto) da pena (em casos gerais de crime) para ter direito à progressão.

         Com relação ao requisito objetivo, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a fração de 1/6 deve recair sobre o total e não sobre o restante da pena. Essa decisão, no entanto, suscita divergências jurisprudenciais e doutrinárias, alegando que pena cumprida, é extinta; pois a sustentação é no sentido de:

 

Tendo o condenado cumprido um sexto de sua pena no regime anterior e obtido a progressão de regime, para a nova progressão deverá cumprir apenas um sexto da pena restante, e não da pena total aplicada. (MARCÃO, 2010, p.121).

 

         Ainda no campo do requisito objetivo, cumpre salientar o chamado requisito específico, voltado àqueles que cometem crimes contra a administração pública, ficando sua progressão condicionada à reparação do dano que causou, ou a devolução do produto do ilícito praticado, de acordo com os acréscimos legais.Ou seja, não basta cumprir os requisitos que a legislação impõe, é necessário o ressarcimento ao erário público lesado.

 Com relação aos requisitos subjetivos, após a promulgação da lei 10.792/03 que alterou alguns dispositivos da LEP, era exigido expressamente a comprovação de mérito e o exame criminológico era obrigatório, quando o condenado passasse do regime fechado para o semi-aberto. Hodiernamente basta a comprovação de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do estabelecimento no qual encontra-se o executado. A finalidade do atestado é demonstrar a aptidão subjetiva do preso, analisando se há existência de mérito.

 Os requisitos subjetivos elencam o artigo 112, caput, da LEP estabelecendo que, para o condenado gozar do direito à progressão de regime, é necessário que este o fizesse por merecer, através de um atestado de bom comportamento carcerário, também chamado de Boletim Informativo do preso BIP), emitido pelo diretor do estabelecimento prisional. Bom comportamento são requisitos de ordem pessoal, tendo que agir o condenado com autodisciplina, responsabilidade e esforço voluntário em participar das atividades voltadas à sua reintegração social, de acordo com sua conduta carcerária.

No tocante à progressão de regime, com relação aos crimes hediondos, aqueles elencados no rol da lei 8.072/90 se o condenado cometeu algum desses crimes previstos na referida lei, o lapso temporal, passará a ser 2/5 (dois quintos) se primário, e 3/5 (três quintos), se reincidente. Não mais valendo a regra de 1/6 para os demais crimes.

         Conclui-se então que o artigo 112 da LEP estabelece que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, e quem determinará tal decisão será o poder Judiciário. Tal decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério público e do defensor.

         Cumpre ainda salientar que o pedido de progressão de regime no juízo competente, peticionado a este, em casos eventuais de obstáculo injustificado, onde o juiz denegar o benefício, o recurso cabível será o Habeas Corpus.

 Para obtenção ao benefício da progressão prisional, deve ser cumprido as etapas reguladas pela lei, ressaltando que:

 

A progressão não poderá se dar por “saltos”, ou seja, deverá obedecer ao regime legal imposto, onde o condenado se encontra cumprindo sua pena. Dessa maneira, não poderá passar para o regime aberto, se estiver cumprindo pena em regime fechado, obrigatoriamente deverá progredir para o regime semi-aberto.(GRECO, 2004 p.562).

 

 

Há entendimento na forma de que impreterivelmente o condenado deverá obrigatoriamente respeitar os limites impostos pela LEP, não podendo progredir do regime fechado para o aberto, sem antes passar pelo regime “intermediário”, que seria no caso, o semi-aberto.

 

 

 

2.5.1. Finalidade da Progressão de Regime

        

 

A progressão de regime tem como finalidade humanizar a pena privativa de liberdade, adotando um sistema progressivo de cumprimento da mesma.

         A progressão de regime é uma conquista de liberdade para aqueles condenados que se vêem em uma situação mais gravosa, cumprindo pena em regimes mais gravosos, passarem para um regime mais brando, e essa conquista provém do mérito do condenado (quando for requisito subjetivo) e substitui o tempo de prisão como condicionante exclusiva da devolução da liberdade.

         O termo “mérito” do condenado foi substituído por “bom comportamento carcerário” de acordo com a lei 10.792/2003, pois esse requisito como sendo de ordem subjetiva, o condenado precisa ter senso de responsabilidade e boa conduta, inclusive trabalhos voluntários dentro do estabelecimento prisional onde cumpre sua pena.

         Para tanto, cumpre ressaltar ainda que se o condenado praticar alguma falta grave, apresentando-se dessa forma ausência de mérito, fazendo com que rompa o lapso temporal para a progressão de regime prisional, dessa maneira, afetando o requisito objetivo. Nesse sentido, o entendimento é de que: “Cometida a falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, inicia-se a partir de tal data a nova contagem da fração de um sexto da pena como requisito objetivo da progressão”. (MARCÃO, 2009, P.128).

         A conclusão sobre a falta grave provém do acórdão do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, onde restou consignado que caso o condenado pratique falta grave estando o mesmo em regime fechado, não havendo como regredir, o condenado estará sujeito ao efeito secundário da regressão, qual seja a interrupção do tempo para efeito da progressão, devendo cumprir mais um sexto do restante da pena a partir da falta grave para obter a benesse à progressão prisional.

         A bem da conclusão obtida pelo Tribunal, extrai-se a importância do bom comportamento do preso para finalidade da progressão, tomando-se por conta a interrupção do prazo que era contado para esse fim.

 

2.6.      Os Estabelecimentos Penais

 

Estabelecimentos penais se caracterizam por abrigarem condenados que foram submetidos a uma sentença penal condenatória, classificadas como penas, ou uma sentença penal absolutória imprópria, como no caso dos internados.

Os estabelecimentos penais compreendem a Penitenciária, a colônia agrícola, Industrial ou similar, a Casa do albergado, o Centro de observação, Hospital de custódia e Tratamento psiquiátrico e a cadeia pública.

A primeira delas, que é a penitenciária, é destinada ao condenado à reclusão, a ser cumprida em regime fechado.Já a colônia Industrial é reservada para a execução da pena de reclusão ou detenção em regime semi-aberto. Enquanto a casa do albergado, acolhe condenados à pena privativa de liberdade em regime aberto e à pena de limitação de fim de semana. No centro de observação são realizados os exames gerais e o criminológico.

Quanto ao hospital de custódia, é destinado aos doentes mentais, aos portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e aqueles que apresentam perturbação das faculdades mentais. E à cadeia pública recebe os presos provisórios (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou em razão de pronúncia, e finalmente, os condenados enquanto não transitar em julgado a sentença). (KUEHNE, 2010).

O problema enfrentado pelos estabelecimentos penais se encontra principalmente em seu modelo arcaico e sem tecnologia, no qual não dá suporte necessário aos presos, não havendo implementação de serviços em seu sistema, refletindo em uma ausência total de cultura e cidadania dentro desses estabelecimentos. Posto que se houvesse implantação de cultura, escolaridade, educação, religiosidade, e se as empresas privadas criassem uma filial dentro dos referidos estabelecimentos, o preso além de aprender, ou alguns deles “reaprender” o senso humanitário, aprenderia também a se ressocializar no ambiente do qual vivia antes de ser segregado de sua liberdade.

No entanto, o sistema carcerário brasileiro é repleto de falhas e lacunas, como já sabido.

Hodiernamente encontramos diversos problemas e imensas discussões com relação aos estabelecimentos prisionais, como exemplo tomemos a super lotação, onde os presos submetidos à tratamento degradante com os demais parceiros de cela, onde dividem espaço com os demais, sem infra-estrutura necessária.

Contudo, o sistema prisional brasileiro gera uma certa “pressão psicológico” para aqueles que cumprem penas nesses estabelecimentos. Nesse sentido: “O Estado deve assegurar ao condenado e ao acusado a integridade física e mental, visando a sua efetiva ressocialização, para que não venha, em momento posterior, a delinqüir novamente”. (MIRANDA & MARQUES, 2009, p.804)

           

 

 

 

 

 

 

Capítulo III-A Constitucionalidade da Execução Provisória

 

 

3.1.O Princípio Constitucional da presunção de inocência

 

 

O princípio Constitucional da presunção de inocência ou como conhecido princípio da não culpabilidade apresenta-se consubstanciado através do artigo 5° da Nossa Carta Magna, onde o legislador entende como sendo um direito fundamental, que em sua narrativa traz em seu inciso LVII que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

A CF não presume a inocência do condenado, e sim esclarece que o mesmo não poderá ser culpado antes de haver sentença condenatória transitada em julgado contra ele. Dessa maneira o referido princípio encontra-se mitigado pelo princípio do favor rei.

O princípio da inocência não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, pois entende-se que a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, dessa maneira, pode-se considerar válidas as prisões temporárias, flagrantes, preventivas, por pronúncia e as prisões por sentenças condenatórias sem trânsitos em julgado.

Na Declaração Universal dos Direitos Humanos proclamada pela resolução 217-A da Assembléia geral das Nações Unidas de 1948 já dispunha em seu art. XI que:

 

 

Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

 

 

O referido princípio aponta o ideal de reconhecimento e fundamento da sociedade, princípios aliados à soberania, democracia, senso de justiça dentre outros que norteiam os direitos daqueles que se encontram na espera de uma sentença judicial. Para tanto, renomados doutrinadores buscam entendimento acerca do referido princípio constitucional. Nesse sentido a conceituação de cunho constitucional adequada pode se dar:

 

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao Ministério Público ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada), provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente.(LENZA, 2011, p.920).

 

 

 

De acordo com o constitucionalista, a presunção de inocência remonta a idéia de que enquanto o réu não for considerado culpado, há somente uma “mera presunção” que recai sobre o mesmo, encontrando-se ele em uma decisão desfavorável.

           A presunção de inocência é datado desde a época do “Iluminismo”, e o referido princípio remonta ao artigo 9° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamado no ano de 1987, e suas raízes são Beccaria, Voltaire, Montesquieu e Rousseau.(TOURINHO, 2008)

         Há mais de duzentos anos, no ano de 1789, os Franceses dispuseram na declaração dos direitos humanos que todo homem sendo presumidamente inocente, até que seja declarado culpado, somente se for indispensável privá-lo de sua liberdade, posto que se não fosse necessário sua privação, a lei deveria ser aplicada rigorosamente conforme a sanção.      

         Através do breve recorte histórico sobre a presunção de inocência, chega-se à conclusão de que, enquanto não tiver definitivamente sua condenação, presumir-se a inocente.

Dessa maneira, o legislador entende que, se houver prisão antes do trânsito em julgado de sentença, implicaria em antecipação da pena, e ninguém pode ser punido antes de ser definitivamente condenado. A exceção para esses casos seria a prisão por medida cautelar, ou seja, aquela em que é preciso manter o condenado recolhido se este demonstrar perigo à sociedade ou perturbar a instrução criminal. Sendo que a prisão cautelar apresenta-se por dois requisitos quais sejam a fumaça do bom direito ( fumus boni iuris) e o perigo de estar em liberdade (periculum libertatis).

Assim, enquanto não transitada em julgado a condenação, não há como impor o cumprimento da execução provisória, pois ainda subsiste recurso por parte do réu, sendo assim ele se apresenta como juridicamente inocente do fato a ele imputado, até que haja condenação definitiva contra o mesmo.

Na visão de determinados doutrinadores, há entendimento de que a execução provisória não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, destacando-se assim:

 

Havendo sentença condenatória a um regime prisional menos gravoso do que aquele a que está recolhido o acusado, não tendo havido recurso de acusação para agravá-lo, mas tão somente da defesa para mitigá-lo, a sentença deve ser cumprida provisoriamente para ajustar-se à natureza (...) (SHECAIRA, 1995, p.157).

 

Concluindo-se então dessa maneira que a presunção de inocência se consubstancia pelo fato de não haver sentença penal condenatória transitada em julgado contra o condenado, tornando-o dessa forma, um mero suspeito pela prática de seus atos.

 

 

3.2.O Devido Processo Legal

 

 

A originalidade do princípio do devido processo legal se remonta à Magna Charta Libertatum de junho de 1215, ao prescrever que ninguém podia ser privado de seus bens, vida e liberdade. A partir desse conceito, originou-se o que hodiernamente consta em nossa CF de 1988, em seu art. 5°, inciso L IV, onde preceitua que “Ninguém deverá ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Desse modo há entendimento de que a pessoa não poderá ser privada de seus direitos sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei. Posto que o referido princípio se relaciona com uma série de direitos e garantias constitucionais, tais como o princípio da presunção de inocência, o duplo grau de jurisdição, direito de ser citado e intimado de todas as decisões que comportem recurso, ampla defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, imparcialidade do Julgador, direito às vias recursais, proibição da reformatio in pejus, dentre outros princípios e direitos resguardados.(TOURINHO, 2008).

Nesse sentido, o princípio que rege a liberdade do preso vai ao encontro dos princípios inerentes ao Estado democrático de Direito. E o cumprimento das penas só pode ser admitido em conformidade com as leis e com a CF, nos termos da sentença penal condenatória irrecorrível.

O princípio do devido processo legal ainda remonta a outro princípio inerente a este, que é o princípio da legalidade, consubstanciado pela nossa Carta Magna, em seu art.5°, XXXIX onde aduz que: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Sobre o princípio da legalidade segue:

 

O dispositivo contém uma reserva absoluta de lei formal, que exclui a possibilidade de o legislador transferir a outrem a função de definir o crime e estabelecer as penas. Demais, a definição legal do crime e a previsão da pena hão que preceder o fato tido como delituoso. Sem lei que o tenha feito não há crime nem pena.(SILVA, 2008, p.429).

 

            Dessa maneira, resulta evidente que a pena só será aplicada se a ela houver um dispositivo incriminador; ou seja, se houver previsão expressa em texto legal.

         Essa garantia constitucional garante que o acusado deve ter o direito de ser julgado de forma legal e justa, com direito a provas, contraprovas e defender-se de maneira ampla.

Sendo assim, os direitos seriam resguardados e o processo seguiria seu trâmite legal, sem haver inconstitucionalidades.

Por vezes, o referido princípio encontra óbices quanto ao seu cumprimento devido à morosidade do Poder Judiciário, dessa maneira não conseguindo julgar com a devida eficiência e celeridade os processos criminais.

 

 

3.3.O Direito dos Presos

 

Necessário faz-se remeter aos direitos dos presos, quando estes estão submetidos à LEP, bem como esses direitos estão consagrados pela CF de 05 de Outubro de 1988, em seu artigo 5°, inciso XLIX onde preceitua que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

O Código Penal, regido pelo decreto-lei n°3.914/41, em seu artigo 38 dispõe sobre o direito dos presidiários ao aduzir que “ o preso conserva todos os  direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.

O entendimento deve-se dar no sentido de que, quando há democracia até mesmo os condenados são sujeitos de direito. Pois são pessoas que não gozam de seus direitos, posto que encontram-se segregados, face a um delito cometido por eles. Sendo dessa forma inadmissível sua exclusão social devendo ser respeitado sua dignidade humana enquanto pessoa.

Ainda que a sociedade recrimine um detento, por uma questão de consciência e costumes, este merece preservação de seus direitos, sendo ele preso provisório ou definitivo. No entanto, encontramos uma atualidade que vai de encontro à LEP, refletindo o descaso com que as autoridades e a sociedade tratam aqueles submetidos a algum tipo de condenação. Pensando dessa maneira:

 

A pena é um mal necessário. Mas o Estado, quando faz valer o seu ius puniend, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o Estado cometa outro, muito mais grave, de tratá-lo como um animal. (GRECO, 2004, p.566).

 

 

O Estado, ao impor a aplicação da pena, por muitas vezes pode-se observar o abuso do poder e a ilegalidade com que executa os deveres a ele incumbidos. Para tanto, o condenado necessita de meios de proteção aliados às condições mínimas de dignidade da pessoa humana para que possa efetivamente cumprir a pena imposta a ele.

Em tese, seria uma reciprocidade de direitos e deveres entre o Estado e os condenados; gerando dessa forma uma garantia ao Poder Judiciário, pois a sociedade estaria presenciando a sua verdadeira efetividade. Posto que somente o Judiciário recebe a credibilidade social quando “prende” um criminoso. E por outro lado, garantindo aos presos seus direitos, para que estes não sejam tratados desumanamente.

Dentre os direitos dos réus, encontra-se o da reinserção social, posto que:

                                                                                                             

A Lei de Execução Penal, impedindo o excesso ou desvio da execução que possa comprometer a dignidade e a humanidade da execução, torna expressa a extensão de direitos constitucionais aos presos e internos. Por outro lado assegura também, condições para que os mesmos, em decorrência de sua situação particular, possam desenvolver-se no sentido da reinserção social com o afastamento de inúmeros problemas surgidos com o encarceramento.(MIRABETE, 2004, p.42).

 

 

A presente lei retrata os direitos dos presos ao dispor a finalidade da execução penal em âmbito geral, assegurando aos condenados e internados o mesmo tratamento como pessoa humana, porém, apresenta restrições quanto à liberdade de locomoção, posto que se encontram segregados.

Dentre os direitos Constitucionais, há disposições previstas na Lei 7.210/1984 que conferem direitos às pessoas submetidas a ela, bem como o direito à alimentação, vestuário e alojamento, mesmo que o condenado tenha o dever de indenizar o Estado pelas despesas durante a execução da pena, bem como direito a cuidados e tratamento médico-sanitários em geral, conforme sua necessidade, e o condenado ou internado ainda pode optar por contratar um médico de sua confiança. Também apresenta-se como sendo de direito dos presos, o trabalho remunerado, este assegurado também pelo Código Penal em seu artigo 39 ao dispor que “ O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social”.

Em nosso ordenamento jurídico há um instituto chamado “Remição”, que consiste no trabalho do preso, ao qual merece respaldo, pois através desse instituto, pode-se chegar à finalidade prevista no artigo 1° da LEP que é a reinserção do condenado na sociedade, sendo assim, o trabalho do preso apresenta-se como uma das formas mais importantes para esse alcance. Segundo Greco, apud, Mirabete “A remição é um direito dos condenados que estejam cumprindo a pena em regime fechado ou semi-aberto, não se aplicando, assim, ao que se encontra em prisão albergue, já que a este incumbe submeter-se aos papéis sociais e às expectativas derivadas do regime, que lhe concede a nível objetivo, a liberdade do trabalho contratual”.(GRECO, 2004, p.569, apud, MIRABETE, 2004, p.320).

Em suma, a remição significa que a cada 3 (três) dias trabalhados pelo preso, 1 (um) dia será remido de sua pena. Dessa maneira, o referido instituto traz benefícios para aqueles condenados provisoriamente ou por sentença definitiva, pois através do trabalho realizado dentro estabelecimento prisional, os reclusos passam a analisar melhor sua atual situação, comparando-a com a situação vivida em sociedade, pois dessa forma o réu poderá “sentir sua utilidade” no meio social, realizando trabalhos que favoreçam tanto a sociedade quanto sua própria liberdade.

O preso também tem direito de se comunicar reservadamente com seu advogado, para que sejam resguardados seus direitos à ampla defesa e o contraditório. Bem como direito à igualdade de tratamento quanto à individualização da pena, e audiência especial com o diretor do estabelecimento, e quanto ao cumprimento de sua pena, tem direito ao atestado anual, à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação, quanto à esse direito, há uma ressalva, pois poderá ser suspenso ou restringido através de fundamentação do diretor do estabelecimento prisional.

Ao preso também incumbe o direito às atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; bem como assistência material, à saúde, acompanhamento de seu processo, educacional e religiosa. A questão da religiosidade é controversa, pois doutrinadores como Rogério Greco, entende que se fosse pregado aos presos, palavras litúrgicas, estes poderiam se conscientizarem de seus atos.

O detento tem direito de entrevista pessoal e reservada com o advogado; bem como de ser chamado por seu nome; e a bem do direito de igualdade quanto ao tratamento, enfatizando em seu direito de individualização da pena; podendo ainda ter audiência especial com o diretor do estabelecimento, e para ser respeitado seu direito à ampla defesa e o contraditório, tem direito a representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito.

 Quanto ao direito de visita do cônjuge, companheira, de parentes e amigos, em dias determinados, a LEP apresenta mais um obstáculo, sendo suspenso o direito à visita, mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. O direito à visita representa uma relação de sociabilidade com o mundo exterior, sustentado pelo âmbito familiar, que recai sobre uma das condições para que sirva de base quando o condenado reintegrar a sociedade.

         O direito a contato com o mundo exterior por meio de leitura e outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes, também elenca o rol de direitos restritos aos quais os presos devem submeter-se. Ao relatarmos sobre esse direito, constatamos a realidade vivida nas penitenciárias brasileiras, pois os presos tem acesso ao mundo exterior por meio de celulares, pagers, cartas, dentre outros modos ilícitos.

O rol do art. 41 da LEP não pode ser entendido como sendo taxativo, e sim exemplificativo, pois os direitos humanos não apresentam limitação e não se esgotam.

O direito dos presos devem ser interpretados com base na sua condição de pessoa humana, mesmo sofrendo restrições de sua liberdade. Esses direitos estendem-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança.

Havendo qualquer violação desses direitos, que sejam de cunho constitucional ou não, será necessária a intervenção do juiz da execução, para salvaguardar o princípio da legalidade da execução penal.

Quanto ao tratamento e direito dos presos, observa-se por parte do Estado, do Poder Judiciário, das autoridades competentes e da sociedade, um certo “desmazelo”, pois esses direitos não são respeitados da maneira como são impostos. Sobre o despreparo do sistema carcerário:

 

A toda hora testemunhamos, pelos meios de comunicação, a humilhação e o sofrimento daqueles que por algum motivo se encontram em nosso sistema carcerário. Não somente os presos provisórios, que ainda aguardam julgamento nas cadeias públicas, como também aqueles que já foram condenados e cumprem pena nas penitenciárias do Estado. (GRECO, 2004, p. 566).

 

 

No entanto há uma grande problemática quanto à reinserção do condenado à comunidade, posto que o mesmo quando cumpre sua pena, ou parte dela, no caso de progressão, remição ou detração, quando retorna à sociedade, não merece o respeito digno de um cidadão, pois é visto como simplesmente um “ ex-presidiário”, não encontrando meios para se sustentar, procura outros que por eles são vistos como “mais fáceis”. Dessa forma, as chances de voltar à criminalidade são visíveis, principalmente se fizermos um paralelo com os estabelecimentos penais aos quais os condenados são submetidos.

Do ponto de vista sociológico, o entendimento predominante por parte da sociedade vai de encontro com os direitos legais dos presos, pois nas relações sociais é inadmissível que haja condições humanas para os condenados. Tomando-se por base a descrença no Poder Judiciário, por parte da sociedade, quando esta se depara com a impunidade ou com a “legislação penal falha”.

 

3.4. A dignidade da pessoa humana e a execução provisória

 

O conceito de dignidade humana elenca diversos outros princípios e fundamentos como a soberania, a cidadania, dentre outros. No entanto, a doutrina não consegue especificar ao certo o significado da palavra “dignidade da pessoa humana”, por se tratar de assunto relativo e não absoluto, apresentando diversas concepções.

Dentre várias controvérsias doutrinárias acerca de seu fundamento, o entendimento sobre a conceituação de dignidade humana encontra razão na soberania e nos direitos fundamentais, aqueles inerentes ao ser humano com generalidade, e não com restrição.

A nossa Carta maior, a Constituição Federal aduz em seu art. 1°, inciso III o título de princípio fundamental, ao estabelecer que a dignidade da pessoa humana é um direito fundamental, sendo assim, é inerente a todo ser humano.

O referido princípio remonta a idéia de que, sobretudo e independente de como se achar o ser humano, estando ele solto ou recluso, possui direitos e garantias fundamentais. Sendo o condenado possuidor de direitos, merece respaldo quanto a seu tratamento, bem como a garantia de serem resguardados seus direitos enquanto reclusos.

No que tange à dignidade da pessoa humana, cumpre salientar ainda no escopo do direito processual penal, englobando a execução da pena, o art. 40 da LEP ao trazer a idéia de dignidade humana com relação ao preso provisório e ao definitivo, aduzindo que: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

Dessa maneira, independentemente do crime praticado e da sanção a ele cominada, o nosso ordenamento jurídico assegura tratamento digno a todos, principalmente no que tange ao cumprimento da pena.

Para tanto, a análise da dignidade da pessoa humana consubstanciado na execução provisória, apresenta-se como sendo de extrema e elevada importância; considerando-se que o preso deve merecer respeito por parte do Estado, este último incumbido de salvaguardar esses direitos com zelo, proporcionando ao detento condições dignas e humanas para o cumprimento de sua pena, principalmente enquanto cumpre pena provisória, pois ainda não há transitado contra ele sentença penal condenatória.

A solução pacífica para que haja dignidade humana nos estabelecimentos penais, preliminarmente necessitaria de uma individualização penal correta, classificando os presos em provisórios e definitivos, e selecionando celas de acordo com os delitos cometidos. Outra solução se daria na criação de estabelecimentos penais, conforme se vê:

 

Há necessidade de construção de novos estabelecimentos prisionais para atender ao excessivo crescimento da população carcerária, mas que se permita ao condenado exercer atividades profissionalizantes para que, ao se tornar egresso, consiga ter uma vida digna.

 

 

            Conforme entendimento doutrinário e legal, seria necessário uma série de fatores e órgãos credenciados para que houvesse efetivação e legalidade nos estabelecimentos prisionais conforme previsão constitucional.

3.5. A dispensabilidade mitigada do exame criminológico

 

O exame criminológico é feito para avaliar a personalidade do criminoso, e a possibilidade deste voltar a cometer crimes, avaliando-se sua conduta social, seu histórico social, agressividade, o perigo à sociedade e sua moral.

No entanto, antes de adentrarmos no mérito quanto ao exame criminológico, cumpre-nos salientar que o referido exame, antes se dividia em obrigatório e facultativo.

O exame criminológico era obrigatório para a progressão do regime fechado para o semi-aberto, estabelecido no art. 8°, caput, da LEP, ao relatar a classificação do condenado.

Facultativo era o exame para os casos de progressão do regime semi-aberto para o aberto, onde aduz que deve o condenado ser submetido ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.

Nesse sentido, com relação ao exame criminológico:

 

Por outro vértice, com as mudanças introduzidas pela Lei 10.792/2003 já não há falar em exame criminológico obrigatório ou facultativo para efeito de progressão de regime, visto que a lei não mais o reclama para aferição do requisito subjetivo (mérito do executado).(MARCÃO, 2009, P.126).

 

           

De acordo com a redação dada pela lei 10.792/03, que alterou a Lei 7.210 de 1984, em seus dispositivos o exame criminológico não mais é obrigatório. O referido exame fazia parte do requisito subjetivo.

Entende-se dessa maneira que não há necessidade na realização do exame criminológico, tendo em vista que o preenchimento dos requisitos legais pressupõe a habilidade para a progressão.

Neste sentido, precisamente necessitaria de um apoio psicológico, incluindo entrevista ao preso assim que ingressasse no sistema prisional, pois dessa maneira poderia se averiguar sua condição psicológica desde a entrada até sua saída do estabelecimento penal.

De acordo com a lei 10.792/03 onde aduz que não mais se faz necessário a realização do exame criminológico, devemos salientar ainda que se o exame for realizado, este não poderá ser dispensado; ou seja, em caso de negatória do benefício da progressão quando o óbice se der pelo exame criminológico, entende o STF que o condenado retorne ao regime fechado.

Hodiernamente, o sistema carcerário não conta com suporte psicológico para atender aqueles presos ingressos, ou seja, se não há controle na entrada destes, como haverá controle quando estes presos deixarem os estabelecimentos prisionais? A dúvida que paira sobre essa questão foi amplamente discutida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao qual consolidou entendimento no sentido de que o exame criminológico não mais é obrigatório para fins de progressão prisional; porém o magistrado poderá solicitar o exame criminológico quando julgar necessário, desde que devidamente fundamentado.

Para tanto, o STJ ao lançar a súmula de n. 439, estabeleceu que: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Ao Juiz da execução cabe a faculdade no caso concreto de se analisar a necessidade do exame criminológico, com a condição de que seja este fundamentado a fim de valorar suas conclusões para aferir o mérito e o direito à benesse.

Desse modo entende-se que o exame criminológico nos dias atuais é dispensável, levando-se em conta sua dispensabilidade mitigada, quando há cumprimento dos requisitos estabelecidos na lei.

Porém, há um projeto de lei que tramita no Congresso Nacional visando o retorno do exame criminológico como requisito para obtenção da progressão prisional, e nesse sentido há posições divergentes entre o STF, STJ e doutrina.

No entanto, a análise quanto ao referido exame se debruça na possibilidade de capacidade potencial psicológica do condenado ao ver-se diante da sociedade novamente e sua probabilidade de retornar de maneira condizente à sociedade, ou de forma desfavorável a ela.

Sendo assim, somente se procederá ao exame criminológico se houver justificativa e prévia necessidade de tal procedimento, com avaliação psicológica do condenado para fins de averiguação de seu comportamento social.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Capítulo IV-Casuística na Execução da Pena

 

 

4.1.      Pertinência das Súmulas 716 e 717 do Supremo Tribunal Federal

 

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) nossa corte maior, no ano de 2003 editou uma súmula vinculante de n.716 na qual veio solucionar a problemática quanto à progressão de regime para casos em que ainda não houve sentença transitada em julgado.

O teor da súmula assim segue: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. A súmula do STF deixa transparente ao esclarecer que a progressão de regime pode-se dar antes da sentença penal condenatória transitar em julgado, ou seja, ainda que haja recurso por parte do réu.

Antes da criação da súmula pelo STF a questão era solucionada através de doutrinas e jurisprudências, aplicando-se a analogia quando esta coubesse. O entendimento pacífico quanto ao assunto anteriormente à referida súmula se dava no sentido que o réu não poderia progredir de regime enquanto houvesse pendência de recurso para ele.

A súmula de n. 717 expedida pela mesma corte, vem reforçar e complementar a súmula anteriormente citada, ao trazer em seu teor a seguinte redação: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.

A aludida súmula transcorre sobre a admissibilidade da progressão de regime em sede de execução penal provisória, apontando neste a prisão especial.

E para entanto, hodiernamente a posição adotada pelos nossos Tribunais embasa-se pela referida Súmula expedida pelo STF, retomando a idéia no sentido do cabimento da progressão prisional em face de condenados por sentença que não transitou em julgado.

 

4.2.Possibilidade de Recurso na Execução da Pena

 

 

A Execução penal admite o recurso de agravo, dessa maneira: Das decisões proferidas pelo juiz no processo de execução caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo, exceto no caso de decisão que determina a desinternação ou liberação de quem cumpre medida de segurança e aqueles que cumprem penas a ele cominadas, respectivamente, pois a ordem de desinternação ou liberação não será expedida quando a sentença transitar em julgado. (MARCÃO, 2009).

Dessa maneira, o recurso de agravo é voluntário, apresentando-se como natureza de recurso em sentido estrito.Isso ocorre respeitando o princípio da fungibilidade recursal.O prazo para interposição do recurso de agravo em execução penal é de 5 (cinco) dias, em conformidade com a súmula n. 700 do STF. Partindo do mesmo entendimento, o agravo em execução pode subir nos próprios autos, desde que não prejudique o andamento do processo.

No ato da interposição do recurso de agravo, esta endereçada ao juízo da execução, juntamente poderá ser acompanhada pelas razões de inconformismo, cujo prazo é de 2 (dois) dias, e em igual prazo será aberta vista dos autos ao recorrido, para que este possa apresentar suas contra-razões. Quanto aos efeitos do agravo entende-se que: “O recurso de agravo em execução submete-se, pois, ao juízo de retratação, por força do efeito devolutivo inverso ou iterativo, conforme disciplina o art. 589 do Código de Processo Penal”. (MARCÃO, 2009, p.309).

Há controvérsias com relação à admissibilidade de interposição de mandado de segurança para assegurar efeito suspensivo ao agravo em execução, apresentando-se sobre duas posições. Quanto ao entendimento das divergências: A primeira entende que cabe o mandado de segurança com a finalidade de obter efeito suspensivo ao agravo, sob sustentação de que o Promotor de Justiça tem legitimidade para impetrar mandado de segurança contra ato judicial visando à obtenção de efeito suspensivo em agravo de execução. (MARCÃO, 2009).

Já a segunda posição se orienta no sentido do não cabimento de mandado de segurança para buscar efeito suspensivo ao agravo, afastando a legimitidade do Ministério Público.

No entanto, destarte as divergências, a posição que os Tribunais vêm adotando reiteradamente é no sentido do cabimento do efeito suspensivo. E contra a decisão que negar seguimento ao agravo em execução, esta deverá ser atacada via carta testemunhável.

Saliente-se ainda com relação ao habeas corpus, este não poderá ser substitutivo do agravo em execução. O entendimento se dá no sentido de que o habeas corpus não é cabível na espécie, pois diante de uma provável ilegalidade por parte do magistrado ao determinar a execução provisória.

Com relação ao cabimento do agravo entende-se que:

 

Ataca-se por agravo em execução a decisão que: extingue pena privativa de liberdade; sobre progressão de regime prisional; que indefere pedido de unificação de penas, e que indefere livramento condicional.(grifo nosso).(MARCÃO, 2009, p. 311).

 

 

 

            Dessa maneira resta claro e evidente que em sede de execução penal o recurso cabível quanto às decisões acerca da progressão de regime é o agravo.

         A sentença ao ser fixada, surge ao apenado o direito de conhecimento e ciência de sua pena, bem como seus direitos de recurso e ampla defesa. Este último retrata que o apenado não poderá ser prejudicado pela morosidade do Estado; pois a própria sanção cominada ao apenado poderá ser exaurida se comparada ao processo criminal no transcorrer de seu procedimento, constituindo um confronto entre o princípio da proporcionalidade e da celeridade processual.

 

4.2.1. Guia de Recolhimento

 

        Anteriormente à LEP, a guia de recolhimento era denominada como “carta de guia”, e se constitui como título executivo hábil e imprescindível para o processo de execução penal, pois somente através da guia de recolhimento é possível a prisão do sentenciado.

         A guia de recolhimento possui três funções, e a primeira delas consiste em medida de garantia individual, por ser título que compreende os pressupostos da prisão ou internação, conforme o caso. O segundo se desdobra no sentido de, por ser instrumento judicial, a execução não ultrapassará os limites punitivos. E a terceira função diz respeito a individualização da pena, recaindo sobre os antecedentes e o grau do condenado, bem como sua periculosidade e comportamento penitenciário.

         Se por ventura o Ministério Público e o réu apelarem da decisão, não haverá necessidade do juízo da execução ser encarregado de analisar a remessa da guia. Nesse sentido, Mirabete entende que ao transitar em julgado a decisão para o Ministério Público, poderá admitir a expedição de guia de recolhimento provisória.

         No entanto, para os internados submetidos às medidas de segurança, a estes serão assegurados a mesma aplicabilidade da guia de recolhimento.

         Há de ressaltar ainda que enquanto não ocorrer a prisão, não se pode expedir a guia de recolhimento por falta desse pressuposto, isto porque na guia de recolhimento deverá conter a data da terminação da sentença, estabelecido pelo art.106,V da LEP.

         É Indispensável que contenha na guia de recolhimento a certidão do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, bem como outros pressupostos que possibilitem a identificação do condenado, como seu nome, o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória e seus antecedentes. Trâmite este com a finalidade de individualização da pena na fase executória.

 

4.3. Enfrentamento do Tema nos Tribunais

 

Com relação à problemática enfrentada pela legislação e doutrina no que tange ao cabimento ou não da progressão de regime prisional em sede de execução provisória, os Tribunais superiores e o STF se posicionam de formas divergentes acerca do assunto ora discutido. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se posicionou de forma contrária ao cabimento da progressão de regime a presos que cumprem pena provisória, aduzido no agravo de execução da 8° Câmara criminal da comarca de São Borja sob n° 70031485774 atuando como agravante o Ministério Público e agravado Francisco Carlos Gosmão Saraiva, aduzido no seguinte teor:

 

agravo em execução penal. EXTORSÃOMAJORADA. PRESO PROVISÓRIO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. 

1. 1.         Requisito Objetivo. Não se mostra adequada a concessão de benefícios da execução a presos provisórios, notadamente quando pendente recurso da acusação, visando à majoração da pena aplicada na sentença. Hipótese na qual, todavia, esta Corte, apreciando apelo do Ministério Público, manteve, por maioria, a pena fixada na sentença, estabilizando-a. Interposição de Recurso Especial que, conquanto busque o incremento da reprimenda, pelo afastamento da continuidade delitiva, não tem efeito suspensivo. Peculiaridade do caso que autoriza a análise do pedido de benefícios, fazendo-se o cálculo com base na pena estabilizada neste Grau de Jurisdição. (...)

 

 

(...)2. Condições Subjetivas.. Hipótese na qual o laudo psicológico a que foi submetido o apenado consigna personalidade com ausência de limites, mas, por outro lado, dá grande ênfase ao resgate dos laços familiares, tidos, pela examinadora, como essenciais à reestruturação da vida extramuros. Histórico prisional que não registra intercorrências, sendo que o preso vem cumprindo normalmente as normas do regime semi-aberto, para o qual logrou progredir, inclusive com trabalho externo, de segunda a sábado. Elemento negativo, constante no laudo, que não tem força suficiente a sobrepor-se aos atestados de conduta carcerária plenamente satisfatória. Decisão deferitória mantida.

 

 

            Extrai-se do referido acórdão que o Ministério Público, figurando como agravante entende-se que, enquanto não houver sentença transitada em julgado para acusação, os benefícios da execução só poderão com base no máximo da pena cominada ao crime.

         No mesmo norte o Tribunal proferiu acórdão nesse mesmo sentido, qual seja, denegando a progressão de regime para presos provisórios, assim estabelecendo conforme agravo em execução pela 1° Câmara criminal sob n° 70015491640 da comarca de Espumoso atuando como agravante o Ministério Público e como agravado Rodrigo de Oliveira:

 

AGRAVOEM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DEREGIME. PRISÃO PROVISÓRIA.

Pendente de apreciação apelo interposto pelo Ministério Público visando a modificação do regime prisional para o integralmente fechado, incabível se mostra a progressão de regime do preso provisório antes do trânsito em julgado da sentença.

Agravo provido, por maioria.

 

            Através do acórdão proferido pelos desembargadores da primeira câmara criminal do Estado do Rio Grande do Sul, foi dado provimento ao agravo, indeferindo a progressão de regime até o julgamento do apelo interposto pelo Ministério Público. Sob entendimento da ilegalidade da aplicação do benefício, pois não houve transito em julgado.

Seguindo a mesma linha de entendimento dos Tribunais Sulistas, constata-se o indeferimento das benesses quanto aos presos provisórios. Nesse sentido segue o acórdão proferido pela 8° Câmara criminal sob processo Nº 70023887607, comarca de São Borja, onde atua como agravante o Ministério Público e como agravado Francisco Carlos Machado Saraiva:

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. deferimento de benesses da execução.  progressão de regime. impossibilidade. pendência de julgamento de recurso da acusação.

 

A execução da pena pressupõe sentença condenatória transitada em julgado. Art. 105 da LEP e art. 669 do CPP. Execução provisória que se admite nos casos em que transitada em julgado a condenação à acusação. Hipótese em que, pendendo de julgamento recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, visando ao aumento da pena aplicada ao agravado, revela-se inviável a execução provisória da sentença, e o conseqüente deferimento de benefícios, sobretudo quando, como na espécie, o réu respondeu ao processo preso e, no decisum, foi-lhe denegado o direito de apelar em liberdade. Precedentes.

 

AGRAVO PROVIDO, reformando-se a decisão agravada, no sentido de negar o benefício da progressão de regime ao apenado Francisco Carlos Machado Saraiva.

 

 

O Egrégio Tribunal de Justiça alega que há impropriedade de concessão de benefícios ao apenado na fase provisória da execução de sua sentença, partindo do pressuposto de recurso por parte da acusação.

Dessa maneira, resta claro que os Tribunais Superiores do Estado do Rio Grande do Sul valem-se de julgamentos no âmbito da execução penal, enquanto os Tribunais do Estado do São Paulo não apresentam conclusões assertivas quanto ao cabimento ou não do benefício da progressão de regime no que tange a execução da pena.

Extrai-se então dos três acórdãos abordados, denegatória dos pedidos de progressão de regime para presos submetidos a execução provisória, sob forte alegação de que para a existência da progressão prisional é necessário que haja um trânsito em julgado de sentença penal condenatória e que não esgote os recursos para acusação.

         Em outra vertente, apresenta-se julgados admitindo a possibilidade da progressão de regime em sede de execução provisória, conforme segue:

 

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.EXECUÇÃO PROVISÓRIA.PROGRESSÃO DE REGIME NA PENDÊNCIA DE RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO ATRIBÚIDA AO CRIME.POSSIBILIDADE.SÚMULA 716 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. “HABEAS CORPUS N° 90.893-4-SÃO PAULO Rel.: Min. Carmem Lúcia” 1. A jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal sobre a execução provisória admite a progressão de regime prisional a partir da comprovação de cumprimento de pelo menos um sexto da pena máxima atribuída em abstrato ao crime, enquanto pendente de julgamento a apelação interposta pelo Ministério Público com a finalidade de agravar a pena do paciente. Incidência, na espécie, da Súmula 716 deste Supremo Tribunal Federal (“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severa nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”). Precedentes.2.Habeas Corpus parcialmente concedido”. (STF/DJU de 17/08/2007).

           

           

            Diante do Habeas Corpus acima citado, compreende-se o cabimento do benefício da progressão prisional em sede de execução na qual não houve trânsito em julgado de sentença penal condenatória, desde que cumprido os requisitos legais para progressão de regime, com base na incidência da Súmula n.716 do STF.

         No sentido da concessão de progressão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo através do agravo de execução sob nº 0450312-66.2010.8.26.0000, da comarca de Avaré, onde atua como agravante o Ministério Público do Estado de São Paulo, e como agravado Henrique Massariol assim segue:

 

Agravo em Execução. Concessão de progressão ao regime

semiaberto durante a execução provisória, não obstante

pendente recurso da acusação. O fato de ser provisória a

execução não impede o benefício. Goza o preso provisório

do mesmo tratamento conferido ao condenado definitivo

pela LEP (art. 2º, parágrafo único). Normas da

Corregedoria e aplicação da Súmula 716 do STF.

Presentes os requisitos ensejadores da progressão de

regime. Agravo Ministerial improvido.

 

 

         Em conformidade com o agravo de execução penal, a progressão de regime para o agravado no caso é cabível, por se tratar de execução provisória, pendente de recurso Ministerial, é cabível a progressão prisional, Por entender injusto dar tratamento gravoso ao preso provisório, fazendo o agravado jus à progressão.

         Pelo acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pela 16° Câmara criminal proferida em agravo de execução sob n° 0472677-17.2010, da comarca de São Paulo, onde atua como agravante a Justiça Pública, e como agravado Iara Maria Batista conforme se segue:

 

Agravo em execução - Progressão ao regime

semiaberto - Recurso do MP, pelo indeferimento da

progressão, pois pendente recurso de acusação,

que poderá agravar a pena - Cumprimento pela

sentenciada dos requisitos legais para o

deferimento da benesse - Decisão fundamentada de

forma suficiente - Existência nos autos de

documentos atestando o bom comportamento

carcerário emitido pelo Diretor do estabelecimento

prisional e o boletim informativo da agravada, o qual

dá conta do cumprimento do lapso temporal de

pena exigido por lei - Perfeitamente possível a

execução provisória da sentença de primeiro grau

pendente recurso de apelação da acusação -

Decisão mantida - Recurso ministerial não provido.

 

Neste caso, o Ministério Público interpôs recurso de apelação alegando inexistência do transito em julgado, entendendo dessa maneira que não há como proceder a execução provisória da pena.

         Entendendo o Egrégio Tribunal ser plenamente possível a execução provisória da sentença de primeiro grau pendente de apelação consubstanciado pelo princípio da presunção de inocência. Salientando a pertinência das Súmulas Vinculantes do STF de n. 716 e 717 em acordo com o parágrafo 2° da LEP.

 

4.4. Cabimento da Progressão de Regime em Sede de Execução Provisória

 

         Com a finalidade de elucidar a questão cerne do trabalho, resta claro e evidente o posicionamento das Súmulas Vinculantes expedidas pelo STF.

         O entendimento se dá no sentido de que a progressão de regime é um benefício necessário para que haja legalidade no âmbito da execução penal, pois pela excessiva lentidão do Poder Judiciário no trâmite dos recursos, que podem levar anos para serem apreciados, razão pela qual o réu terminaria sua pena em regime mais gravoso, sem qualquer vantagem. Dessa forma, é possível o cabimento da progressão, ainda que haja recurso pendente.

         Pois o condenado não poderá sofrer restrições de sua liberdade e nem ser segregado de seus direitos por culpa da morosidade do Poder Judiciário. Partindo do pressuposto que se houver demora no julgamento do réu, este não poderá sofrer reflexos da demora. Por esse motivo os pedidos de progressão de regime poderão sofrer abarrotamento, levando ao esquecimento por parte do Judiciário, passando o condenado a permanecer por mais tempo que o necessário exigido pela lei em regime estipulado.

Mediante todo estudo suscitado no presente trabalho fica evidente que é cabível a progressão de regime em sede de execução provisória, ou seja, aquela que ainda pende de recurso por parte do réu e da acusação, reforçado pelas Súmulas Vinculantes do STF.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

            Ao longo da história, desde o surgimento da humanidade até a época do iluminismo, encontramos resquícios de crueldade e opressão ao analisarmos a maneira como as penas eram aplicadas, pois o Estado na época exercia seu poder de arbitrariedade excessiva e unilateral; não cabendo o direito a defesa daquele que estava sendo julgado, tendo em vista que não havia direito a ampla defesa e contraditório.

         No transcorrer dos tempos, as penas mudaram em sua aplicabilidade e finalidade, hoje sendo aplicada em conformidade com a Lei de Execução Penal, abrangendo o Código Penal e o Código de processo Penal. Hodiernamente as penas assumem caráter de ressocialização, aliado à execução penal no âmbito de reintegrar o condenado ao convívio social, sendo banidas qualquer forma de pena desumana e degradante.

Analisando o contexto histórico e social sobre a execução provisória e a progressão de regime, abordado nos primeiros capítulos do presente trabalho, em conformidade com os demais capítulos, visando o esclarecimento dos conceitos de progressão de regime, execução provisória, com embasamento na legislação e doutrina.

Foi apresentado a questão constitucional dos direitos dos presos frente aos princípios constitucionais, principalmente no que tange à progressão de regime na execução provisória, questão central abordada no trabalho. Quanto à progressão foi analisado os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da benesse, e analisado o exame criminológico sob a ótica de requisito dispensável à progressão, cabendo ao juízo da execução penal determinar sua dispensabilidade desde que motivada pelo magistrado.

Quanto a questão tratada pelos Tribunais superiores, há julgados no sentido da não concessão da progressão de regime aos presos provisórios, bem como a posição predominante hodiernamente em nossos tribunais é pela concessão da progressão prisional desde preenchido os requisitos legais.

Foi abordada a crítica com relação a não concessão da progressão, pois o princípio da presunção de inocência assegura ao condenado seus direitos.

A conclusão obtida no trabalho se dá no sentido de que o condenado não poderá “pagar” pela morosidade do Judiciário, pois se este apresenta-se moroso, o condenado não poderá se manter em regime gravoso, se cumprido os requisitos objetivos e subjetivos. Partindo do pressuposto de que o Judiciário comporta um grande excesso de processos a serem julgados, por esse motivo os pedidos de progressão de regime poderão sofrer abarrotamento, levando ao esquecimento por parte do Judiciário, passando o condenado a permanecer por mais tempo que o necessário exigido pela lei em regime estipulado.

         O presente trabalho retratou os princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, voltada ao direitos dos presos, o princípio do devido processo legal e a  aliado à morosidade do Poder Judiciário.

Em conformidade com o presente trabalho ora apresentado, chega-se à frutífera e próspera conclusão de que o cabimento da progressão de regime é cabível em sede de execução penal provisória, mesmo não havendo transito em julgado de sentença penal condenatória, de acordo com a Súmula do Supremo Tribunal Federal.

         Por fim, o trabalho procurou a delimitação de um estudo monográfico, com a finalidade de responder a questão problemática sobre o cabimento da progressão de regime em sede de execução provisória abordando princípios inerentes aos condenados que não possuem contra eles transito em julgado de sentença penal condenatória.

 

 

 

 

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