O ADMINISTRADOR JUDICIAL – ÓRGÃO ESSENCIAL À FALÊNCIA E À RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS NA LEI 11.101/05.

1 INTRODUÇÃO A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, editada em instituída em substituição ao Decreto-Lei nº 7.661/45 , o qual foi por ela foi expressamente revogado, trouxe para o ordenamento jurídico pátrio institutos inovadores mais adequados com a realidade fática enfrentada por empresários e sociedades empresárias e para aqueles que com esses atores comerciais se relacionam. No entanto, para alguns institutos jurídicos a Lei nº 11.101/05, também chamada de Nova Lei de Falência, somente serviu de dispositivo legal reformulador, funcionando para uns de forma mais contundente, outros mais superficialmente. É cediço que a empresa que se encontrando em crise financeiro-econômica recorre à Justiça para tentar se reerguer ou que é levada aos olhares da Justiça por força daqueles que com ela se relacionam – os credores, por exemplo, gera para o Estado Juiz um dever de sobre ela deitar um olhar diferenciado, em que se enxergue tudo que a ela circunda, desde questões puramente patrimoniais a questões até de possível miserabilidade humana. Para que esse olhar não seja turvo, deve contar a Justiça com processos, procedimentos e pessoas que consigam levá-la a atingir as finalidades previstas pelo legislador pátrio. Nesse contexto destacam-se os chamados órgãos específicos da falência e da recuperação jurídica das empresas. Um desses órgãos – ao lado do Comitê e da Assembleia Geral de Credores – é o Administrador Judicial que atua tanto na Recuperação Judicial quanto na Falência. Quando acima se ressaltou que alguns institutos jurídicos no âmbito da recuperação de empresas e da execução concursal sofreram apenas uma reformulação, podemos certamente incluir nesse rol o Administrador Judicial, já que enxerga-se nele uma junção do antigo síndico, que atuava nos casos de falência com o antigo comissário, que atuava nas concordatas preventivas. Dessa forma, para quantificar e qualificar essa reformulação no âmbito deste importante órgão da falência e da recuperação judicial é que nos debruçaremos sobre aspectos específicos dele. Ao longo do desenvolvimento do presente trabalho nos debruçaremos sobre os aspectos que permeiam a atividade de Administrador Judicial. Começaremos com a contextualização de o que ou quem é essa figura e o que ela representa, sem que nos esqueçamos de situá-la no contexto histórico. Como esse órgão é escolhido, sob quem recairá tal atribuição, quais as qualidades profissionais o Administrador Judicial precisa possuir, sua natureza jurídica, também farão parte de nossa análise. Os impedimentos que abraçam esse órgão, da mesma forma, serão vistos. Avançando no assunto tema trataremos de questões fundamentais que são as atribuições do Administrador Judicial no contexto da recuperação de empresas e da falência, tanto ao que diz respeito às situações isoladamente consideradas quanto ao que tange as atribuições comuns a ambas as situações. Não menos importante, até por tratar-se de questões que envolvem o meio empresarial, comercial, econômico, consideraremos o aspecto remuneratório desse órgão. Por fim analisaremos, com base nas teses desenvolvidas por renomados doutrinadores, as possibilidades e formas de responsabilização do Administrador Judicial no transcorrer do desenvolvimento de suas atividades. 2 O ADMINISTRADOR JUDICIAL – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS Filardi (2008, p. 74) leciona que nas civilizações antigas já eram conhecidas figuras que se assemelhavam ao Administrador Judicial. Grécia e Roma contavam com tais figuras, na primeira civilização era ele encarregado da defesa do patrimônio comum a vários credores, na segunda, nomeado por um pretor para administrar bens do devedor, sendo denominado de curator bonorum. Prossegue a autora que no Brasil, desde a época em que era colônia, sob a égide das Ordenações Filipinas, existia a figura do Administrador, representada pelos chamados Deputados das Juntas Comerciais, que tinham como atribuição fazer o inventário dos bens do falido e encaminhá-los à Junta, comprovando a causa da quebra. Negrão (2011, p. 108) situando a função do Administrador Judicial em um contexto histórico leciona o seguinte: Historicamente, a função era exercida por distintos profissionais. Na lei n. 2.204, de 1908, por exemplo, podiam ser nomeados de um a três síndicos (Lei n. 2.204/1908, art. 16) cujas atribuições (Lei n. 2.204/1908, arts. 64-65) resumiam-se à prática de atos arrecadatórios, de avaliação de bens e equacionamento do passivo, no período compreendido entre a decretação da falência e a assembleia de verificação de créditos. Nomeavam-se, ainda, liquidatários, em igual número, profissionais, que tinham por obrigação providenciar a arrecadação de bens que o falido adquirisse durante a falência e fase de realização do ativo ( Lei n. 2.204/1908, art. 67). Para a concordata, o juiz nomeava três comissários com funções essencialmente fiscalizatórias. Salienta, contudo, o autor que hodiernamente as atividades do Administrador Judicial são bem diferentes em situações que ensejem ampla fiscalização – recuperação judicial – ou em situações em que a execução de atos de liquidação sejam as predominantes – falência, onde se realiza o ativo com fins de pagamento do passivo. A sistemática do revogado Decreto-Lei nº 7.661/1945, as funções de administração e fiscalização eram exercidas por pessoa física ou jurídica, escolhidas, no entanto, “entre os maiores credores do falido, residente ou domiciliado no foro da falência, de reconhecida idoneidade moral e financeira”, era o disposto no art. 60, caput, e 161, § 1º, inc. IV do citado Decreto. A administração do o síndico deveria se dar sob a imediata direção e superintendência do juiz, de acordo com o disposto no art. 59, bem como a do comissário, enquanto auxiliar do magistrado na fiscalização do devedor em concordata (arts. 167 e 169). Somente no caso de os credores, sucessivamente nomeados, não aceitarem o cargo, é que o juiz, após a terceira recusa, poderia nomear pessoa que reunisse os atributos elencados no art. 60, § 2º, c.c. o art. 161, § 1º, inciso IV, todos do Decreto-Lei 7.661/45, ou seja, pessoa idônea e de boa fama, preferencialmente comerciante. A estes se davam os nomes de comissários ou síndicos dativos. Na atual legislação falimentar, a nomeação do baseia em dois dispositivos, um para a situação de recuperação judicial e outra para falência; Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei; [...] Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: [...] IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; [...] Na Lei nº 11.101/05 o art. 21 nos traz a sistemática de sobre quem deverá recaí a escolha do Administrador Judicial: Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz. De acordo com Penteado (2009, p. 160) a profissionalização imprimida aos órgãos a quem, tanto na falência quanto nas recuperações judiciais, competem administrar e fiscalizar os processos foi uma das mais aplaudidas inovações trazidas pela Lei nº 11.101/2005. Esse órgão é designado de administrador judicial e pode ser integrado por pessoa física ou jurídica. Atuam sob a supervisão do Juiz e do Comitê de Credores. O mesmo autor considera que houve significativa melhoria no procedimento de escolha do Administrador Judicial, com a dicção do supracitado artigo da Lei de Recuperações e Falências, posto que além da notória especialização profissional exigida, o instituto permite a instituição de um órgão colegiado, de natureza facultativa, que representa a comunidade de credores – o Comitê -, que possui atribuições de fiscalizar as atividades do Administrador Judicial da falência, bem como as atividades do devedor e do administrador judicial, assim também a execução do Plano de Recuperação judicial. Ademais, manteve de forma ampliada a liberdade do juiz na escolha de seus auxiliares que exercem diretamente a administração judicial da falência ou as funções de fiscalização, na recuperação judicial, com independência de prévia manifestação dos credores ou do Parquet. Como informação complementar, interessante notar que a nova Lei de Recuperações e Falência, embora sem muito rigor sistemático, dado a forma esparsa como o assunto é tratado, disciplina a figura do gestor judicial, que somente será nomeado se quando o devedor, o acionista controlador ou os administradores são afastados das rédeas do negócio empresarial em crise, como consequência da ocorrência de irregularidades ou da prática dos delitos previstos nos incisos I a V do art. 64 da Lei nº 11.101/05, bem como nos casos de haver previsão de afastamento no Plano de Recuperação Judicial. Consoante se denota da legislação e das considerações doutrinárias, o afastamento do devedor da gestão de seus negócios constitui última medida, verdadeira exceção à regra de que deve ele permanecer à frente de seu negócio, como se afirma no caput do artigo 69 da Lei Recuperacional. No caso de haver necessidade de substituição, esta deverá atender igualmente à regra do direito societário, onde se enfatiza que se observará o que estiver previsto nos atos constitutivos da sociedade empresária sob análise crítica, observado em todo caso, também o que estiver disposto em possível Plano de Recuperação. Na falta de solução para a incompatibilidade gerencial do devedor, e somente assim, caberá à Assembleia-Geral de Credores deliberar sobre o nome do Gestor Judicial, cuja proposição será feita ao juiz que detém a competência para nomeá-lo. Portanto, necessário se faz que não se confundam as duas figuras – Administrador Judicial e Gestor Judicial, embora sob ambos pairem as mesmas normas sobre deveres, impedimentos e remuneração, guardadas as devidas proporções. Cabe um olhar sobre o disposto no art. 65 da Lei nº 11.101/05: Art. 65. Quando do afastamento do devedor, nas hipóteses previstas no art. 64 desta Lei, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial. Feitas as considerações dos parágrafos anteriores, cabe retomar o olhar sobre o Administrador Judicial, que para Penteado (2009, p. 162) somente temporariamente e de forma atípica exercerá a administração das atividades do devedor, no caso de recuperação judicial, enquanto se espera a eleição do gestor judicial nos termos do artigo acima colacionado. Gomes (2007, p. 295), salienta que no processo falimentar ou na recuperação judicial o Administrador exerce temporariamente uma função pública, posto sua competência específica para a gestão da massa falida e representação judicial e extrajudicial dela, de forma ativa e passiva. Para Negrão (2011, p. 109) é reconhecida doutrinariamente que a função de Administrador Judicial tem a qualidade de órgão da Justiça, como agente auxiliar. Por isso, cabe-lhe colaborar com a administração da justiça e não com os interesses do falido ou de quem quer que seja, regulando seus deveres mais pelo aspecto administrativo-processual do que negocial. Na lição de Gomes (2007, p.297) é necessária a autorização judicial para que o Administrador Judicial possa transigir sobre obrigações e direitos da massa falida, bem como para conceder abatimento de dívidas, sendo que em qualquer hipótese o Comitê de Credores será ouvido. Restiffe (2008, p. 327), conceitua o Administrador Judicial, ao lado do Comitê de Credores e da Assembleia-geral de Credores, como um dos órgãos especiais para as funções fiscalizatórias e decisórias. Reforça que para o início de sua função o Administrador Judicial, logo que nomeado é intimado pessoalmente para que, no prazo de 48 horas, na sede do juízo, assine o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes. Rôla (2011, p. 228) afirma que a figura do Administrador Judicial surgiu em substituição ao Síndico e ao Comissário. Ressalta que as atribuições daquele, bem como seus direitos e deveres são inteiramente diversos e ampliados em relação aos daqueles. Em comparação com o antigo diploma legal constata-se que a primeira diferença está no critério de escolha deste órgão da falência e da recuperação, uma vez que a escolha do Administrador Judicial não recairá mais dentre os maiores credores do falido, prevalecendo o critério em função de sua qualificação profissional. Deve o Administrador ser detentor das seguintes características: ser profissional idôneo e preferencialmente advogado, economista, economista, administrador de empresas ou contador. Ainda a administração da falência ou da recuperação judicial pode recair sobre pessoa jurídica especializada. O professor Alberto Rôla (2011, p. 229), valendo-se de conceitos dicionarizados, afirma que a velha Lei disciplinava que a idoneidade moral de que devia-se revestir o Administrador Judicial deveria ser de ordem moral e financeira. A atual Lei traduz essa idoneidade do profissional em capacidade, competência, “não mais indagando sobre a idoneidade moral e financeira de sua pessoa física”. O insigne professor critica a Lei por restringir a escolha do Administrado Judicial entre os advogados, economistas, administradores de empresas ou contadores, por entender que a escolha das citadas profissões valeu-se de critério aleatório, de nenhum rigor científico, o que se assemelharia a uma reserva de mercado. Sobre o tema, salienta o autor que o termo “preferencialmente” desnatura o caráter mandamental do critério de escolha, dando, obviamente, margem para que outros profissionais, de reconhecida capacidade, sejam escolhidos como Administradores Judiciais. Reforça Rôla (2011, p. 230) que o administrador de empresas seria o mais indicado para o encargo público de Administrador Judicial, pois, sua qualificação, experiência e formação seriam mais recomendados para aqueles que têm o importante encargo de administrar o patrimônio alheio, mormente, em situações de crise econômico financeira. Quanto à natureza jurídica do Administrador Judicial, entende Rôla (2011, p. 235) que se trata de órgão da administração concursal, com atribuições, deveres e direitos previstos em lei. Convém salientar que para a nomeação do administrador judicial, há que se aferir, inicialmente, a incidência ou não das regras de impedimento e suspeição, contidas no art. 30, e, a seguir, se ele atende ao tradicional padrão da idoneidade; quanto a este, embora o texto comentado não o explicite, como fazia o Direito anterior (Decreto-Lei nº 7.661/1945, art. 60), cabe, prudentemente, considerar não só a idoneidade moral, como também a econômico-financeira, dadas as responsabilidade patrimoniais que eventualmente lhe podem ser imputadas (arts. 23, caput, 32 etc.). Negrão (2011, p. 120) traz-nos casos em que há de se considerar não somente os impedimentos, mas também as atribuições que seriam incompatíveis com a função de Administrador Judicial. Como exemplo, não pode ser o Administrador Judicial advogado de credor em ação contra a massa falida, nem exercer a função de defensor, mesmo que dativo, de pessoa que for ré em denúncia por crime falimentar. 3 AS ATRIBUIÇÕES DO ADMINISTRADOR JUDICIAL 3.1 As atribuições comumente consideradas – na recuperação judicial e na falência Quando se tratam dos deveres do Administrador Judicial, têm-se no art. 22 da Lei 11.101/05 um rol, que embora seja amplo, constitui-se meramente exemplificativo. O espectro de competência do Administrador Judicial foi dividido pela nova Lei em situações na recuperação judicial e na falência, em conjunto; somente na recuperação judicial e só na falência. Essa divisão de funções está presente na própria Lei em incisos do artigo acima citado: Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: I – na recuperação judicial e na falência: a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei; III – na falência: a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b) examinar a escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo. § 1o As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fixadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 2o Na hipótese da alínea d do inciso I do caput deste artigo, se houver recusa, o juiz, a requerimento do administrador judicial, intimará aquelas pessoas para que compareçam à sede do juízo, sob pena de desobediência, oportunidade em que as interrogará na presença do administrador judicial, tomando seus depoimentos por escrito. § 3o Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento. § 4o Se o relatório de que trata a alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor. Penteado (2009, p. 174) afirma que o legislador de 2005 não foi feliz em abandonar a metodologia consagrada no Direito anterior, na doutrina e no Direito comparado, que consistia em separar a disciplina dos dois institutos – recuperação judicial e falência – em títulos apartados, utilizando método remissivo quando necessário. Completa que: [...] todas as disposições comuns à recuperação judicial e à falência, albergados no Capítulo II da Lei (arts. 1º a 46) sobretudo as ‘disposições gerais’ de que cuidam os arts. 5º e 6º, reclamam, assim, um esforço interpretativo desnecessário, caso tivesse sido outra a opção metodológica do legislador” Para Coelho (2009, p. 61) na falência ao Administrador Judicial, enquanto auxiliar do juiz cabe manifestar-se nos autos quando determinado, da mesma forma deve tomar iniciativa de propor medidas que sejam eficazes para o bom andamento do processo falimentar. Sendo o Administrador Judicial também o representante legal da comunhão dos interesses dos credores, deve ele na administração dos bens da massa falida buscar sempre a otimização dos recursos disponíveis, buscando o resultado mais satisfatório da realização do ativo. Salienta o autor que quando estão administrando o interesse comum dos credores o Administrador Judicial está obrigado a prestar contas de todos os seus atos, bem como, para medidas mais estratégicas para a falência, deve requerer pessoalmente autorização judicial, o que evidencia que a autonomia do Administrador Judicial não é absoluta. Exemplo crucial é o fato de o Administrador Judicial não poder, por mais difícil que seja a cobrança do crédito devido à massa falida, oferecer descontos ou abatimentos aos devedores, bem como transigir sobre negócios da massa, sem que esteja previamente autorizado pelo juiz, já tendo sido ouvido o Comitê e o falido. Mesmo com tais restrições, o Administrador Judicial ainda goza de poderes suficientes para fazer o que considerar do interesse da execução concursal. No que tange às atribuições específicas do Administrador Judicial na recuperação judicial e na falência, passa-se a analisa-las em cada situação: Penteado (2009, p. 176) divide as competências comuns a ambos os procedimentos em grupos. No primeiro (composto pelas alíneas a a d) temos as normas que asseguram o direito à informação, direito esse tanto ao credor quanto ao próprio Administrador Judicial. Com relação ao credor, tem ele direito de ser informado sobre a data do pedido de recuperação judicial, dos valores, da natureza e da classificação que o devedor atribuiu a seus créditos. Na falência também tem o credor o mesmo direito. Ainda componente do mesmo grupo é o direito dos credores à informação de ordem mais generalista, desde que a fundamentação acompanhe o pedido do interessado. Podem, ainda, obter extratos dos livros do devedor, a fim de fundamentar as habilitações ou impugnações. Para tanto na recuperação judicial os extratos deverão ser providenciados sob a supervisão do administrador e na falência cabe ao Administrador Judicial expedir tais documentos que merecerão fé-de-ofício. Assegura-se o mesmo direito ao Administrador Judicial, pois ele pode exigir dos devedores, administradores e até dos credores informações que julgar necessárias para o bem desempenho de sua função. Para Penteado (2009, p. 173) as atribuições do Administrador Judicial que compõem o segundo grupo dizem respeito à organização dos créditos em quadro-geral, que se reveste em essencial. No intento de bem realizar essa tarefa e considerando que pode haver em maior ou menor grau de complexidade, o Administrador Judicial poderá demandar a contratação de profissionais ou empresas especializadas, para tanto, deve sempre requerer previamente a autorização judicial. Peculiaridade que assiste aos contratados é o fato de não poderem ser responsabilizados pelo descumprimento dessa tarefa, posto que ele é função própria do Administrador Judiciário e, portanto, indelegável. Coelho (2009, p. 64) salienta que a indelegabilidade de função não impede a contratação de auxiliares, desde que solicitado previamente ao juiz. Inclusive no que diz respeito à remuneração desses. Com respeito à contratação de advogados cabe, na lição do autor, ser essencial distinguir entre o contratado para defesa dos interesses da massa falida daquele contratado pra representar processualmente o Administrador Judicial. A massa falida será responsável somente pelos honorários do primeiro, enquanto que o segundo deverá ser remunerado pelo próprio Administrador Judicial. Ainda como competência comum a ambos os procedimentos temos que o Administrador Judicial poderá requerer ao juiz a convocação, sempre que entender necessário e observados os casos previstos em lei, da Assembleia-geral de credores em que a ela presidirá, ressalvado os casos em que a deliberação diga respeito a seu afastamento. 3.2 As funções do Administrador Judicial especificamente na recuperação judicial Passemos aos casos das competências em se tratando especificamente na recuperação judicial. Segundo Penteado (2009, p. 177), o inciso II do art. 22 da Lei nº 11.101/2005 dispõe de forma clara que na recuperação judicial o Administrador tem a função específica de auxiliar a justiça na fiscalização das atividades do devedor e, principalmente, do cumprimento do Plano de Recuperação Judicial, devendo de acordo com a alínea a, elaborar relatório final que ateste o regular cumprimento desse plano. Essa fiscalização reveste-se de maior importância se considerarmos que na recuperação judicial o devedor não é afastado de suas atividades de administração empresarial. Para Coelho (2009, p. 63) as funções do Administrador Judicial na recuperação judicial estarão condicionadas a dois vetores. Um deles relacionados relacionado à existência do Comitê de Credores, caso em que ao Administrador Judicial “caberá basicamente proceder à verificação dos créditos, presidir a Assembleia dos Credores e fiscalizar o empresário individual ou a sociedade empresária devedora”. No caso de não haver Comitê, as funções do Administrador recebem as atribuições daquele órgão, devendo ser observado os casos de incompatibilidade. O segundo vetor relaciona-se com o fato de o afastamento dos administradores da empresa em recuperação ter sido decretado. Nesse caso o poder de administrar a empresa passa ao Administrador Judicial, que a representará enquanto não for eleito, pela Assembleia geral, gestor judicial. Por ser só neste caso – na recuperação judicial – que o Administrador Judicial se envolve totalmente na intimidade da empresa, tomando decisões relativas à exploração do negócio em recuperação, Coelho (2009, p. 63) tece crítica à nominação dada pela lei à função exercida, uma vez que, fora do caso específico acima exposto, o auxiliar do juiz não administra nada. Para Penteado (2009, p. 177), quando o Administrador Judicial exerce a incumbência de presidir a Assembleia geral de credores, conforme disposto no caput do art. 37 da Lei nº 11.101/05, o faz para desonerar o juiz decidir possíveis controvérsias no calor dos debates da Assembleia, deixando para que o magistrado tome as decisões posteriormente e de forma definitiva. Cabe ressaltar que o diploma falencial anterior trazia (no § 2º do art. 122) como presidente da Assembleia-geral de credores o próprio juiz. Rôla (2011, p. 252) critica o disposto na alínea b do inciso II, que trata da possibilidade do Administrador Judicial requerer a falência do devedor caso esse não cumpra obrigação assumida no plano de recuperação, por achar que ela é inútil e incoerente com o espírito do dispositivo legal que pugna pelo pleno reestabelecimento de empresas que ainda são economicamente viáveis. Cita como fundamentos da crítica os artigos 47 e 75 da Lei de Recuperações e Falências: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (grifo nosso) Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. (grifo nosso) 3.3 As funções do Administrador Judicial especificamente na falência Penteado (2009, p. 179) afirma que na falência as atribuições do Administrador Judicial são praticamente as mesmas que cabiam ao síndico, como encargos dispostos no art. 63 do Decreto-Lei nº 7.661/45 e alguns no art. 103 do mesmo diploma legal. Salienta que as construções doutrinárias, bem como as reiteradas decisões dos tribunais pátrios sedimentaram-se e seus aspectos foram incorporados pela nova Lei. Rôla (2011, p. 254) esmiúça as alíneas do inciso III do art. 22 da Lei nº 11.101/05. Permitimo-nos seguir na esteira do mestre. A alínea a sem maiores inovações nos traz como obrigação do Administrador Judicial avisar aos credores sobre a disponibilidade dos bens e documentos do falido. A prática do antigo Decreto-Lei que regia a falência revelou que o mais comum era a publicação via Diário Oficial. No que tange ao exame da escrituração do devedor (alínea b), esta pode ser feita diretamente pelo Administrador Judicial, se ele for contador. Em não sendo, o ideal é que contrate um profissional habilitado, lembrando-se da necessidade de autorização do juiz para tanto. Aconselha-se cautela na contratação em número exagerado de profissionais, pois isso onera a massa. Deve o Administrador assumir a representação judicial da massa (alínea c), atribuição que também era destinada ao síndico, no antigo diploma legal falimentar. Discute-se a possibilidade de a massa ser representada, considerando que ela em si não tem personalidade jurídica. No entanto, pode a massa – mesmo sendo somente uma universalidade de bens – adquirir direitos e contrair obrigações, podendo, portanto, estar nos polos das relações jurídicas. Sendo assim, é necessário que seja representada e é o Administrador Judicial que legalmente deve desempenhar esse papel. Quanto ao disposto na alínea d não cabem maiores raciocínios para entender a natureza do comando. Porém cabe ressaltar a polêmica em torno da autorização para o Administrador Judicial abrir a correspondência do devedor, em confronto com o que pressupõe a Carta Magna sobre o sigilo da correspondência. Com a permissão da violação da correspondência do falido “ o legislador retrocedeu para épocas medievais quando o falido era considerado, sempre, um ladrão público, independentemente, da causa da quebra”. Essa tradição do Direito Falimentar desprezou o direito do falido. Em comparação com o Decreto-Lei nº 7.661/45, que trazia semelhante dispositivo no inciso II do seu artigo 63, a nova Lei agravou a ofensa, pois, naquele Decreto havia, pelo menos, a necessidade da presença do falido para que sua correspondência pudesse ser aberta ou quando não presente, poderia ser aberta na presença de pessoa que o representasse. Há a necessidade de o Administrador Judicial apresente, em 40 (quarenta) dias, relatório onde conste uma exposição circunstanciada sobre as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença declaratória da falência, bem como informações sobre atos que, em tese, constituam crimes relacionados com a recuperação judicial ou com a falência, essa é a dicção da alínea e, combinada com o art. 186 da Lei de Falências. Para Rôla (2011, p. 266) o relatório reveste-se de importância fundamental por ser o primeiro exigido do Administrador Judicial, e IIII informações vitais para o processo, inclusive as de natureza criminal. Cabe salientar que o marco inicial da contagem do prazo de 40 (quarenta) dias para a apresentação do relatório é a assinatura do Termo de Compromisso, podendo haver prorrogação pelo mesmo prazo. Na alínea f há a previsão da elaboração do Auto de Arrecadação que substitui o antigo inventário citado no Decreto-Lei nº 7.661/45, num jogo de palavras que Rôla (2011, p. 267) afirma servir simplesmente para repetir o mesmo que já estava disposto no art. 63, inciso III, do citado diploma legal. Traz-nos a alínea em comento a referência aos artigos 108 e 110 da Lei nº 11.101/05, pugnando pela observância desses na elaboração do auto de arrecadação. Na lição de Bertoldi (2009, p. 813), é com a arrecadação que o Administrador Judicial é emitido na posse dos bens, os quais garantirão a execução coletiva que fora iniciada pelo processo falimentar. O autor aponta como maior alteração em relação ao procedimento adotado pelo Decreto-Lei nº 7.661/45 a necessidade, não mais presente na Lei 11.101/05, da assistência por parte do Ministério Público no processo de arrecadação. O art. 41 e os artigos 70 a 75 do antigo diploma falimentar tornavam obrigatória a participação de membro do Parquet na elaboração do, então, inventário. O professor Alberto Rôla (2011, p. 267) nos diz que “na prática o Órgão Ministerial, raramente, comparecia ao ato material da arrecadação, limitando-se a apor sua assinatura no Termo.” Bertoldi (2009, p. 815), por sua vez, alega a incompatibilidade do mandamento com a celeridade exigida e necessária no procedimento de arrecadação de bens, posto que, o tempo necessário para que, após a nomeação do então síndico, o representante do Ministério Público fosse convidado para comparecer à arrecadação era tamanho que corria-se o risco de haver dilapidação do patrimônio do falido. Importante salientar que a arrecadação deverá recair tão somente sobre os bens penhoráveis, cujo conjunto recebe o nome de patrimônio falimentar. O conceito de bens em termos de arrecadação abrange tudo aquilo que pode ser apreciável economicamente (bens móveis, imóveis, direitos, ações, marca, ponto comercial, etc.). O artigo 110 da Lei 11.101/05 trata especificamente do auto de arrecadação, orientando que as assinaturas que neles serão apostas são as do Administrador Judicial, a do falido ou seus representantes legais e as de outras pessoas que os auxiliarem ou presenciarem o ato. Pode haver divergências entre administrador e falido ou outros participantes, no que diga respeito á individualização e estimação dos bens inventariados, caso em que poderá o discordante apresentar, em separado, suas observações a serem apreciadas pelo juiz no transcorrer do processo falimentar. Consequência lógica da arrecadação é a avaliação dos bens arrecadados (alínea g), em que deve o Administrador Judicial contratar, caso não tenha condições técnicas, profissionais para avaliar os bens. Nunca é demais lembrar que essas contratações devem ser previamente autorizadas pelo juiz (alínea h). A próxima alínea (alínea i) na lição de Rôla (2011, p. 268) por sua inutilidade poderia ser completamente dispensada. Explica o professor que o dito na alínea é óbvio, posto que o processo tem por finalidade justamente transformar os bens do devedor em dinheiro para extinguir as obrigações. Outra atribuição intuitiva do Administrador Judicial é a requisição da venda antecipada dos bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos à considerável desvalorização (alínea j). Remete a citada alínea ao artigo 113 da Lei 11.101/05. Ribeiro (2009, p. 833) nos ensina que a decisão do pedido de venda antecipada deverá ser tomada em pronunciamento jurisdicional, após ouvidos o falido e o Comitê de Credores, se houver. O respaldo para a ouvida do falido encontra-se no fato de que esse detém conhecimento em relação aos bens e poderá observar e a manifestar-se sobre a real necessidade da venda antecipada daqueles bens. No que se refere ao Comitê de Credores, este poderá avaliar a medida que se mostre economicamente mais eficiente para a massa, aumentando a possibilidade de satisfação de seus créditos. Nas alíneas l e m temos situações em que o método exemplificativo não consegue alcançar todas as possibilidades, trazendo um rol que são as atividades comuns e naturais de quem vai administrar um patrimônio sujeito à falência. A alínea n trata do dever de o Administrador Judicial representar a massa falida em juízo. Remetemos o leitor ao que foi disposto acima, quando se tratou da alínea c deste mesmo inciso, posto que o assunto sobre a representação da massa pelo Administrador Judicial já foi tratado, lembrando a conclusão de ser ela uma universalidade de bens. Interessante, contudo, na alínea em comento é o fato de que a remuneração de possível advogado contratado será previamente ajustada e aprovada pelo Comitê de Credores. O revogado Decreto-lei nº 7.661/45 trazia como competente para a autorização e aprovação dos honorários advocatícios era o Juiz. Outra questão que surge é quando não há Comitê de Credores instalado, tempo em que se indaga a quem cabe ajustar e autorizar os honorários do advogado. Para o Professor Rôla (2011, p. 271), citando Fábio Ulhoa Coelho, a resposta é a seguinte: “Não havendo Comitê, o administrador assumirá também a competência reservada por lei a esse órgão colegiado, exceto se houver incompatibilidade”. Retirar, nesse caso específico, a competência do Juiz pra a autorização para os honorários de advogados reveste-se em fator complicador, pois o Comitê de Credores não funciona de modo permanente. Em todo caso o disposto no art. 28 da Lei Recuperacional deve prevalecer, sendo assim, caberá em última análise ao Juiz autorizar a contratação daqueles profissionais, bem como o pagamento de seus honorários: Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições. Nota-se que o chamamento ao Juiz ocorrerá tão somente no caso de não haver Comitê de Credores instalado e concomitantemente sendo o Administrador Judicial incompatível. Neto (2009, p. 221) salienta que para o juiz realizar as atribuições do Comitê de Credores, obviamente em havendo incompatibilidade do Administrador Judicial, há certas dificuldades, pois quando se analisam as competências do citado comitê, verifica-se de pronto que sua realização pelo magistrado é incompatível com o cargo que ocupa. “Não se inserem na esfera de atuação do magistrado o exame de contas, a produção de relatórios, o exercício de pretensões, e muito menos, a feitura de pareceres”. Dessa forma Neto (2009, p. 221) entende que a interpretação do art. 28 deverá se dar de maneira que o juiz tenha um dever geral de determinar as providências necessárias para o suprimento da lacuna deixada pelo Administrador Judicial incompatível. Deve ser considerado nessa interpretação o papel desempenhado pelo magistrado no processo concursal. Para a análise das quatro últimas alíneas (o, p, q e r) do inciso III do art. 22, Rôla (2011, p. 273) ver por didaticamente mais apropriado aglutiná-las em um só comentário, por entender que tratam de meras atribuições normais de qualquer administração de empresas, não representando maiores interesses de ordem jurídica. Aproveita o autor para reforçar a crítica ao legislador pela obsessão em discriminar generalizadamente e de forma desnecessária. Pontua, no entanto, a mudança em relação ao revogado Decreto-lei no que se refere à sanção prevista para o administrador que não entregar ao seu substituto, em qualquer caso, todos os bens e documentos. No dispositivo antigo (inciso XXII, do art. 63 do Decreto-lei nº 7.661/45) havia a previsão de sanção que poderia chegar até sessenta dias, atualmente, no caso sob análise, a sanção encontra-se diluída nas diversas formas de responsabilidade. Para efeito histórico, convém ressaltar que mesmo na vigência do antigo diploma legal falimentar foi editada Súmula do Superior Tribunal de Justiça que afirmava a revogação da situação acima descrita, eis o enunciado: Súmula 280 – STJ: O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado que foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. Hoje, a prisão de que se poderá falar será a de natureza penal, posto não haver em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de prisão administrativa. Como arremate do que foi exposto nos itens acima, cabe apresentar quadro desenvolvido por Negrão (2008, p. 99), que compila as funções do Administrador Judicial e prazos que devem por ele ser obedecidos, bem como o fundamento legal dos aspectos mencionados: Quadro 1: funções e prazos do Administrador Judicial no curso do processo falimentar. FUNÇÕES (deveres) FUNDAMENTO PRAZO E/OU FINALIDADE Administrar a empresa falida, na continuação provisória. Art. 99, XI Alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa, com o objetivo de produzir renda para a massa falida. Art. 114 Apresentar conta demonstrativa da administração. Arts. 22, III, p e 148. 10º dia do mês seguinte ao vencido. Apresentar relatório final da falência. Art. 155 10 dias do julgamento das contas. Apresentar relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência. Art. 22, III, e 40 dias da data da assinatura do compromisso; prorrogável por igual período. Arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação. Arts. 22, III, f, e 108 Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso. Assinar o auto de arrecadação. Art. 109 No ato Assinar o termo de compromisso. Art. 33 48 horas. Avaliar os bens arrecadados. Arts. 22, III, g, e 110 No ato da arrecadação; prazo máximo de 30 dias de seu requerimento explicando as razões pelas quais não a realizou no ato de arrecadação. Avisar, pelo órgão oficial, o lugar e a hora em que os credores terão à disposição os livros e documentos do falido. Art. 22, III, a Antes de findo o prazo de 15 dias para as habilitações e a tempo para as consultas dos credores. Consolidar o quadro geral de credores. Arts. 18 e 22, I, f 5 dias após a publicação da sentença que julgar as impugnações de crédito. Contratar avaliadores. Art. 22, III, h Quando necessário, mediante autorização judicial. Contratar profissionais ou empresas especializadas para auxiliá-lo. Art. 22, I, h Quando necessário mediante autorização judicial. Cumprir ou denunciar os contratos Arts. 117 e 118 Ao tomar conhecimento ou até 10 dias depois de notificado pelo contratante. Dar extratos dos livros do devedor. Art. 22, I, c Antes de findo o prazo de 1 dias para as habilitações. Declarar se cumpre ou não os contratos bilaterais. Art. 117, § 1º 10 dias após a interpelação do contratante. Diligenciar a cobrança de dívidas e dar quitação. Art. 22, III, l Elaborar a relação de credores. Arts. 7º,§ 2º, e 22, I, e 45 dias após findo o prazo para as habilitações tempestivas. Entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa. Art. 22, III, q Enviar correspondência aos credores. Art. 22, I, a Examinar a escrituração do devedor. Art. 22, III, b Exercer as funções do Comitê de Credores, se este não for constituído e aquelas não forem incompatíveis. Art. 28 Exibir as certidões de registro dos imóveis. Art. 110, § 4º 15 dias após a arrecadação. Exigir dos credores, do devedor ou de seus administradores quaisquer informações. Art. 22, I, d A qualquer tempo. Fornecer todas as informações pedidas pelos credores interessados. Art. 22, I, b Com presteza Guardar os bens arrecadados. Art. 108, § 1º Manifestar-se nos pedidos de restituição. Art. 87 5 dias da intimação. Manifestar-se sobre a forma de alienação do ativo. Art. 142 Manifestar-se sobre impugnação nas suas contas ou parecer contrário do MP. Art. 154, § 3º Praticar os atos conservatórios de direitos e ações. Art. 22, III, l Praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores. Art. 22, III, i Presidir a Assembleia-geral. Art. 37 Prestar contas e apresentar relatório omitidos no tempo certo. Art. 23 Na omissão, 5 dias depois de intimado, sob penal de desobediência. Prestar contas. Arts. 22, III, r, e 154 No final do processo, 30 dias depois de concluída a realização do ativo e distribuído o produto entre os credores. Prestar contas. Arts. 22, III, r, e 31, § 2º 10 dias depois de sua substituição, destituição ou renúncia ao cargo. Propor, sem exclusividade, ação revocatória. Art 132 Até 3 anos contados da decretação da falência. Realizar atos pendentes em inventário do espólio falido, em relação a direitos e obrigações da massa falida. Art. 125 Realizar despesas, inclusive pagamentos antecipados. Art. 150 Receber a relação de associados sindicalizados que serão representados pelo sindicato na Assembleia-Geral. Art. 37, § 6º, I 10 dias antes da assembleia. Receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor. Art. 22, III, d Relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa. Art. 22, III, c Remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos. Art. 22, III, m Representar a massa em juízo, contratando, se necessário, advogado. Art. 22, III, n Requerer a concessão de prazo para apresentar o laudo de avalição quando necessário. Art. 110, § 1º 30 dias para a apresentação do laudo. Requerer a convocação da Assembleia-Geral de credores. Art. 22, I, g Quando entender necessária sua ouvida para tomada de decisões. Arts. 22, I, g, e 35, II, b Para constituir o Comitê de Credores. Arts. 22, I, g, 35, II, c, e 145 Para a adoção de outras modalidades de realização do ativo. Requerer a manifestação do Comitê de Credores. Art. 22, III, n. Para fixar honorários de advogados contratados pela massa. Requerer a venda antecipada de bens. Arts. 22, III, j, e 113 Quando houver bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, mediante autorização judicial, oubidos o Comitê e o falido, em 48 horas. Requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração. Art. 22, III, o Restituir coisa móvel comprada com reserva de domínio, se resolver não continuar a execução do contrato. Art. 119, IV Revogar ou confirmar representação judicial conferida em mandato outorgado pelo falido. Art. 120 Ao tomar conhecimento e não sendo de interesse da massa. Transigir sobre obrigações e direitos da massa falida. Art. 22, § 3º Somente após ouvir o Comitê de Credores e com autorização legal. Fonte: adaptado de Negrão (2009, p. 99). 4 A REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL Tratam os artigos 24 e 25 da Lei 11.101/05 dos procedimentos para a remuneração do Administrador Judicial: Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 1o Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência. § 2o Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei. § 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. § 4o Também não terá direito a remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas. Art. 25. Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo. Penteado (2009, p. 186) aduz que os critérios fixados pelo Decreto-Lei nº 6.661/45 pra a remuneração do chamado síndico, bem como do comissário tinham por base critérios semelhantes aos acima verificados, estabelecendo limites remuneratórios vinculados a percentuais que se referiam ao montante da massa falida ou do valor prometido aos credores quirografários nos casos de concordatas. Para o autor, a Lei nº 11.101/05 inovou ao estabelecer a observância à capacidade de pagamento do devedor, seja de forma integral ou parcelada, e, principalmente, a adequação do pagamento ao grau de complexidade do trabalho e aos valores praticados no mercado de trabalho. Isso mostra a privilégio dado pela Lei à profissionalização dessa importante função no âmbito dos processos de recuperação judicial ou de falência, fato já denotado da apreciação do art. 21 da Lei Recuperacional. Diferentemente do que previa o revogado Decreto-Lei, o pagamento pode se dar de forma corrente, sem a necessidade de se esperar o julgamento das contas prestadas pelo Administrador. Ressalte-se que essa remuneração deve ser com relação ao que já houver sido devidamente prestado pelo Administrador. No §1º do art. 24 temos o limite percentual para o pagamento do Administrador Judicial, não podendo ser em um montante superior a 5 % (cinco por cento), tendo por base o valor devido aos credores – na recuperação judicial – ou o valor de venda dos bens – na falência. Coelho (2009, p.68) tratando da remuneração na falência nos apresenta a seguinte lição: A remuneração deve refletir, na falência, a ponderação de quatro fatores. O primeiro é pertinente à diligência demonstrada pelo administrador judicial e pela qualidade do trabalho devotado ao processo ( o mais diligente e competente merece proporcionalmente mais). O segundo atenta à importância da massa, isto é, o valor do passivo envolvido, inclusive quantidade de credores ( o Administrador Judicial de uma falência como passivo elevado, distribuído entre poucos credores merece proporcionalmente menos que o de uma outra com passivo mais baixo, como muitos credores). O terceiro diz respeito aos valores praticados no mercado para trabalho equivalente. O derradeiro fator ponderável pelo Juiz é o limite máximo da lei, fixado em percentual de 5% sobre o valor de venda dos bens. Rôla (2011, p. 288) assevera que na vigência do Decreto-lei 7.661/45 havia a questão doutrinária se o trabalho realizado pelo então síndico ou pelo comissário deveria ou não ser remunerado. Entendendo alguns doutrinadores que o trabalho deveria ser de natureza gratuita, considerando que os dois eram escolhidos dentre os maiores credores. O autor, superando a controvérsia doutrinária, não tarda em afirmar que a resposta estava na própria Lei e que a tanto a função do Síndico, na falência, quanto à do Comissário, na concordata, eram remuneradas. Ainda deve ser observada a chamada reserva parcial, § 2º do art. 24, que vem a ser forma de proteção do interesse do Administrador Judicial, para que ao término de seu trabalho estejam assegurados os recursos para a efetivação de seu pagamento. Essa reserva, de acordo com as considerações de Penteado (2009, p. 187) é feita sob a forma de créditos extra concursais, ou seja, créditos que devem ser satisfeitos antes das restituições em dinheiro o do pagamento dos credores, e visa a assegurar o pagamento do Administrador Judicial após a elaboração e julgamento das contas finais, bem como da apresentação do relatório final – o que determina o encerramento da falência. A remuneração em caso de haver substituição do Administrador Judicial será a este devida de forma proporcional aos serviços prestados. Excetua-se do pagamento, mesmo que proporcional, o Administrador Judicial que houver renunciado imotivadamente ou que tenha infringido dispositivos da Lei, inclusive deverá devolver os montantes recebidos de forma antecipada. Para ilustrar, citamos a decisão prolatada no Agravo de Instrumento nº 20130020097525AGI, julgado pela 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja ementa é a que se segue: EMPRESARIAL. FALÊNCIA. ADMINISTRADOR JUDICIAL. SUBSTITUIÇÃO. HONORÁRIOS DEVIDOS. RATEIO. PROPORCIONALIDADE. ARTIGO 24 DA LEI Nº 11.101/2005. Os honorários devidos ao administrador judicial serão fixados com base na diligência normalmente empregada, no trabalho esenvolvido, na responsabilidade com que desempenhou a função, na duração da sindicatura, bem como na importância da massa. O §1º do artigo 24 da Lei nº 11.101/2005, que dispõe que o valor devido não excederá 5% do valor de venda dos bens na falência, deve ser interpretado em conjunto com o §3º do citado dispositivo, que garante ao administrador judicial substituído remuneração proporcional ao trabalho realizado. Aplica-se isoladamente o §1º somente nas hipóteses em que não houver substituição do síndico, devendo incidir a regra do §3º sempre que o síndico estiver impossibilitado de acompanhar todas as fases do processo, da arrecadação até a efetiva venda. Recurso conhecido e provido. Convém ressaltar que o Administrador Judicial que tiver suas contas desaprovadas, também não fará jus à remuneração, o que na lição de Rôla (2011, p. 298) é um equívoco, uma vez que se as contas não foram aprovadas, deveriam ser aplicadas as sanções ou a promoção das execuções cabíveis e não com ofensa ao direito de recebimento por parte de quem efetivamente trabalhou. Em todos os casos, na dicção do art. 25, caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas da remuneração do Administrador Judicial, bem como de seus auxiliares eventualmente contratados. 5 A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR JUDICIAL De acordo com Negrão (2011, p. 125) o Administrador Judicial será responsabilizado pessoalmente por ato que praticar em prejuízo à massa, ao devedor e aos credores, em razão de dolo ou culpa. Esta é a melhor dicção do art. 32 da Lei 11.101/05: Art. 32. O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade. Como exemplo de ato que pode levar o Administrador Judicial à responsabilidade o autor cita o que estava previsto no art. 81, § 2º do Decreto-lei nº 7.661/45, que impunha ao síndico o pagamento pelos prejuízos causados em caso de demora ou negligência na obrigação de expedir aviso aos credores, com a finalidade de chamá-los a fazer suas declarações de crédito, no prazo fixado em lei. Restiffe (2008, p.333) leciona que “o Administrador causando prejuízos, por culpa ou dolo, aos credores ou não devedor, por não cumprir seu mister, ou por infringir disposição legal, fica por eles responsável civil e penalmente (de acordo com o art. 32 da Lei nº 11.101/2005.” O julgamento favorável das contas do Administrador Judicial não o isenta de suas responsabilidades se agiu com culpa ou dolo ou com infração à expressa disposição legal. De acordo com Tolledo (2009, apud NEGRÃO, p. 125) a crítica que se tece à Lei Nova no aspecto da responsabilidade civil diz respeito ao fato de que não previu ela qualquer sanção para a prática de atos que violem a lei. O que ampliaria a possibilidade de responsabilização, tal como já ocorre na Lei das Sociedades por Ações. Coelho (2009, p. 81) ao comentar o art. 32 leciona que a legitimidade ativa para responsabilizar o Administrador Judicial ou o membro do Comitê de Credores pela má administração é da massa falida e só dela. Não pode então o credor individualmente, enquanto corre o processo de falência e massa falida existir, acionar o Administrador Judicial, posto que o credor está adstrito a uma comunhão com os demais e torna-se impossível isolar os seus interesses dos da comunidade de credores. Tomazete (2009, p. 245) afirma que a responsabilidade civil do Administrador Judicial baseia-se em uma responsabilidade subjetiva do tipo clássico, que é de ordem mais genérica do que a que dispunha o Decreto-Lei nº 7.661/45, e que obedece aos princípios mandamentais da responsabilidade dos mandatários. A prova de que o Administrador Judicial agiu com dolo ou culpa é aspecto essencial para a sua responsabilização, posto não se falar mais em infração às disposições legais, não há falar em responsabilidade objetiva ou em subjetiva com inversão do ônus da prova. O autor discorda da tese apresentada acima, e sustentada por Fábio Ulhoa Coelho, no que diz respeito à exclusividade da massa falida para a propositura da ação que vise a responsabilizar o Administrador Judicial. Para Tomazete (2009, p. 246) cada um daqueles que sofreram o dano possui legitimidade primária. Nesse sentido, quando aos credores individualmente considerados forem causados danos, estes poderão pleitear a reparação dos danos, mesmo ao longo do processo falimentar e independentemente de qualquer pedido de destituição do Administrador Judicial. Na lição do autor não se pode aceitar como válida a impossibilidade de isolar o interesse do credor lesado. As omissões do Administrador Judicial também têm o condão de trazer para si a responsabilização se dela advier danos. Explica-se por entender que o descumprimento de deveres que a função exige, caracteriza o agir com culpa, que, causando dano deve ser responsabilizado, considerando a regra geral disposta no Código Civil Brasileiro: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Convém utilizarmo-nos do exemplo colacionado por Tomazete (2009, p. 246), em que cita o art. 22, II, a da Lei de Falências – já objeto de comento com outro prisma – que estabelece o dever de fiscalizar as atividades do devedor, no processo de recuperação judicial. Havendo negligência nessa fiscalização e, tendo isso como nexo de causalidade entre a conduta do Administrador e os danos causados deve ser ele responsabilizado. 6 CONCLUSÃO A figura do Administrador Judicial no contexto da ainda chamada de Nova Lei de Falências reveste-se de importância significativa, posto que o desempenhar de suas atividades poderá contribuir para que o empresário ou a sociedade empresária consiga se re-estabelecer no mercado, no caso de sua atuação nas recuperações judiciais, bem como que a realização do ativo dos mesmos atores citados, quando submetidos ao processo de falência seja otimizada para a melhor satisfação do interesse dos credores, assim como do mundo empresarial com suas atividades saneadoras. Para exercer tal mister, vimos que não pode o Administrador Judicial se afastar do objetivo maior de sua função como auxiliar do Estado Juiz na resolução de situações que abalam a economia de mercado e afetam toda uma cadeia de empresas, empresários e demais cidadãos envolvidos – tais como os empregados de tais empresas. Também a estrita observância aos preceitos legais que disciplinam o desenrolar de suas tarefas deve ser uma constante para o Administrador Judicial. Para isso deve estar ciente de quais competências e deveres possui quando se trata de participação em cada uma das situações em que podem estar as empresas em crise e sobre o olhar da justiça. A amplitude de obrigações elencadas ao longo da Lei nº 11.101/05, mormente no art. 22, e que neste trabalho foram discutidas, mostram a dimensão exata de quão importante é a tarefa de auxiliar o juiz nos processos de recuperação judicial e de falências. O desempenho de suas funções, carregadas de interesses públicos, principalmente de ordem econômica, ensejam ao Administrador Judicial a perspectiva de recebimento pecuniário pelas ações que efetivamente desempenhar nos processos citados. Todavia a benesse do recebimento por seus serviços não ameniza a responsabilidade que podem advir de sua má atuação, que será qualificada e apurada no que tange à culpa ou dolo para que seja, em sendo necessário, seja submetido às sanções culminadas. Portanto, tem o Administrador Judicial – como órgão da falência ou recuperação judicial – a complexa atribuição de melhor servir aos interesses particulares (materializados na figura dos credores) e ao mesmo tempo, e principalmente, melhor servir ao interesse público econômico. Tal desiderato só poderá ser cumprido se houver por parte do Administrador Judicial profissionalismo, responsabilidade e compromisso com a tarefa recebida. REFERÊNCIAS BERTOLDI, Marcelo. 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